第七章合同的保全

n 3、对次债务人的效力：次债务人的清偿产生消灭其对债务人债 务的效果；同时，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
第七章合同的保全
附：对合同法司法解释的理解
n 《合同法解释一》第20条： n 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院
审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人 履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债 务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
n ⑤债权人的债权平等受偿只是在债务人启动破产程序时，在申报 债权后按比例平等受偿。
第七章合同的保全
n ⑥代位权诉讼可以简化程序。传统的程序比较复杂，债 权人行使了代位权，次债务人向债务人履行，债务人再 向债权人履行。如果行使代位权，两个诉讼变成一个诉 讼，债权人可直接受偿。
n ⑦对其他的债权人没有不利影响。因为民事诉讼法有” 不告不理“的原则。一个债权人行使了代位权，会获得 一个报偿，别的债权人也可以行使代位权，法院只保护 行使了代位权的人，符合公平原则。
n 1、债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系存在。 n 2、债务人必须有权利存在。
权利是指”具有金钱给付内容“的债权。 专属于债务人自身的债权不得代位（如基于扶养关系、抚养关系、 赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养 老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利） n 3、必须是债务人怠于行使其到期债权(应当、能够行使权利而不 行使) ，且对债权人造成损害。 n 4、必须是债权已届履行期。(包括债权人、债务人的债权) n 5、债权人代位权行使的范围应以保全债权的实现为标准
n ②从主体来看：合同保全中的撤销权属于债权人；可撤 销合同中的撤销权属于意思表示不真实的当事人。
第七章合同的保全
n ③从对象来看：可撤销合同中的撤销权针对的是意思表 示不真实的合同，撤销的是自己的意思表示不真实的行 为；保全中的撤销权针对的是债务人与第三人实施的损 害债权人债权的行为，撤销的是他人的行为。
n 据此，代位权人提起代位权诉讼后，取得了优先受偿权。 但此种效力的发生，应该有一定的条件：
第七章合同的保全
n ①只有一个债权人提起代位权诉讼或数个债权人 同时提起代位权诉讼。(如果两个或两个以上债 权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的， 法院可以合并审理。)
n ②债务人没有启动破产程序。如果债务人启动破 产程序，代位权诉讼应中断，债权人应该向清算 组织申报债权，对其债权按比例应予以清偿。
n 第22条：债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位 请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告 知其向有管辖权的人民法院另行起诉。债务人的起诉符 合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的 人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依 法中止。
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五、代位权行使的效力
力的体现。 n ②合同保全的基本方法有两种：代位权73条；撤销权74条 n ③合同的保全主要发生在合同有效成立期间。 n ④保全的目的是确保债权人债权的实现。
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二、合同保全与合同担保的区别
n A、合同担保没有超出合同对内效力的范畴；而合同保 全则是债权对外效力的体现。
n B、合同担保主要是由当事人约定产生；而合同保全则 直接由法律规定。
容的权利，兼具形成权和请求权的性第质七章的合同的。保全
二、合同保全撤销权与合同撤销权之比较
n 合同保全中的撤销权与可撤销合同中的撤销权，在名称、 后果上相似，但其主要区别在于：
n ①分别属于合同保全制度与合同效力制度。前者是为了 保全债权人的利益，阻止债务人不当行使财产处分权。 后者体现了意思自由原则；
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四、代位权的行使
n 1.行使方式：诉讼方式（国外立法，诉讼方式和直接行使） n 2.行使主体：债权人(原告)以自己的名义提起代位权诉讼，被
告为次债务人，债务人为第三人
n 3.请求数额：不能超过债权人的债权范围 n 4.诉讼管辖：由被告住所地人民法院管辖（通常） n 5.诉讼费用：债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
《合同法解释一》第19条：在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉 讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。 （费用最终由债务人承担，因债务人有过错的，次债务人承担费 用后，可向债务人求偿。二者并不矛盾，一个是从实体法的角度， 另一个是从程序法的角度来看问题）
第七章合同的保全
n 合同法解释一：
n 第21条：在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求 数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人 所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。
第七章合同的保全
2020/12/5
第七章合同的保全
第一节 合同的保全概述
一、概念与特征 二、保全与担保的区别
第七章合同的保全
一、概念与特征
n 概念：合同的保全，是指为使合同债权人的债权不受债 务人不当行为的损害而对债权人的债权采取的保护措施。
n 特征： n ①合同的保全是合同相对性原则的突破，是债的对外效
n 7、假设出现第4问所述的情况，一审法院判决支持甲 和丁的诉讼请求，丙提起上诉，在第二审程序中甲又向 法院提出乙除欠其10万元借款外，还拖欠货款8万元， 请求采取同样的诉讼方式实现这一债权，从程序上看， 法院应当如何处理这一诉讼请求？
n ８、假设在第二审程序中，二审法院发现本案一审的审 判长是原告人甲的前妻，未进行回避，二审法院可以作 何程序上的处理？（分析）
第七章合同的保全
代位权人优先受偿的原因
n ①从法律上看，债务人之责任财产固然为其全部债务之共同担保， 但在启动破产程序之前，债务人只需要运用该财产顺次清偿到期 债务，法律上未要求其就所有债务一体清偿。因此，债权人完全 有权利要求就行使代位权所获得之财产利益优先受偿，无需通知 其他债权人。
n ②从行使条件上看，代位权的行使以债务人怠于行使其对第三人 的到期债权而有害于债权人的债权为条件。在债务人未有其他可 供选择的财产时，债权人可不经债务人同意径行要求以代位权行 使的结果满足其债权。
n 请问：1、在已知乙无力还款的情况下，甲欲实现债 权，可行使何种权利?
