刑法期末考试复习整理

刑法考试复习整理第一编刑法基础论刑法学导言一、刑法学与刑事法学（一）刑法学广义：刑法解释学、刑法哲学或理论刑法学、刑法史学、比较刑法学狭义：刑法解释学（二）刑事法学包括：犯罪学、监狱法学、刑事诉讼法学、刑事侦查学、比较刑法学、刑法史学等二、现代刑法观念（一）价值取向专政工具——社会保护和人权保障平衡（二）调整范围1.法网恢恢疏而不漏——刑法谦抑主义2.立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑法（而用其他刑罚代替措施），获取最大的社会效益。

1）动用刑法应具备两个条件：相当程度的社会危害性、刑罚具有不可避免性2）不应动用刑法的四个条件a)无根据，不包括思想。

b)无效果c)可替代d)太昂贵（三）刑法运用1.崇尚“治乱世用重典”——刑事责任方法多元化2.中国现状：起刑点高、刑期长、重刑主义、轻微犯罪有放罪之嫌（四）刑事诉讼目的：不枉不纵——大力提倡程序公正的理念第一章：刑法概说第一节：刑法的概念、渊源与分类一、刑法的概念：刑罚是规定犯罪、刑事责任和法律后果（主要是刑罚）的法律规范。

二、刑法的渊源(一)刑法典(二)单行刑法。

(三)附属刑法。

(四)此外，民族自治地方的省级人民代表大会根据当地的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则制定的变通或补充规定，也可谓刑法的渊源。

三、刑罚的分类(一)刑法的形式分类1.广义刑法与狭义刑法2.普通刑法与特别刑法3.形式刑法与实质刑法4.固有刑法与行政刑法（二）刑法的性质分类1.权威刑法和自由刑法2.侵害刑法与意志刑法3.行为刑法与行为人刑法4.国内刑法与国际刑法第二节：刑法的性质、任务和目的一、性质(一)规定内容的特定性(二)制裁手段的严厉性。

(三)法益保护的广泛性。

(四)处罚范围的不完整性。

(五)部门法律的补充性。

(六)其他法律的保障性刑法与其他部门法都是处于宪法之下的子法，但刑法与其他部门法又不是平行关系，刑法保障宪法与其他部门法的实施，故刑法在法律体系中处于保障法的地位。

二、刑法的机能（一）刑法的任务：保护法益《刑法》第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。

”1、保卫国家安全、保卫人民民主专政的政权和社会主义制度。

2、保护社会的经济基础。

3、保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。

4、维护社会秩序。

陈兴良：打击犯罪与保护人民的统一。

（二）刑法的机能：刑法的机能是指刑法现实与可能发挥的作用，包括现在的机能和潜在的机能。

1.行为规制机能2.法益保护机能3.人权保障机能（自由保障机能）三、刑法的目的：保护法益第三节：刑法的制定、修改与根据一、刑法的制定1979年7月1日一致通过。

同年7月6日正式公布。

1980难1月1日起实施。

至此，诞生了新中国第一部刑法典——《中华人民共和国刑法》。

保留类推制度、口袋罪、心醉出现、有些犯罪量刑更为严重。

二、就刑法典颁行后，立法机关先后颁布了二十多个单行刑法对旧刑法典的修改、补充与解释；1997年修订刑法吸收了一些单行刑法；立法机关多次以修正案的方式对现行刑法进行了修改三、刑法的根据宪法是制定刑法的法律依据我国与犯罪作斗争的具体经验及实际情况是制定刑法的实践依据。

第四节：刑法的规范、体系与解释一、刑法规范：以禁止、处罚行为为内容的法律规范。

裁判规范、行为规范、法益保护规范和人权保障规范二、刑罚体系（一）广义：刑法的各种渊源及其相互关系（二）狭义：刑法典的组成和结构（三）刑法典的组成：刑法典由两编组成：第一编为总则，第二编为分则，另有一条附则。

1.编下为章。

2.章下为节。

3.节（章）下是条。

4.条下为款。

5.款（条）下是项。

6.但书：前段表示了相反关系、限制关系、例外关系、补充关系三、刑法解释（一）概念：对刑法规定意义的解释。

刑法解释不能违背法益保护的目的。

（二）刑法解释的效力1.非正式的刑法解释：未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构以及公民个人对刑法所做的解释，没有法律效力。

2.正式的刑法解释：有授权的国家机关在其职权范围内所作出的解释，具有法律效力。

（1）立法解释：由立法机关所做的解释。

（2）司法解释：由国家司法机关所做的解释。

（三）刑法解释态度1. 严格解释：否认法解释的创造性，主要法解释的功能仅限于探求立法本意或者可推知的意思。

2. 灵活解释：承认法解释的创造性，主张法解释的功能是根据社会发展需要灵活地阐明法文的含义。

（四）刑法解释的方法1.文理解释：见山是山，见水是水2.论理解释：见山不是山，见水不是水3.扩大解释、缩小解释、当然解释、反对解释、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释4.分类：（1）解释技巧：平义解释、宣言解释、扩大解释、缩小解释、反对解释、类推解释、比附、补正解释。

（2）解释理由：文理解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释等第二章刑法的基本原则第一节:概述一、刑法基本原则的概念：是指刑法本身所具有的,贯穿于刑法始终,必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则二、刑法基本原则的特征(一)刑法所特有。

