劳务派遣的分类及其对立法的意义

第9卷第7期2010年7月广州大学学报(社会科学版)Journa l o f Guangzhou U n i versity (Socia l Sc i ence Ed iti on)V o.l 9N o .7Ju.l 2010收稿日期:2010 05 10基金项目:广州市哲学社会科学 十一五 规划项目(09B67)作者简介:卢修敏(1963 ),女,安徽芜湖人,广东广播电视大学副教授,从事民商法、劳动法研究。

劳务派遣的分类及其对立法的意义卢修敏(广东广播电视大学文法系,广东 广州 510091)摘 要:未将常雇型劳务派遣与登录型劳务派遣进行分类规范是目前我国劳务派遣立法和实践混乱的根本原因。

常雇型劳务派遣与登录型劳务派遣运行机制不同,两者对经济社会发展、劳动者利益保护、社会就业影响差异较大,分类立法可能是目前解决劳务派遣立法和实践混乱的较好的方法。

关键词:常雇型劳务派遣;登录型劳务派遣;待雇期间;退回机制中图分类号:D F47 文献标识码:A 文章编号:1671 394X (2010)07 0024 06 从世界范围立法以及劳务派遣实际运行情况来看,劳务派遣主要分为两类:常雇型劳务派遣和登录型劳务派遣。

两类劳务派遣运行机制不同,其对经济社会发展作用各不相同。

!劳动合同法∀施行至今,应予严格限制的登录型劳务派遣大行其道,而对经济发展、社会就业和保护劳动者利益具有重要意义的常雇型劳务派遣却严重发育不足,劳务派遣的运行模式如不得到立法的及时纠正,我国劳务派遣业终将沦为规避法律、侵害劳动者利益、危害经济发展的工具。

劳务派遣无论从理论上,还是实践中都有必要进行清理,而清理的源头是进行理论和立法分类。

本文将对劳务派遣进行分类研究,并在此基础上提出立法建议。

一、常雇型劳务派遣和登录型劳务派遣含义及结构分析尽管常雇型(有学者称雇佣型、常用雇佣型、储蓄型)劳务派遣和登录型劳务派遣的名词在我国许多学者的论文和著作中频繁出现[1 3],但几乎没有学者对两者内在结构和社会作用进行过深入探讨,对常雇型劳务派遣和登录型劳务派遣的内涵学者也没有取得一致意见,从现有资料来看,国内大多数学者对常雇型劳务派遣和登录型劳务派遣的概念持下列观点:常雇型劳务派遣是指派遣机构与劳动者签订长期劳动合同或无固定期限合同,劳动者在等待派遣期间、两次派遣间断期间、派遣机构撤回或用工单位退回劳动者期间,即便劳动者没有提供实际劳动,派遣机构与劳动者之间劳动关系依然有效,派遣机构有义务继续支付工资;登录型劳务派遣是指劳动者在派遣机构预先登记,但不与派遣机构订立劳动合同,直至用工单位提出用工需求时,派遣机构才与劳动者签订劳动合同,派遣机构以与用工单位约定的实际用工期间为自己与劳动者之间的劳动合同期间,劳动者在用工单位工作期间届满或解除,派遣机构与劳动者的劳动合同也随之终止和解除。

上述概念与劳务派遣实际运行状况相符,笔者赞同此种观点,并将该概念作为本篇论文立论和推理的基点。

从上述概念中可见,常雇型劳务派遣的内在结构和运行模式有别于登录型劳务派遣:常雇型劳务派遣存在 待雇期间 以及由此而产生的待雇期间 工资 支出;常雇型劳务派遣机构和用工单位之间存在派遣工 退(撤)回机制;此外,常雇型劳务派遣的派遣机构承担完全雇主责任。

待雇期间、退(撤)回机制以及派遣机构的完全雇主责任承担是常雇型劳务派遣核心运作机制,这种机制使得常雇型劳务派遣机构变成不断吞吐劳动力的 蓄水池和 配送中心。

而登录型劳务派遣运行结构简单,它不储备劳动力,不存在待雇期间及退(撤)回机制,其作用主要限于提供劳动力供需信息和人事劳动管理服务。

二、常雇型劳务派遣与登录型劳务派遣对经济社会发展作用差异性比较劳务派遣作为劳动弹性化所衍生出来的一种非典型雇佣关系,它的产生表明了企业在劳动要素雇佣和使用上出现了社会分工和社会合作,劳务派遣尽管在规避法律和损害劳动者利益方面存在先天性不足,但它在满足企业灵活用工需求,提高企业用工效率,缓解了社会就业压力等方面的作用是不容忽视的。

