朱苏力：当代中国法律中的习惯：一个制定法的透视
当代中国法律中的习惯――一个制定法的透视
当代中国法律中的习惯――一个制定法的透视【摘要】当代中国法律中的习惯是一个重要而复杂的课题。
习惯在中国法律中扮演着重要的角色，与法律之间存在着紧密的关系。
习惯对法律制定和适用都有着深远的影响，同时也反映着法律地位的变化。
在结论中，我们可以看到习惯与法律之间的互动关系以及习惯对法律发展的重要性。
习惯在法律规范中的价值也是不可忽视的。
深入探讨当代中国法律中的习惯，对于理解法律制定和适用的机制具有重要的意义。
【关键词】当代中国法律、习惯、法律制定、法律适用、法律地位、互动关系、法律发展、法律规范、价值。
1. 引言1.1 背景介绍中国传统法律文化中，习惯被认为是一种具有法律效力的规范。
古代的习惯法律多以风俗习惯、地方习俗为基础，贯穿于各地的社会生活之中。
随着现代法律体系的建立，习惯的法律地位和意义发生了一定的变化，但其在法律规范中的作用依然不可忽视。
在当代社会，随着法治思维的深入人心，习惯在法律中的地位和作用面临着新的挑战和机遇。
如何在法律制定和适用过程中更好地发挥习惯的作用，成为了摆在我们面前的一个重要课题。
本文将从习惯在中国法律中的地位、习惯与法律的关系、习惯对法律制定的影响等方面展开探讨，以期能够更好地理解和把握习惯在当代中国法律中的作用和价值。
1.2 研究意义研究习惯在当代中国法律中的地位、作用和影响具有重要的理论和实践意义。
习惯是法律制定和适用的重要依据之一，而现实中又常常存在法律规定不够完善或无法具体规定的情况，这时习惯往往作为填补法律漏洞的重要手段。
习惯与法律之间的互动关系直接关系到法治建设的有效性和合理性，进一步影响着社会秩序和稳定。
而对中国传统文化和社会风俗的尊重与继承，也需要对习惯在法律中的地位进行深入研究，以实现法治和社会价值的有机统一。
通过深入探讨习惯在中国法律中的重要作用和法律地位的变化，不仅可以更好地认识和理解中国法律制度的特点和优势，还可以为促进法律发展和维护社会秩序提供重要的理论和实践支持。
法的故事 朱苏力
“法”的故事朱苏力北京大学法学院教授上传时间:2005-1-29浏览次数:7749字体大小：大中小一．翻开当代中国的几乎任何一本法理学的教科书――无论其名为《法理学》还是《法学基础理论》――或法律辞书，2甚至台湾学者的法律教科书，3我们都可以看到类似下面的文字：中文的“法”字古体写作“灋”。
根据东汉许慎所著《说文解字》一书的解释：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去”。
之所以偏旁为“水”，是因为法律如水那样公平；而之所以有“廌”，因为“廌”是传说中古代的一种独角兽，生性正直，古代用它进行“神明裁判”，见到不公平的人，会用角去顶，因此也就有了“去”。
这段存在于几乎所有中国法理学教科书、辞书的文字，究竟有什么意义，何以可能？这就是本文所要探讨的。
二．我不通古文字学，不想与古文字学家争碗饭吃，因此也不敢对“法”字的这种考证表示太多的怀疑。
“法”字的起源也许就是如此。
但是，对这种论证，我总有些许的怀疑。
许慎生卒于公元1－2世纪年间，这时，距“法”字已经流行的春秋年间已经有六、七百年了，想当然，这个字的出现一定更早。
其次，这个古“法”字并非一个单字，而是由“水”、“廌”和“去”三个单字构成的。
即使有可信的材料记载了这三个单字的发生，而要将这三个至少在当初几乎是毫无联系的古字组合起来，并用来指涉法律这种社会活动和社会规范，也一定是一个漫长的且必定不是那么井井有条的历史过程。
即使当年有人有心记录，也几乎肯定，他或他们不可能完整记录这一历史。
换言之，许慎完全没有可能看到这个字是如何发生和演化的，也不可能拥有任何一个人对这一演化发生史作出的比较完整可信的记录。
而且，许慎的解说也确实没有引用任何其他令人可信的文字或实物材料来印证自己的解释。