比如民法中有“诚实信用原则”(二)贯穿于刑法始终，具有全局性。

(三)刑法的制定、解释与适用都必须遵守，具有根本性。

三、刑法基本原则的确定（一）我国刑法明文规定了罪刑法定、平等适用刑法、罪刑相适应原则。

除此之外，法益保护与责任主义也是。

（二）贝卡利亚曾提出三大原则：罪刑法定原则、罪刑均衡原则、人道主义原则第二节：罪刑法定原则一、罪刑法定原则的概念及理论基础（一）概念：“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”（二）理论基础。

1.历史上主要有三权分立论和心理强制说（费尔巴哈提出），但都不符合现实。

2.现在主要是民主主义和尊重人权主义。

a）民主主义：根据社会契约论，国家的重大事务应由人民自己决定，犯罪刑罚应由人民自己制定b）尊重人权主义：刑法有保障人权的机能，保障人的自由，使国民能预测自己的行为，不会感到不安。

（三）受1810年《法国刑法典》的影响，大陆法系国家刑法典纷纷规定了罪刑法定原则。

二、基本内容（一）形式的侧面1、法律主义——成文的罪刑法定2、禁止溯及既往——事前的罪刑法定3、禁止类推解释——严格的罪刑法定4、处罚的明确性——明确的罪刑法定（1）禁止绝对不定（期）刑（2）犯罪构成的明确性（3）刑事司法的明确性a．司法解释与指导案例的明确性b．判决书与起诉书的明确性5、处罚的适当性——适正的罪刑法定（1）禁止处罚不当罚的行为（2）禁止不均衡的、残虐的刑罚（二）实质的侧面：限制立法权（三）富勒: 法律的内在道德包括八个要素1.一般性（普遍性）、公布、非溯及既往、明确、不矛盾、可为人遵守、稳定性、官方行为与法律的一致性。

2.法的外在道德即“实体自然法”，指法的实质目的或理想，如人类交往和合作应当遵循的基本原则、抽象的正义等等。

三、罪刑法定原则的具体实现(一)罪刑法定与实质解释(二)罪刑法定与类推解释(三)罪刑法定与判断方法(四)罪刑法定与择一认定第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

第三节：罪刑相适应原则一、含义：即“罪刑相当”、“罪刑均衡”，依据罪行的大小决定刑罚的轻重二、思想基础：因果报应、公平正义三、基本内容：刑罚的轻重必须与罪行的轻重和犯罪人的人身危险性相适应。

与罪行的轻重相适应，是报应刑的要求；与犯罪人的人身危险性相适应，是目的刑的要求。

1．刑罚与罪质(crime nature )相适应2．犯罪与犯罪情节(circumstances of crime)相适应3．刑罚与犯罪人的人身危险性(dangerousness of a person)相适应四、意义（一）确定了科学严密的刑罚体系。

（二）规定了区别对待的处罚原则（三）设置了轻重不同的法定刑幅度五、司法适用（一）纠正重定罪轻量刑的错误倾向，把定罪和量刑置于同等重要的位置（二）纠正中性注意的错误思想，强化量刑公正的执法理念。

（三）纠正不同法院量刑轻重悬殊的情况，实现执法中的平衡和协调统一。

第五条刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

第四节:刑法面前人人平等的原则一、立法平等：二、司法平等：相同类似的案件量刑应该一致，不能畸轻畸重三、行刑平等：四、定罪、量刑、行刑上一律平等。

第四条对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。

不允许任何人有超越法律的特权。

第五节：法益保护原则一、法益的概念：是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上啃呢诰受到侵害或者威胁的人的生活利益。

其中由刑法所保护的人的生活利益，就是刑法上的法益。

二、法益保护原则的根据《刑法》第2条、第13条三、要求（一）法益保护原则对刑事立法的要求（二）法益保护原则对刑事司法的要求四、法益保护的限度——采取谦抑的法益保护原则第六节：责任主义原则一、含义（一）广义的责任主义包括主观责任与个人责任两个原则。

（二）一般所称的责任主义，是就主观责任而言。

二、责任主义的贯彻第三章: 刑法的适用范围第一节: 刑法的空间效力一、概念：一国刑法在什么地域、对什么人有效，解决刑法管辖权的问题。

二、原则：(一)属地原则(领土原则)（territorial principle）(二)属人原则（国籍原则）（principle of nationality）(三)保护原则（自卫原则）（protective principle）(四)普遍原则（世界原则）（general principle）三、我国刑法空间效力（一）我国刑法的属地管辖原则：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

（二）我国刑法的属人管辖原则：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

（三）我国刑法的保护原则：外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

（四）我国刑法的普遍原则：对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。

条件:1,未发生在中国领域内,犯罪人非中国人.2,未侵害到我国国家和公民.3,犯罪的性质是绝大多数国家公认的危害不特定多数国家的利益,如反和平罪、战争罪、灭绝种族罪、劫持航空器罪、海盗罪等。

（五）法律有特别规定的情况1.特别法与刑法不一致时，优先适用特别法2.享有外交特权和豁免权的外国人通过外交途径解决四、对外国刑事判决的承认（一）积极承认：将国外法院的判决与本国法院的判决同等看待。