司法考试合同法讲义完整版

第一章概述一、合同的概念（一）合同是关于债的合意1.合同是一种民事法律行为，因此《民法通则》中关于民事法律行为的规定除《合同法》另有规定外均适用于合同。

2.合同是双方或多方当事人之间的民事法律行为，因此合同的成立除了当事人要有意思表示外还需要当事人达成合意（要约+承诺=合同）。

3.《合同法》上的合同仅指当事人设立、终止和变更财产权的双方法律行为，就身份关系而达成的协议不适用合同法的规定。

比如结婚、扶养等法律关系不受合同法调整。

4.合同是债的发生原因之一，因此合同在有效成立之后就按照当事人的合意在当事人之间产生了一定的债权债务关系。

（二）合同之债有相容性一物双卖，两个合同可能都有效。

《合同法解释（二）》第15条规定：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。

”【例题·多选题】下列甲与乙签订的哪些合同有效？（）（2011-3-58）A.甲与乙签订商铺租赁合同，约定待办理公证后合同生效。

双方未办理合同公证，甲交付商铺后，乙支付了第1个月的租金B.甲与乙签署股权转让协议，约定甲将其对丙公司享有的90%股权转让给乙，乙支付1亿元股权受让款。

但此前甲已将该股权转让给丁C.甲与乙签订相机买卖合同，相机尚未交付，也未付款。

后甲又就出卖该相机与丙签订买卖合同D.甲将商铺出租给丙后，将该商铺出卖给乙，但未通知丙『正确答案』ACD『答案解析』（1）A属于约定的要式合同，可通过履行突破。

（2）B属于自始履行不能，故无效。

（3）一物双卖，两个合同尚都有履行的可能，两个合同都有效。

（4）“商铺”是不是“房屋”，含义不清。

如果是房屋，丙享有同等条件的下的优先购买权。

即便丙享有优先购买权，甲与乙的买卖合同也有效。

[答疑编号502784010101]二、合同的分类（一）要式合同与不要式合同依合同的成立是否须采取一定的形式为标准所作的分类。

不要式合同为原则，要式合同为例外。

我国法律上的要式合同主要有：担保合同（包括抵押合同、质押合同、保证合同、定金合同）、融资租赁合同、建设工程承包合同、银行贷款合同、技术开发合同与技术转让合同等。

（二）有偿合同与无偿合同依合同当事人之间的权利义务是否存在对价关系所作的分类。

区分有偿合同与无偿合同的意义在于：（1）确定某些合同的性质。

（2）注意义务程度不同。

例如：《物权法》第一百一十一条，拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。

因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。

（3）对当事人行为能力的要求不同。

（4）对债权人行使撤销权的意义不同。

（三）双务合同与单务合同依双方当事人是否互负给予义务，合同可分为双务合同和单务合同。

自然人借款合同为单务合同。

区分双务合同和单务合同的主要意义在于：是否适用合同履行抗辩权。

合同履行抗辩权只适用于双务合同。

（四）诺成合同与实践合同依合同生效是否需要交付标的物所作的分类。

《合同法》上的实践合同主要有：民间借贷合同、借用合同、保管合同、定金合同。

（五）非涉他合同与涉他合同依订约人是否仅为自己设定权利义务为标准所作的分类。

非涉他合同，又称束己合同，是指严格遵守合同相对性原则，当事人为自己设定并承受权利义务，第三人不能向合同当事人主张权利，当事人也不得向第三人主张权利的合同。

涉他合同，是指突破了合同的相对性原则，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或者约定了义务的合同，包括以下两种合同：（1）关于利益第三人的合同，《合同法》第六十四条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

（2）关于由第三人履行的合同，《合同法》第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

第二章合同的订立一、合同订立的程序法律将当事人达成协议的过程拆解成两个阶段：一个是主动要求和对方订立合同方的意思表示，被称之为要约；另一个是对主动方提出订立合同的意思加以同意的意思表示，被称之为承诺。

（一）要约1.要约的要件①要约必须是特定人的意思表示。

②要约必须是向特定的对方当事人发出的意思表示。

③要约必须具备合同成立的必要条款，即要约必须是对方已经同意即可成立合同的意思表示。

④要约必须是表明一经对方同意即可成立合同的意思表示，即要约必须是将最终决定合同成立的权利交给对方的意思表示。

提示：要约与要约邀请的区别要约给了受要约人一个承诺权（意定形成权）；要约邀请没有给受邀请人以承诺权。

（1）法律有规定的，直接依据法律规定来认定：价目表的寄送、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告属于要约邀请。