由于常雇型劳务派遣与登录型劳务派遣的运行机制不同,两者对经济社会发展的作用不尽相同。

(一)关于降低用工成本,提高用工效率方面的作用比较企业不是选择直接雇佣而选择派遣用工方式,其根本动因在于节省用工成本,劳务派遣显然顺应了企业的此种利益需求,但常雇型劳务派遣与登录型劳务派遣所产生的用工效益是不同的。

在常雇型劳务派遣的运作模式下,用工单位可在两方面达到节省用工成本的目的:第一,降低雇佣成本。

在传统雇佣关系中,用工单位要迅速招聘到合格的劳动者,必须发布招聘信息、组织考核,等等,由于信息不畅,企业往往要花费大量成本,而在劳务派遣关系中,派遣机构专门从事招聘、培训、人事劳动管理等事务,派遣机构信息畅通,其有组织、有计划、有规模地实施派遣业务,无疑大大提高了劳动力供求匹配效率,专业化、规模化经营,也使培训、人事劳动管理等雇佣成本大大减少;其二,减少制度性摩擦而产生的成本支出。

劳动法对劳动合同的解除和终止设置了严格的保护条件,解除或终止劳动合同,必须符合法定条件和程序,同时必须支付经济补偿金。

企业与劳动者一旦签订劳动合同,在解除或终止劳动合同方面即产生制度性障碍和相应的成本支出,包括经济补偿金支出、职工医疗期和女职工三期保护成本支出以及不符合法定解除或终止合同的赔偿金支出,等等,这种制度性障碍和成本支出可以通过常雇型劳务派遣的退回机制而得以化解。

在常雇型劳务派遣中,派遣机构与用工单位依派遣协议或法律规定建立退回机制,即用工单位可以根据协议或法定条件退回不能胜任工作或根据季节、岗位变化退回多余的劳动者,对于用工单位来说,退回条件低于劳动合同法规定的法定解除条件,退回派遣工并不意味着劳动关系终结,派遣机构与劳动者的雇佣关系仍然存在,对于退回劳动者,派遣机构可以依靠其强大的信息网络渠道将其重新派遣出去,派遣机构实际上是最终的雇佣者,它必须承担劳动法上的雇主义务,即必须严格按照法定条件解除、终止劳动合同,并按法律规定作为独立责任人对劳动者承担支付工资、福利、社保金、补偿金、赔偿金等责任。

用工单位因违反法定义务而对劳动者产生的赔偿和支付义务首先由派遣机构承担,派遣机构承担后,再向用工单位追偿。

因此,如果发生劳动争议,争议的主体首先是派遣机构和派遣工,而非用工单位和派遣工,退回机制和法定责任转移使得用工单位大大减少了用工风险。

由上可见,常雇型劳务派遣为企业节约的用工成本十分可观,而这种效益优势很大程度上来自于对劳动力的专门化经营、规模化管理以及针对性开发而产生的规模经济效益,企业值得为此支付管理费而获取。

相比较而言,登录型劳务派遣节省的用工成本是有限的,它节省的仅仅是上述第一方面的成本,即招聘、录用、人事劳动管理等方面的成本,因而实践中,登录型劳务派遣所获管理费通常也低于常雇型劳务派遣。

(二)关于满足灵活用工方面的作用比较能够满足企业灵活用工需求是东西方学者一致地对劳务派遣最为积极的评价。

灵活用工缘自于两方面经济需求:一是各国日趋发达的第三产业对雇佣关系弹性化要求;二是21世纪随着全球经济一体化形成,企业为应对超强竞争环境而出于节约雇佣成本的本能需求。

但由于东西方国家雇佣制度存在差异,企业对于灵活用工需求的内容是不同的。

西方大多国家如德国、法国、日本等实行无固定期限合同为主的用工体制[4],雇佣关系呈长期化特点, 欧美、日本等工业化国家的平均就业年限为10 4年,#25#第7期卢修敏:劳务派遣的分类及其对立法的意义最低年限为8 2(1998年为6 6),最高年限是13 5年[5]。