注意，我只是说他没有引证而已，并没有说他有意作弊（因此，今天许慎的后代可能无法因此在法院提起诉讼而请求精神损害赔偿）。
许慎也许曾掌握了某些第一手的文献或实物材料；也许仅仅由于当时还没有今天的学术规范，或者他编写《说文解字》仅仅是一种私人的爱好而不是像今天的我们这种人更多是为了出版，他未予引证。
苏力演讲：社会转型与中国法治
朱苏力演讲：社会转型与中国法治（本演讲稿由观察者网整理并请朱苏力教授全文审核）我觉得讲演还是应当站着的。
感谢孔丹理事长，靳诺书记和其他各位领导，感谢今天出席的同学，感谢人大经济学院，令今天的讲座得以举办。
我今天讲这个题目叫社会转型与中国法治。
我主要讲这么几个问题，第一个，最简单，什么叫法治？第二，为什么中国社会转型会需要法治，目前法治建设需要的几个重要方面，以及第三，当代中国法治面临的问题。
最后简单讲一下我对这个前景的预测。
法治是一种有序的生活状态首先简单说一下法治。
一般来说，我们现在讲法治，往往侧重好讲国家通过制定法律来解决社会问题。
但法治，在我看来，是整个社会有序的生活状态。
用中国人最习惯的话讲，就是有规矩，方方面面都要有规矩。
定规矩少不了国家的制定法，甚至可能是其中最重要的，但绝不仅仅是国家的制定法；规矩也包括我们日常生活中养成的许多习惯。
各种规矩会随着时代的经济社会发展发生变化。
在不同行业会形成各自的习惯，在家庭有习惯，在农村有习惯，在工厂、企业、学校，包括大学老师，都会养成自己的习惯，甚至包括引证，论文的写作，合作署名，共同合作撰写论文等各方面的规矩。
重要的行业还包括职业伦理，比如法官、律师、医生这些行业，都有自己的规矩。
这些规矩有的可能会变成法律，却不一定都上升到法律，只是各行业都要有某些行规。
社会方方面面有合乎情理的可行的规矩，社会有序，我们就可以大致称之为法治。
法治并不等于国家把方方面面都用法律管起来。
这就好比在经济学上，国家要管经济活动，但不能管得过细、过死，只能管最重要的部分，要给生动甚至有创造性的社会生活留下足够的空间。
但为什么社会要有序，要有法治？法治的好处是什么？就是社会要有序才能给大家确立一个稳定的秩序，如何投资安排自己生活，从事自己的事业？如何同别人进行合作？许许多多自然界的秩序，自然规律，就是我们安排各种生活的一个重要根据，今天天气会很好，不会地震，不会有重大灾难，那么才可能有今天的讲座。
朱苏力教授 法这个字的解释
朱苏力教授法这个字的解释说起朱苏力教授对“法”这个字的解释，那可真是一场奇妙的知识之旅！咱先不说别的，您想想，“法”这字儿，简简单单几笔，却蕴含着无尽的深意。
就像一座神秘的城堡，外表看着普普通通，可里面藏着数不清的宝贝和秘密。
朱苏力教授眼里的“法”，可不是那种干巴巴、生硬的概念。
它更像是一条流淌在社会大地上的河流，有时平静舒缓，有时汹涌澎湃。
这河流里的水，就是我们生活中的各种规则、秩序和公平。
您说，这“法”像不像一个超级大管家？管着咱们生活中的大事小情。
从邻里之间的小吵小闹，到国家层面的重大决策，哪一样能离得了它？它就像空气一样，看不见摸不着，可一旦没有，那可就乱了套啦！再打个比方，“法”就像一把精准的尺子。
您做的事儿，符合它的刻度，那就是对的；要是超出了刻度，那可就出问题喽！这尺子可不会偏袒谁，对就是对，错就是错，铁面无私得很呐！朱苏力教授解释的“法”，还带着浓浓的人文关怀。
它不是冷冰冰的条文，而是有温度、有情感的存在。
就好比冬天里的一杯热茶，能给人温暖和安慰。
咱们在生活中，遇到困难，遇到不公平，“法”就像一位挺身而出的大侠，为咱主持公道。
它让坏人受到惩罚，让好人得到保护，多让人安心啊！您看那些违法犯罪的人，不就是没把“法”放在眼里吗？结果呢？给自己带来了灾难，也给社会造成了危害。
这就好比一个人在黑暗中乱走，能不摔跤吗？反过来，那些遵守法律的人，生活过得安稳踏实。
就像在光明大道上稳步前行，前途一片光明。
“法”这字啊，真的是越琢磨越有意思。
它既是约束，也是保护；既是准则，也是希望。