例外：①商业广告的内容符合要约条件的，视为要约。

例如在广告中表明有效期或者标明“款到即发货”字样的，就是要约。

②商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。

该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

（《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条）（2）法律没有规定的，审查该意思表示是否完全符合要约的要件，凡是不符合要约的要件但又是希望和他人订立合同的意思表示即为要约邀请。

具体为：①是否具备合同成立的全部必备条款，若具备则为要约，若不全具备则为要约邀请。

②表意人是否表明受该意思表示的约束，如表明对方同意即成立合同的为要约，反之为要约邀请。

③是否向特定之当事人作出，若向不特定多数人作出的意思表示则为要约邀请。

但有例外，构成要约的商业广告及悬赏广告两种。

2.要约的生效（第16条）要约到达受要约人时生效。

采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

3.书面形式的要约、承诺生效，是到达主义，不是了解主义。

4.要约的撤回与撤销（1）撤回是阻止要约生效；撤销是消灭要约效力。

①要约可以撤回。

撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

②要约可以撤销。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

（2）要约撤销权是形成权，有三个重要限制。

①撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人；②要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

5.要约的失效（第20条）（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

（二）承诺1.承诺的方式承诺方式有两种：一为意思通知；一为行为（意思实现）。

承诺通知到达要约人时生效。

承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

2.承诺迟延（1）因迟发而迟到的承诺（第28条）受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

（2）未迟发而迟到的承诺（第29条）受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

3.实质性变更与非实质性变更（1）实质性变更（第30条）第一，变更交易条件的。

第二，变更解决争议方法的。

第三，变更违约责任约定的。

第四，变更合同成立时间、地点的。

承诺的内容应当与要约的内容一致。

受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。

（2）非实质性变更承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

【例题·单选题】甲乙双方拟订的借款合同约定：甲向乙借款11万元，借款期限为1年。

乙在签字之前，要求甲为借款合同提供担保。

丙应甲要求同意担保，并在借款合同保证人一栏签字，保证期间为1年。

甲将有担保签字的借款合同交给乙。

乙要求从11万元中预先扣除1万元利息，同时将借款期限和保证期间均延长为2年。

甲应允，双方签字，乙依约将10万元交付给甲。

下列哪一表述是正确的？（）（2011-3-11）A.丙的保证期间为1年B.丙无须承担保证责任C.丙应承担连带保证责任D.丙应对10万元本息承担保证责任[答疑编号502784020101]『正确答案』 B『答案解析』第一：乙、甲是主合同关系；甲、丙是委托合同关系；乙与丙若成立法律关系，是保证合同关系。

第二：“甲将有担保签字的借款合同交给乙”，是甲将丙的成立保证合同的要约（丙签了字）送达给（尚未签字的）乙。

第三：“乙要求从11万元中预先扣除1万元利息，同时将借款期限和保证期间均延长为2年”，是对丙要约的实质性变更。

实质性变更是反要约，消灭了原要约。

第四：“甲应允”不为丙对反要约的承诺，丙没有承诺行为。

故乙、丙之间的保证合同未成立。

也就是说，丙不承担保证责任。

二、合同成立的特殊程序（一）拍卖拍卖，是指以公开竞价的形式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。

竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他方式公开表示买定的方式确认后，拍卖合同成立。

其后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。

（二）招投标招标投标，是指由投标人向数人或公众发出招标通知或公告，在诸多投标中选择自己认为最优的投标人并与之订立合同的方式。

招标，要约邀请；投标，要约；定标，承诺。

（三）悬赏广告悬赏广告，是指通过广告形式声明对完成广告中规定的特定行为的任何人给付广告中标明的报酬的行为。

通说认为，广告人发出悬赏广告为要约，行为人完成悬赏广告规定的行为为承诺，合同因承诺而成立。

三、合同成立的时间和地点等（一）合同成立的时间和地点承诺生效的地点为合同成立的地点。

以意思通知方式承诺，到达之时为合同成立之时；到达之地为合同成立之地。

以行为承诺（意思实现方式承诺），作出行为之时为合同成立之时，作出行为之地为成立之地。

以数据电文成立合同，成立地具有惟一性（第34条）。

（二）《合同法解释（二）》的有关规定第1条：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。

但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。