在这种相对稳定的用工制度中,企业灵活用工需求表现为对季节性用工、临时性等短期化用工需求,劳务派遣作为一种灵活化用工方式极大地满足了企业短期用工需要。

因此,劳务派遣是对西方国家过于稳定的用工模式的纠正和有效补充,它在平衡劳动关系稳定性和灵活性方面发挥着积极作用。

而我国国情不同,我国自上世纪90年代用工体制由计划体制向市场体制转轨以来,短期化、灵活化用工就成为我国主流用工方式,根据我国劳动法规定,我国劳动合同分三类:有固定期限的劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同。

从理论上讲,我国劳动合同的期限没有最低限制,用人单位可以根据需要随意确定合同期限,在我国高度灵活的用工体制中,企业对灵活用工的需求不可能表现为对短期化用工需求,而主要表现为对严格的劳动解雇保护制度的回避,我国劳动法对劳动合同的解除终止规定了严格的限制条件,常雇型劳务派遣的退回条件低于法定解除和终止条件,利用常雇型劳务派遣,企业可以较为自由地退回不能胜任工作或因各种原因多余的劳动者,退回机制满足了企业最经济配置劳动力需求。

因此,在我国,满足企业灵活用工需要应是针对常雇型劳务派遣而言的。

而在登录型劳务派遣中,派遣机构与派遣工的雇佣期限与解雇条件和用工单位的用工期限与退工条件完全相同,派遣机构既不可能在用工期限上,也不可能在解除终止合同上满足企业灵活用工需求,因此,对我国以登录型劳务派遣为基本运行模式劳务派遣,我国学者论述其能满足企业灵活用工需要,不知结论从何而来。

(三)关于缓解政府就业压力的作用比较20世纪末至21世纪,就业问题成为各国政府面临的重要民生问题,以我国为例,2007年2月国家发改委发布的!2006年就业面临的问题及政策建议∀显示:16岁以上人口增长达到高峰,当年劳动力增量1700多万人;劳动力供大于求的压力进一步加大,年供求缺口达1400万人。

[6]就业压力催生的灵活就业政策目前已成为各国政府应对失业问题的重要的公共政策。

2004年,中华人民共和国国务院新闻办公室在其发布的!中国就业状况和政策∀白皮书中指出: 发展灵活多样的就业形式,增加就业途径。

中国政府鼓励劳动者通过灵活多样的方式实现就业,积极发展劳务派遣组织和就业基地,为灵活就业提供服务和帮助,政府制定了非全日制用工、临时就业人员医疗保险等政策,在劳动关系、工资支付、社会保险等方面建立制度,促进和保障灵活就业人员的合法权益。

2007年,!中华人民共和国促进就业法∀将灵活就业由政策层面上升到法律层面。

在政策和法律的推动下,我国灵活就业人员大幅度攀升,据估计,我国目前新增就业人数的80%来自于灵活就业,其总数达到1 5亿之多。

[7]所谓灵活就业,是指在劳动时间、收入报酬、工作场地、保险福利、劳动关系等方面不同于建立在工业化和现代化工厂制度上的传统的主流就业形式的总称。

[8]国外将灵活就业方式划分为11类:非全日制就业、短期就业、派遣就业、季节就业、待命就业、兼职就业、远程就业、承包就业、独立就业、自营就业和家庭就业。

[9]在诸多灵活就业形式中,劳务派遣显示出其独特优势和作用,与其他灵活就业形式相比,它具有规范化、易于管理的特点,福建师范大学的吴宏洛教授对福建省劳务派遣的调查显示:福建省的派遣员工的工伤、养老、失业、医疗、生育保险的参保率均大大超过同类人员的社保缴交率,截止2008年第一季度,分别达到97 39%、89,09%、84 72%、62 04%、71 26%,工资足额发放率达到100%,1年以上的劳动合同签订率达到100%;[10]而在派遣就业中,常雇型派遣又明显优于登录型派遣,它不仅直接容纳就业,而且由于派遣工长期受雇于派遣企业,工会和集体协商制度易于建立,为了便于派遣,派遣机构培训劳动者的动机也非常强烈,常雇型劳务派遣不仅更有利于促进就业,而且更有利于保护劳动者利益。