咱们得好好去理解它，尊重它，让它成为我们生活中的好伙伴，引领我们走向更加美好的未来。
总之，朱苏力教授对“法”的解释，让我们看到了“法”的丰富内涵和重要价值。
咱们可得把“法”放在心里，做个守法的好公民，这样咱们的生活才能更美好，社会才能更和谐！。
中国好学者：朱苏力
中国好学者：朱苏力“中国好学者”专栏是“中国好学者”公众号的核心品牌栏目。
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本期的中国好学者是北京大学朱苏力教授。
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中国好学者：朱苏力作者：黄泽敏编辑：中国好学者炮兵、测绘工人、诗人、海关职员……对于苏力而言，影响最大且最具争议的身份莫过于法理学者了。
而身为一个学者，什么是苏力的贡献？这个问题，他不止一次地向自己也向别人抛出。
按照他自己的定义，一个学者的真正贡献“产生于一种对中国的昔日和现实的真切的和真诚的关怀与信任；相信并假定：过去的和今天的任何人（包括西方学者）都大致和我们一样具有理性，他们的选择也具有语境化的合理性；然后以此为基础，深入地理解和发现现实，加以学术的和理论的概括总结；对自己的研究发现抱着一种不断反思，既用于坚持自己的观点，并又随时准备在有新的、有足够说服力的证据面前放弃自己的理论，接受更具有说服力的理论、模式和观点。
”毋庸置疑，在当代中国法理学界，苏力的贡献与影响是很大的，而这种贡献绝大多数源于对“本土资源”的专研与热爱。
在《法治及其本土资源》中，苏力就明确指出中国法制建设所面临的长期艰巨性和复杂性。
这种特征与国家法和民间法之间的互动模式有着密切的关联。
他认为，民间法是各个地区自发形成的，在解决民间纠纷时往往更具有效能。
但另一方面，民间法又无法彻底取代国家法，而是通过其中的一些做法影响国家制定法的结构形式和运作方式。
“一些人在对中国传统的法律文化的批判中，自觉不自觉地采取了一种法律虚无主义的态度对待中国法律文化。
法学界人士对朱苏力的评价
法学界人士对朱苏力的评价朱苏力，这位在法学界如雷贯耳的人物，可谓是个传奇。
大家说起他，眼中总是闪烁着敬佩的光芒。
他的思维活跃，简直就像一条灵动的小鱼，总是在法律的海洋里游来游去，寻找着最深邃的思想宝藏。
他的观点时而犀利，时而温暖，仿佛法律和人情世故在他眼里都变得鲜活而有趣。
说到朱苏力，很多人都喜欢提到他对法律的理解。
他的那些论述，像是春风化雨，润物无声。
他把枯燥的法条说得生动有趣，仿佛在讲述一段传奇故事，让人听得入迷。
想想看，很多法学书籍都是字里行间的学术煎饼，难得一见的美味。
而朱老师的书，简直就是那份独特的调味料，让人一口下去，顿时神清气爽。
大家都说，读他的书，就像在和一位老朋友闲聊，轻松愉快，又能收获满满的智慧。
有些学者在评论他时，总是说朱苏力的理论框架简直是金字塔般的坚固，基础扎实，上面却又能支撑起各种思想的云彩。
这就好比在一片知识的森林里，朱老师的思想如同高大的松树，直指蓝天，树下的阴凉处，总能给人提供思考的空间。
说真的，跟着他走进法学的世界，就像进入了一个奇妙的乐园，既有严谨的规则，又有无尽的可能。
而在法学界，朱苏力的影响力可不是盖的。
他的名字一出，大家就会兴致勃勃地讨论，感觉就像是老朋友间的聚会，话题永远聊不完。
他的学术活动总是人头攒动，想要聆听他讲话的人可真不少。
就像是热闹的市集，大家争相围着，看他分享那些引人深思的案例和观点。
他那幽默的风格和生动的比喻，瞬间就能让那些深奥的法律条款变得易懂，大家都乐于接受。
朱苏力在推动法治进步方面也贡献颇丰。
他的研究不仅仅停留在书本上，更是和社会紧密相连。
他总是关注那些与法律息息相关的现实问题，用自己的知识为社会发展添砖加瓦。
这种热情，感染了许多年轻学子，大家都想追随他的脚步，成为法学界的新鲜血液。
想象一下，校园里那些满怀梦想的学子，个个都像是追星族，纷纷希望能得到朱老师的指导和鼓励。
不得不提朱苏力的执着。
