计算机软件保护的法律分析

计算机软件保护的法律分析

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一、计算机软件保护现状的法律分析

( 一) 版权保护

1980 年美国国会通过了版权法修正案, 将计算机软件正式纳入版权法的保护对象。由于美国计算机软件产业在全球的主导地位以及美国在全球经济技术等方面的巨大影响, 80 年代开始, 世界各国也纷纷以版权法作为计算机软件法律保护的主要形式。1994 年在关贸总协定乌拉圭回合谈判中达成的《与贸易有关的知识产权协议( TRIPS) 》, 1 以多边条约的形式最终确认了对计算机软件应当采取版权保护。版权保护, 尤其是软件发展的初期, 确实有其优越性, 表现在:

1.版权法保护的可行性

大多数建立起软件产业的国家都早已颁布和实施了版权法, 将计算机软件的保护直接纳入到已有的法律保护体系中, 节约立法成本。

2.计算机软件的作品性

计算机软件与文字作品、艺术作品等原有版权法保护对象确有相似之处。

3.版权法保护的便利性

对保护对象的要求较低, 只要求具有原创性。

4.版权法保护的自动性

一般来说, 作品一经产生, 法律就会自动承认权利人就该作品所享有的权利, 无须审批。当前, 计算机软件保护的世界主流导向是版权保护, 在美国等西方国家的影响下, 我国先后修订颁布了《著作权法》、《计算机软件保护条例》的配套法规。但是在版权法保护的实施过程中, 我们不难发现这种保护的弊端:( 1) 对软件保护范围的限制。版权法只保护作品的表达, 而不保护作品的构思。2

( 2) 对软件著作权保护期限的限制。各国版权法对个人的传统作品所提供的保护时间往往是作者有生之年加死后50 年( 法人作品是50 年) 。3 而一项软件产品在市场上的经济寿命一般只是几年至几十年, 太长的保护时间并不会给权利人带来利益, 而是影响技术交流和进步。

( 3) 对软件“合理使用”的界定。软件不同于书面作品, 其使用与复制是相伴的, 著作权法中的合理使用对其并没有针对性。

( 4) 版权法保护方式不要求作品具备“新颖性”, 也就意味着先存在的相同作品, 并不妨碍后出现者的

版权, 加之版权的自动保护原则, 导致相似或相同的软件作品可能同时出现多个版权

(4)著作权法的保护显然无法满足对软件的全面保护, 在软件权利人所应有的权利范围中出现了空白的区域, 比如体现在软件中的独特构思和技术方案无法获得独占性、排他性的权利。因此在很多情况下, 许多软件开发者通过“反向编译

(5)利用了他人软件中体现出的思想、创意、原理、算法和数学方法等, 独立开发出“表现”形式不同的软件, 从而避免了侵权。“净室技术”就是在这种情况下产生的。

( 二) 专利保护

专利权具有稳定性和透明性, 更适于经济权利的保护。它所保护的是体现了新发明或新设计的可以付之实现的技术方案。1981 年3 月美国在Diamond 诉Diehr 一案中主张软件发明具有可专利性, 指出计算机软件本身如同数学公式, 不属于可获得专利的主体, 而计算机程序一旦与某种工序或结构的其他部分融为一体, 那么作为整体的工序并因此成了可以授予专利权的主体。这一案例对后来其他国家给予软件专利保护有重大影响, 成为非常著名的判例。此后, 对应用软件作为技术方案给以专利保护的呼吁得到了多数国家

的响应。1991 年12 月在东京召开的第三次计算机软件法律保护国际会议上, 用专利法保护软件得到了肯定。用专利权保护软件确有进步之处:

1.专利法能够为软件最有价值、最核心的思想及功能提供保护。

2.专利法的保护期限比版权保护期短, 更适于软件更新速度快的特点。

3.专利法赋予软件权利人的独占性, 能够激励软件权利人继续不断的开发出新软件。

4.专利法要求软件权利人将软件专利公开, 既可以促进软件发展, 又可以减少以“反编译”手段的不利于软件权利人情况的发生。

利用专利保护软件的上述优势令其在软件法律保护方式的地位之争中赢得了较为重要的一席之地, 但在日益获得扩大的同时, 其弊端也暴露无疑:

( 1) 专利法规定智力活动的规则和方法不授予专利权, 8 因此计算机软件只有与机器设备、工业过程等硬件相结合, 带来新的技术效果才能授予专利权。

( 2) 专利审批程序漫长, 手续繁琐, 不能适应软件生命周期短的特点。专利申请的费用昂贵, 维护费用高, 使一些人望而却步。

( 3) 专利法给予软件保护的条件之一是要求专利

申请人将专利内容公开, 而公开软件内容无疑是将软件的思想及结构全部暴露, 因此很多软件权利人不愿申请专利保护。

( 4) 软件适应新的运行环境, 就必须对软件进行经常性的修改, 如何把修改权合理的反应在专利权上的问题是专利法很难解决的。

在理论上对计算机软件的专利保护确实比版权保护更有效、更合适, 但实际操作上, 由于上述原因使计算机软件开发者真正利用专利法保护其软件的数量相当少。

( 三) 商业秘密保护

软件开发者用商业秘密保护自己的软件产品是普遍现象。软件要取得商业秘密保护, 须符合几个要件:秘密性、实用性、采取合理的保密措施。这种“合理”要求权利人将此秘密作为一种财产, 给以适当保护, 如定制保密规范、制度、签订保密合同等。

作为商业秘密的软件既可保护表达, 也可保护思想, 兼顾了版权与专利权保护的双重优势, 任何采取不正当手段或违约获取“信息”和使用“信息”的行为都在禁止之列。但商业秘密法相似于我国经济合同法, 它只有被保护对象确实可以被泄露时, 其保护才有意义, 且其只对签约双方有约束力, 却不能阻止第三人

自行开发, 反向工程产生同样功能的软件或销售、使用相似的软件, 即权利人并不享有专有权。所以, 通过商业秘密法保护计算机软件存在明显的局限性。

( 四) 综合模式保护

鉴于以上各种单行法律保护制度的弊端, 有些国家建立了一种综合保护模式, 即利用现有的法律, 以著作权法为核心, 形成专利法、商标法、合同法和反不正当竞争法共同组成的多层次保护体系。9 也有学者提出了对软件的工业版权保护制度, 10 即把对软件的版权保护方法和专利保护结合起来, 取二者之长, 去二者之短, 形成一种新的法律保护制度。11 但笔者认为, 这些想法过于简单, 通过对各种原本在计算机软件保护方面存在问题的法律的简单叠加, 非但不能起到综合保护的作用, 反而容易形成各种法律间隙存在的保护空白上的尴尬或重叠的浪费, 且易造成法律分工不明确,引起实际执行上法律适用的矛盾和模糊, 从而为不法者提供了更多的法律上的空档。这种形式上看似完整的计算机软件法律保护体系, 实际上的漏洞绝对不可以忽视。从上述分析可以看出, 计算机软件虽然获得了法律保护, 但法律对计算机软件保护的现状并不令人满意, 正如计算机软件在不断发展一样, 计算机软件的法律保护也需要寻求新的对策。