n
2、甲基于第1问中所指的权利，如果提起诉讼，
如何确定乙和丙的诉讼地位?
n
3、甲提起第2问中所指的诉讼，什么地方的人
民法院具有管辖权？
第七章合同的保全
n 4、假设甲提起第2问中所指的诉讼。法院受理后，D县 丁又提出乙欠其5万元货款。到期无力归还，因此，丁 采取与甲同样的实现债权的方式，向该法院起诉。这种 情况下，法院对甲和丁各自提起的诉讼如果合并审理， 甲和丁在民事诉讼上是什么关系?
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第三节 撤 销 权
案例 1 一、撤销权的概念与特点 二、合同保全撤销权与合同撤销权 三、撤销权的成立要件 四、撤销权的行使
五、撤销权行使的效力
第七章合同的保全
案例
n 周某在家中开了一个豆制品厂（无法人资格），因市场 行情变化，经营难以为继，遂停业。2001年4月1日将 豆制品厂所有设备连同房屋（总价值5万余元）赠送给 远方侄子王某。李某长期给周某供应原料，周某欠李某 原料款5万元，已经到期。同年4月2日，李某到豆制品 厂索款，发现该厂已经易主。遂于4月5日找周某索要， 发现周某所剩财产仅余自住房一套（价值5万余元）。
n 概念：撤销权又称撤销诉权或废罢诉权，指债权人于 对债务人实施的减少其财产而危害债权实现的行为， 可依法请求人民法院撤销该行为的权利。74条
n 特点：A、撤销权是实体权。
n
B、撤销权为附属于债权的法定权利，具有从
属性，随债权的转让而转让，随债权的消灭而消灭，
不得与债权分离而进行处分。
n
C、撤销权是以撤销债务人与他人的行为为内
n C、权限不同：代理人的权限是委托、指定、法定的范 围以内；代位权人的权限以债权人的债权范围为限；
n D、诉讼资格不同：代理人在代理权范围内不具有原告 资格；代位权人具有原告资格；
n E、后果不同：代理的法律效果归于被代理人；代位的 法律效果是债权人债权的实现。
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三、代位权的成立要件
第七章合同的保全
一、代位权的概念与特点
n 代位权：指因债务人怠于行使其对第三人享有的到期债 权，对债权人的债权造成损害的，债权人可以向人民法 院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。
n 特点： ①代位权是债权人因债务人怠于行使其到期债权而向次 债务人行使债务人权利的权利。 ②代位权是一种法定债权的权能，无论当事人是否约定。 ③代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利 ④代位权为实体权利，而非诉讼权利，主要是财产权利。
第七章合同的保全
n 参考答案：
n 1、行使代位权诉讼。 n 2、甲以丙为被告，以乙为第三人。 n 3、丙的住所地C县人民法院管辖 n 4、甲和丁为共同原告。 n 5、法院不予受理。 n 6、中止甲提起的诉讼。 n 7、法院可依自愿原则就甲新增加的8万元诉讼请求中
的5万元进行调解，调解不成的，告知甲另行起诉；对 另外3万元，则在本案中不予支持。 n 8、二审法院应裁定撤销原判，发回重审。
n 5、假设甲提起第2问中所指的诉讼，但没有足够的证 据证明乙与丙之间存在借贷关系，法院是否应当受理起 诉?为什么?
第七章合同的保全
n 6、假设甲提起第2问中所指的诉讼，诉讼过程中法院 得知乙与丙之间的借贷关系存在争议，并根据双方签订 的仲裁协议正在进行仲裁，法院对甲提起的诉讼应当如 何处理？为什么？
n 问题：李某如何维护自己的权利？
第七章合同的保全
n 分析： n 李某可以行使撤销权：以周某为被告，王某
为第三人，提起撤销权之诉。 n 有人可能认为不能行使撤销权，因为周某还
有一套价值5万余元自住房。但这套自住房 是不便于执行的。因此，应认定李某应行使 撤销权。
第七章合同的保全
一、撤销权的概念、特点