他对法律的热爱就像是那种十年如一日的坚持，始终未变。
朱苏力：关于中国法学的问题
1。孙志刚案件 它反映的是中国现代转型时期的一些深层次的问题， 它反映的是中国现代转型时期的一些深层次的问题，引发了对制度建 设的关切，尤其是宪政的建设。 设的关切，尤其是宪政的建设。 其实，孙志刚案件和收容遣送制度的废除是2个案件——虽然我们习惯 其实，孙志刚案件和收容遣送制度的废除是2个案件 虽然我们习惯 一起提到他们。孙志刚案件是一个具体的案件， 一起提到他们。孙志刚案件是一个具体的案件，而收容遣送制度的废除是因 为它内在存在的缺陷。收容遣送制度从未允许以它的名义来打人，来打死人， 为它内在存在的缺陷。收容遣送制度从未允许以它的名义来打人，来打死人， 所以对有些人称其为“恶法”是不准确的，收容遣送制度算不上恶法， 所以对有些人称其为“恶法”是不准确的，收容遣送制度算不上恶法，因为 该制度并没有要求可以依据它打人。事实也证明， 该制度并没有要求可以依据它打人。事实也证明，该制度也未成为审理那些 打人的犯罪分子的阻碍。（他们无法依据该制度来提出抗辩， 。（他们无法依据该制度来提出抗辩 打人的犯罪分子的阻碍。（他们无法依据该制度来提出抗辩，该制度无法成 为减轻他们罪责的理由） 为减轻他们罪责的理由） 所以，将收容遣送制度作为孙志刚案件的原因，朱教授是不赞同的。 所以，将收容遣送制度作为孙志刚案件的原因，朱教授是不赞同的。不赞同 不是否认他们之间存在关系，它们之间有关系，但是不是法律上的“最近原 不是否认他们之间存在关系，它们之间有关系，但是不是法律上的“ 从这个角度上讲，收容遣送制度不是孙志刚案件的原因。 因”，从这个角度上讲，收容遣送制度不是孙志刚案件的原因。 举几个例子： 一个儿童因为父母离异，而感到很孤独， 举几个例子： 一个儿童因为父母离异，而感到很孤独，受到了社会 的歧视，于是他加入了犯罪团伙，犯了罪之后， 的歧视，于是他加入了犯罪团伙，犯了罪之后，我们不能把父母离异作为他 犯罪的原因来追究其父母的责任；再比如，义务教育法规定了九年义务教育， 犯罪的原因来追究其父母的责任；再比如，义务教育法规定了九年义务教育， 于是父母送孩子上学，如果还是学习不好，又遇到一个脾气暴躁的老师， 于是父母送孩子上学，如果还是学习不好，又遇到一个脾气暴躁的老师，对 他说了一句“如果我像你这样，还不如去撞死” 他说了一句“如果我像你这样，还不如去撞死”，然后学生受不了刺激回家 就自杀了，那么，我们难道还要追究义务教育法的责任吗？ 就自杀了，那么，我们难道还要追究义务教育法的责任吗？
中国民法典立法中习惯法应有的位置-以物权法立法为中心
中国民法典立法中习惯法应有的位置——以物权法立法为中心目次一、问题的提起二、习惯法在物权立法中的重要性（一）习惯与习惯法——法概念考察（二）物权法定主义与习惯法——法社会考察（三）流通法与归属法——法理念考察三、现有物权法草案中关于习惯法需要讨论的问题（一）现有物权法草案中习惯法的份量（二）关于典权的问题（三）关于农村土地承包的问题（四）关于让渡担保的问题四、新中国的习惯法历史及学界最近对习惯法的相关研究（一）新中国历史上的国家法与习惯法（二）立法的本土资源论——习惯法本位说（朱苏力）（三）法律移植与本土化关系论——母体与客体融合说（何勤华）五、中国农村现存习惯法的实际情况（一）现行法承认的习惯法——农村土地承包经营制（二）现实社会中得到默认的习惯法1、山东周村和深圳模式——股份合作制2、河南南街村模式——共产主义小社区3、江苏华西村模式——资本主义·社会主义·共产主义的联合体（三）少数民族地区的习惯法1、在行政领域对习惯法的利用2、在裁判领域对习惯法的利用3、事实上在有限地区内得到承认的其他习惯法六、中国物权法乃至民法典立法中习惯法应有的位置——代结语（一）中国物权法立法中习惯法的意义1、从日本民法的历史看习惯法的意义2、在中国法制建设中立法与国际接轨的意义3、需要从中国国情出发考虑的习惯法的意义（二）对立法中几个问题的思考1、对立法的紧迫性与仓促立法的反思2、对法律稳定性的重新认识3、关于农村土地财产权的思考（三）究竟应该如何看待和对待习惯法一、问题的提起目前，中国民法典的立法已经正式拉开序幕，草案的制订正在紧锣密鼓地进行。
