浅析国际私法中的公共利益保留

浅析国际私法中的公共利益保留
----2013级法学本一班刘宇
航2013921001
一、公共秩序保留制度的含义
由于不同法系的国家对“公共秩序”赋予了不同的含义，所以国际私法上的公共秩序保留制度尚无一致的含义。

一般认为，国际私法上的公共秩序保留制度，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作为涉外民事关系的准据法时，因其适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则相抵触而可以排除该外国法的适用。

二、公共秩序保留制度的适用情形
公共秩序保留制度的适用的通常情形有以下
（一）当法院地国依据本国的冲突规范的指引，而适用某一外国法为准据法时，如果该外国法的适用将与法院地国的公共秩序相抵触，则法院地国拒绝适用该外国法以保护本国利益。

有的学者称之为公共秩序保留制度的消极功能。

（二）法院地国的国内法明确规定了对某种涉外民商事关系的调整适用法院地法。

这种涉外民商事关系往往是关系到法院地国的公共秩序或重大利益的关
系，所以法院地国对其采取了排他的手段进行调整。

有的学者称之为公共秩序保留制度的积极功能。

（三）在考虑是否承认和执行外国法院的判决和裁定时，各国一般都将是否违反本国的公共秩序作为重要的考量标准。

（四）在考虑是否承认和执行国外仲裁机构的裁决，各国一般也将是否违反本国的公共秩序作为重要的考量标准。

（五）司法协助中，各国在决定是否给予司法协助时，也会将公共秩序作为一个衡量标准。

如果给予该外国法院的司法协助将有损于法院地国的公共秩序，则不给予。

三、公共秩序保留制度的立法形式
（一）直接限制外国法适用的立法方式。

这种方式并未指明何种外国法的适用违背内国的公共秩序，而完全由法官自由裁量，在实践中的伸缩性较大，有利于法院或法官根据案件的实际情况作出适当的裁决。

绝大多数国家采取了这种方式，如中国、日本、泰国、希腊、埃及、波兰、土耳其、南斯拉夫、奥地利匈牙利等。

（二）间接限制外国法适用的立法方式。

这种方式是指在法院地国的内国法中，直接规定某些关系本国重大利益的法律，是直接适用的，从而当然地排除外国法的适用。

例如，1804年《法国民法典》第3条第1款规定“：有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境内的居民均有强行力。

”
（三）混合限制外国法适用的方式。

即在该国立法中既有直接限制外国法适
用的消极
条款，也有间接限制外国法适用，肯定内国法的积极条款。

中国是典型的混合限制外国法适用的国家。

许多学者根据我国《中华人民共和国民法通则》第150条规定得出结论，中国是直接限制适用外国法的国家。

其实，在我国立法中是存在间接限制外国法适用的法律条款的。

如上文所述的《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定。

再如，《中华人民共和国合同法》第126条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

”
四、公共秩序保留制度在国际私法中的作用
不言而喻,公共秩序保留制度在国际私法中的作用主要是用来限制或排除外国法的适用。

其外在表现出来的是限制了法院地国冲突规范的效力,其实质结果往往就是扩大了法院地国实体法的适用,因为法院地国用公共秩序保留制度排除掉外国法的适用后,往往代之以法院地法。

这种结果实际上又会助长法官运用该制度来扩大本国法的适用,限制外国法的适用。

这就产生了一个问题,实际上在国际私法的基本制度中,还有识别、反致、法律规避、直接适用的法等都可以直接或间接达到限制外国法适用的作用。

比如,法院可以通过把一个民商事问题识别为程序问题,而直接适用法院地法,排除掉外国法适用的可能性。

或者法院可以通过反致制度让本国的冲突规范指向外国的冲突规范,在通过外国的冲突规范适用法院地法,从而巧妙地排除掉外国法的适用。

又比如,法院地国可以规定某些法律为强制性法律,在涉外民商事关系中不需要经过冲突规范的援引就可以直接适
用,这就是直接适用的法,从而排除掉外国法的适用。

再比如,法院地国的某些法律具有强制性,可以规定故意规避这些法律的行为无效,从而使当事人意欲适用的外国法不能适用。

在这种情况下,公共秩序保留制度独立存在的价值何在?其在国际私法中的作用究竟在哪里?
首先,公共秩序保留制度是伴随着冲突规范的产生而产生的,只要有冲突规范公共秩序保留制度就会继续存在,这源于“援用外国法律的冲突规范包含着某种危险性”。

通过冲突规范所援引的外国法可能根本不存在或者使其适用的结果会危害法院地国的利益。

公共秩序保留制度完全可以解除这种危机。

因此可以说,正因为有了公共秩序保留制度,适用外国法才是安全的,它是整个国际私法制度的基柱之一。

至此,我们就丝毫不难理解为何孟西尼会把公共秩序保留作为国际私法的三个基本原则之一。

其次,以上制度确实都可以达到限制或排除外国法适用的目的,但公共秩序保留制度的独特性在于它是最后一道“安全阀”。

在国际私法上,并非所有问题都可以识别为程序问题,或者是通过识别制度来适用内国法。

这样一旦适用外国法发生危害内国利益的情况下,还要求助于公共秩序保留制度。

同样,反致的运用需要满足一定的条件,并非在所有情况下都会出现反致的条件。

法律规避的适用条件就更加苛刻,实践中法律规避的适用并非是常态。

直接适用的法所涉及的领域非常少,也不能在所有的涉外民商事关系中靠直接适用的法来排除外国法,否则国际私法就没有存在的价值了。

当所有这些制度都“失灵”的时候,法官就可以用公共秩序保留制度来排除外国法的适用,它永远不会“失灵”。

再次,由于公共秩序的含义不明确,是模糊的,因此在实践中运用起来具有很大的灵活性。

对于法官来说,可以充分发挥其自由裁量权,方便地决定外国法的适
用是否违背了内国的公共秩序,而不需要像适用其他几种限制外国法适用的制度那样,受到严格的条件限制。

同识别、反致、法律规避等相比,公共秩序保留可以更直接地排除掉外国法的适用。

最后,公共秩序保留制度把不适用外国法的原因归结为外国法本身的适用会危害法院地公共秩序,这样就把责任推给了相应的外国法。

而识别制度是法院在单方面地用自己的观念去识别,难免招来非议。

运用反致制度的国家大多数都不考虑外国法对于反致的态度。

直接适用的法更是强制性地把某种涉外民商事关系直接适用法院地国内国法。

而法律规避的成立要件中有一条要认定当事人存在故意,这在民商事交往中极难认定,主要是法院根据自己的想法来判断,实践中难免出现争议。

可见,识别、繁殖、法律规避、直接适用的法等制度都存在某种单方面的武断因素,容易引起争议。

而公共秩序保留虽然也是法院单方面做出的,但因其把责任推给外国法,通常不会发生异议。

通过上面的分析,我们可以看出公共秩序保留制度在国际私法中确实具有不可替代的重要作用。

只要冲突规范在国际私法规范中占据核心地位,公共秩序保留制度就会活跃在国际私法这个舞台之上。

所以,在目前国际私法的发展阶段,各国法律当中普遍采用公共秩序保留制度。

五、中国的公共秩序保留制度
（一）中国的公共秩序保留制度的立法现状
1《.中华人民共和国民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

”
2《.中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定：“因在中华人民共和国履
行中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同，中外合作勘探开放自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。

”本条款可以看作是公共秩序保留制度在我国的积极功能的体现。

3《.中华人民共和国民事诉讼法》第260条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。

外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。

”
4《.中华人民共和国民事诉讼法》第266条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规执行，违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。

”。