以中国现行民法制度、现有学说以及判例的积累为基础看民法典的制定，可以说物权法是其中最为薄弱的部分。
迄今为止，通过民法学者和立法机关的共同努力，作为物权法的草案，已经有两部学者建议稿面世，[1]另有一部人大法工委在此基础上完成的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》已经下发到有关政府机关、研究机构和大专院校。
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法学评论(双月刊)2001年第3期(总第107期)评论・专论・争鸣当代中国法律中的习惯———一个制定法的透视苏 力Ξ内容提要:本文在搜索与习惯相关的关键词基础上,仔细阅读相关制定法,考察习惯在当代中国制定法中的地位和特点以及其他相关问题,并试图提出解说。
文章发现,在实现现代化的追求推动下,在中国立法者和法学家中一般都认为,习惯和惯例都更多是同落后相联系,是应当改造的,而且可以比较容易地为制定法规定所改造。
主题词:制定法 习惯 惯例 现代化 柏拉图训斥一个玩骰子的孩子。
孩子说:“为这点小事,你也训我。
”柏拉图反驳道:“习惯可不是小事。
”ΞΞ一、问题、方法和材料习惯历来是法律的重要渊源之一,一直受到无论是激进的还是保守的法律家、法学家的高度重视。
①有的国家的民法典甚至明确规定“制定法无规定时,依习惯”,②而英美的普通法传ΞΞΞ①②1929年中华民国《民法典》第1条,“民事、法律无明文者,依习惯”;1907年《瑞士民法典》第1条第2款规定:“法律无规定之事项,法院应依习惯法裁判之”;日本民法总则第92条规定,“惯习如与法令中无关公共秩序之规定有异,关于法律行为,依其情况,得认当事人有依惯习者,从其关系。
”此外,日本商法第553条,德国民法第242条以及民国民法典第372、429条均明确承认习惯的地位。
风俗习惯是一切制定法之外的最重要的法律,卢梭认为,“它形成了国家的真正宪法;它每天都在获得新的力量;当其他的法律衰老或消亡的时候,它可以复活那些法律或代替那些法律,它可以保持一个民族的创制精神,却可以不知不觉的以习惯的力量代替权威的力量”(《社会契约论》,商务印书馆1980年版,第73页);恩格斯认为:“在社会发展的某个很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。
这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律”(《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1972年版,第538页)。
梅因认为,“‘罗马法典’只是把罗马人的现存习惯表述于文字中”(《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第11页)。
著名的《法国民法典》———据该法典的中译者———有两个法律渊源,其中“习惯法处于优势”(“译者序”《法国民法典》,李浩培、吴传颐、孙鸣岗译,商务印书馆1979年版,第11页)。
必须注意,有些法学家虽然没有直接讨论习惯,但却以其他的话语方式实际讨论了习惯对法律的重要影响和意义,例如布莱克斯东、伯克的“自然法”(参见列奥・斯特劳斯、约翰・克罗波西主编:《政治哲学史》,李天然等译,河北人民出版社1993年版,特别是第25、29章),哈特的“承认规则”(见H .L.A.H art.T h e C on ce pt o f Law,2nd ed.,C larend on P ress ,1994,p .6)以及哈耶克的“自发秩序”(见F riedrich A.H ay ek ,Law,L eg is lation and Lib erty,v ol.1,U n iv ers ity o f C h icag o P ress ,1973)。
故事见蒙田:《蒙田随笔全集》上卷,潘丽珍等译,译林出版社1996年版,第122页(引者对译文作了一些调整)。
北京大学法学院教授,博士生导师,哲学博士。
本文研究得到了教育部跨世纪优秀人才研究基金的资助;北大法学院硕士研究生王晴、秦钰为本文的写作提供了一些帮助,在此一并致谢。
统由于其判例法制度更强调对各种习惯的遵从。
③在传统中国的法律中,习惯的角色却比较暖昧。
有学者认为,习惯在中国传统社会的法律中的地位不高,其影响往往是通过司法中的“情理”因素间接影响司法的结果;④而也有学者认为,以“乡例”、“民俗”等小传统表现出来的习惯在维护传统中国社会的法律秩序中一直扮演了非常重要的角色。
⑤这种研究结果和判断上的巨大差异主要来自研究者对法律的界定不同。
如果依据中国传统的“法”的概念及其定义,强调法律即“宪令著于官府”的制定法,则确实很难从历代的制定法中发现民间习惯的痕迹,相反倒是可以论证民间习惯受到了官方主导意识形态的巨大塑造(在我看来,更可能是一种相互的塑造);但是,,强调法律是一种由国家强制力直接制定、采纳或间接认可的具有某种普遍性的社会规范(未必要形成文字),那么势必可以发现习惯在传统中国社会中的作用极为巨大。
从这种意义上考察,我们甚至可以大致说,中国传统社会的法律秩序是通过国家制定法和民间习惯(法)的分工合作协调实现的,尽管这种分工并不严格,两者不时互有影响和渗透。
中国传统社会中这种法律秩序的格局是中国当时的社会自然条件以及生产方式决定的。
⑥在当代中国的法治话语中,习惯的地位仍然不高。
尽管几乎每一本当代中国法理学的教科书总会留下千把字的篇幅简单讨论习惯,⑦但当代流行的一些权威著作均以不同方式强调“在当代中国,只有法律承认其有效的习惯,才能作为补充制定法的渊源。
”⑧但是,如果把当代中国法律的这一格局以及法学家对习惯的这种态度仅仅视为传统的简单重复,就会有误;不仅会影响我们对当代中国法律制度变迁的充分理解,而且有可能陷入一种文化决定论的陷阱。
毕竟,20世纪后期的中国在各个方面都与近代以前的作为一个文化共同体的中国有了很大的区别,重要的一点是中国已经是一个现代的民族国家,她不仅在经济上更为统一,而且有了一个强有力的中央政府,其政令法律对于当代中国社会之深入已远非昔日可比,制定法与习惯(法)分治的那种“礼法文化”已经发生了重大的变化,其关系格局已更为复杂,更多互动性,而法学评论 2001年第3期③④⑤⑥⑦⑧沈宗灵主编:《法理学》,同上,第315页;又请参看,“法的渊源”,载《中国大百科全书》(法学卷),中国大百科全书出版社1984年版,第87页。
例如,沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社1994年版,第314-315页。
关于这一点,可参看费孝通:《乡土中国》,北京大学出版社1998年版。
例如,梁治平著:《清代习惯法》,中国政法大学出版社1996年版。
关于这一点,可参看滋贺秀三:“清代诉讼制度之民事法源的概括性考察———情、理、法”以及“清代诉讼制度之民事法源的考察———作为法源的习惯”两文,集于王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新等译,法律出版社1998年版。
英国的“普通法大部分是以接受和一般化全国的或广泛流行的习惯为基础的;英国的普通的、一般的习惯变成了普通法”(David M.Walker ,“Custom ”,The Oxford Companion to Law.Clarendon Press ,1980,P.327)。
就美国的普通法而言,法学家认为,“先例的背后是一些基本的司法审判概念……,而更后面的是生活习惯、社会制度……。
通过一个互动过程,这些概念又反过来修改着这些习惯和制度”(卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第8页);“一般说来,我们国家的编纂为美国统一商法典的商事法律是随着商业习惯变化的,而不是习惯随着法律变化。
”“特别是在英美法中……法官从习惯做法中……制定出普通法”(Richard A.Posner ,The Problems of J uris prudence ,Harvard University Press ,1990,p.215,355-356)。
不仅仅是互补性。
⑨因此,有必要对这种格局在新的历史条件下之形成进行更深入的探讨和理解。
本研究是对中国当代法律中的习惯研究的一个尝试。
与研究先前出版的一些传统中国习惯法研究不同的地方在于,我将避免将习惯(法)作为一个相对分离的实体予以研究, λυ考虑到国家与社会的当代变迁,我将坚持正式法律与民间习惯互动的研究框架, λϖ力求在这一互动及其社会历史语境中考察当代中国法律中的习惯。
这一研究将大致分为两个部分,一部分即本文,侧重系统考察习惯在当代中国制定法 λω中的规范性地位。
这一研究的基本前提是,当代中国社会占支配地位的有关习惯的知识话语(不论具体是什么),一般说来,会以不同方式经由立法者有意无意地反映在立法中,不仅将反映在具体法律条文中,也将反映在立法的总体格局上。
我的研究方法主要是文本研究。
必须指出,本文研究的是制定法与习惯的实在关系,而不是对具体的或一般的习惯(法),因此,它不对为法律采纳或未被采纳的某个具体习惯的利弊优劣或习惯的一般特点或法律与习惯的应然关系做出评判,对于后一类问题,读者完全可以从自身的偏好和知识传统做出自己的解说和评价。
在这一层面上看,本文具有资料整理、归纳的特点,但这也并不意味着研究者放弃或没有自己的理论倾向和基本判断,也不意味着排斥对实证研究之结果做出某种解释。
相反,我的基本前导性判断是,即从长远看来,中国当代的法治建设必须重视习惯、研究习惯(这并不等于承认习惯总是好的)。
但是,这个判断只是一个预设,它并不决定这一研究的结论,并且由于解释总是开放的,是“一切又都在重新理解之中”,我的解释仅仅是抛砖引玉,试图引出更多学者对习惯的研究和理解。
而另一部分将侧重从当代中国的司法实践来考察习惯,方法是法社会学的司法个案研究,但限于论文的篇幅以及研究方法的变更,我将另行撰文。
要对当代立法进行文本分析,会遇到一些问题。
首先,这种工作显然耗时巨大,且往往会乏味、缺乏思想的意趣。
若是在从前,当论文意义相当的情况下,从写作的机会成本上看,我是不会在此耗费精力时间的;好在北京大学法制信息中心编制了《法律之星———中国法律大全》(光盘)(1998年版)。
出版者称该光盘收录了1949年10月至1998年3月国家相关机构依据法定程序制定颁布的“所有现行有效的法律和行政法规以及重要的司法规范性解释”共2500件。
尽管我不敢确信这一编纂是完整的、全部的,而且如果就研究法律与习惯的关系而言,被废除的制定法可能有同样的研究价值,甚至可能更具有价值,但是从统计学和本研究对数据要苏 力:当代中国法律中的习惯⑨λυ λϖ λω必须界定一下本文中使用的制定法的含义。
我在此是指宪法、全国人大和人大常委会制定的法律、国务院以及国务院有关机构颁布的法令法规以及最高法院、最高人民检察院有关的规范性法律文件;此外,鉴于当代中国的政治现实,我还将执政党以及政府的一些具有规范意义的文件视为制定法。
本文暂时不研究地方权力、行政机关制定的法规或规范性法律文件。
前注⑨;理论框架类似的其他研究,还可见,苏力:“为什么‘送法上门’?”,载《社会学研究》1999年第2期;苏力:“法院的审判职能与行政管理”,载《中外法学》1999年第5期。
例如,梁治平:《清代习惯法》,同前注;又见,高其才:《中国习惯法》,湖南出版社1992年版,这本专著虽然有一章(第12章)讨论中国少数民族习惯法的现实表现,但其主要关注的不是当代。