季卫东：法治中国的可能性——兼论对中国文化传统的解读和反思(一)

季卫东：法治中国的可能性——兼论对中国文化传统的解读和反思（一）季卫东来源：《战略与管理》授权发布一．该怎样理解法治?对于法治有两种根本不同的理解。

一种把法治看作实现国家秩序或社会治安的手段，另一种认为法治的核心内容是基于保障个人自由和权利的需要而对国家权力施加必要的限制。

前一种法治观是多数中国人都耳熟能详的。

从上古时代起，明天道、察民意、“制而用之谓之法”的统治工具论观念就已经深植人心。

后来的文人策士们说得露骨一点的，则谓“设法度以齐民”；说得含蓄一点的，则谓“法者，治之端也；君子者，法之原也”，“务以德善化民”。

总而言之，法律只是用来管束老百姓的。

虽然到了近世也可以发现一些弥足珍贵的民权思想萌芽。

例如在明代，方孝儒就曾经就守法求治当中的利民与利君、良法与恶法、公共性与私益性之间的关系写下如此一段精彩的文字：“……夫法之立，岂为利其国乎?岂以保其子孙之不亡乎?其意将以利民尔。

故法苟足以利民，虽成于异代，出于他人，守之可也。

诫反先王之道而不足以利民，虽作于吾心，勿守之可也。

知其善而守之，能守法者也；知其不善而更之，亦能守法者也。

……举天下之好恶之公皆弃而不用，而一准其私意之法，甚则时任其喜怒而乱予夺之平，由是法不可行也。

……”黄宗羲更大胆直言在专制君主的统治之下，“其所谓法，有一家之法，而非天下之法也”。

尽管有这些民权思想的萌芽，社会的主流意识形态一直在漠视民权的诉求。

对此粱启超的有关见解很中肯，他指出：“我国成文法之起原不可确指，然以数千年之思想往往视法律与命令同为一物”。

不言而喻，后一种以权利(right)限制权力(power)的法治观来自社会的现代性及其制度设计。

根据现代法治主义的各种理论，国家权力的行使必须依照通过某种民主程序订立的宪法(无论是成文的还是不成文的)，并且要求所有的社会活动在形式和实质这两个方面都符合宪政精神，不仅对于个人的违法行为、而且对于任何违宪的政府举措及法规都可以通过司法救济等方式予以纠正，以保障每一公民的尊严、自由、权利、社会正义以及法律体系的安定性。

至于哪种具体的制度模型更能有效地实现上述目标，要视不同国家的文化传统和现实条件而定，不可一刀切。

由此可见，主张现代法治决不等于就是主张单维进化论。

其实，现代法治构思本来就是包含多元化契机的。

但是，如果曲解法律秩序的多元性和地域性，连上述最基本的共性目标本身也不予认同的话，何必玩弄概念游戏，侈谈什么现代化的法治!在我看来，今天讨论在中国推行法治，前提当然是要限制滥用权力的政府行为(有结构性腐败的大量事实可以为证)，首要的任务当然是要解决有序化社会生活整体的合法性、正当性问题(有新兴宗教或次级文化权力关系如火如荼伸张势力的大量事实可以为证)，而决不能仅仅归结为所谓“功利性的”“对秩序的呼唤”，或者只是对作为现实状态的秩序进行法律形式上的被动性追认。

”在二十世纪，虽然政治发展的过程极其曲折，但对于法学界来说，中国制度变革的目标模式大体上还是清楚的，就是从前一种法治观转向后一种法治观，探索在限制国家权力同时提高国家能力的适当途径。

然而，最近中国政治学界和法学界，却出现了一些反其道而行之的迹像。

有人不是适应时代需求去解构成为中国社会秩序的病灶的传统性权力关系，而是急不可耐地先去解构以限制权力关系为宗旨的现代法学理论及其制度框架；也有人不是在中国本土资源中发掘与现代自由民主相通的矿脉，而是在本土资源中寻找社会强制的合理性——虽然巧妙的修辞技巧能够在相当程度上掩饰特定的价值偏好。

这是为什么?个中的原因非常复杂。

撇去权力关系再生产的逻辑、犬儒式的精神状态以及急功近利的形而下动机不谈，还有三种要素特别值得在这里提出来认真讨论，即(1)现代法治秩序的建构屡试不成，让法学界的部分人士在心灰意冷之余倾向于逆反性选择；(2)后现代主义的流行使当前中国知识分子圈内失去了变革的共识以及确信无疑的目标参照物；(3)1990年代以来中国现代市场经济发展的初步成果大大增强了受惠者的自豪感以及爱屋及乌的情绪。

中国在进行“自我”或“本土”的现代法治秩序的建构时离不开西欧这个“他者”，无论是在寻找改革榜样的意义上，还是在确认已有成就的意义上，甚或是在抵制变动的意义上。

显而易见，在根据改革所需而引进西欧某些制度之际，首先不得不承认对方有先进之处。

相反，如果为了本民族中心的虚荣要顾影自怜一番，为了现状的稳定要故步自封一阵，则不大可能去做那种似乎“长他人志气、灭自己威风”的事。

另外还有这样的情形，在改革目标迟迟不能达到时，“自我”与“他者”的关系就会复杂化，或者加深对自我的重新认识和反思以便通过更加现实主义的制度安排争取改革的成功，或者单纯归罪于他者的不是，甚至反过来自以为是、发出类似王婆卖瓜的吆喝声。

关于后面的情形，可以试举一例加以说明：在美国的确存在着种族歧视，其中很典型的具体表现就是主流社会的舆论总是认为黑人更倾向于常习性犯罪。

黑人，尤其是善良优秀的黑人当然对此愤愤不平，除了通过教育和改革提高整体素质方面外，还致力于批判和消除上述偏见。

在这个过程中，人们往往引用不同的统计数据来说明部分阶层黑人惯犯较多的事实无法推导出一般性命题，也大力揭露逼迫黑人犯罪的社会条件。

然而，当有人推动“黑就是美(Black is beautiful)”的运动时，被煽动起来的狭隘种族情绪就开始压倒理智，社会关注点从如何纠正偏见的方面转移到对偏见对象如何进行价值判断的方面。

具有讽刺意味的是，正是在这种情形下，作为偏见基础的关于对象本质的界定或者现有的西方知识霸权反倒得以维持。

为什么?种族歧视者们也许会这么说：“瞧，那些黑人自己也承认像我们所说的那么黑。

这证明了黑就是黑。

至于黑人要说黑就是美，而把不黑反倒看成是丑，完全可以悉听尊便”。

其结果，在极端的种族歧视者与偏激的反种族歧视者之间形成了某种奇妙的共犯关系：据弃一切与关于对象本质的界定所不同的表征以及变化的契机，甚至把那些，与种族主义者和“黑就是美”运动家共同设定的关于典型黑人形象的指标，有所不同的其他黑人都蔑称为“巧克力夹奶油馅甜饼(oreos)”与被边缘化的新加坡人骂推动社会改革的精英集团是“黄皮白芯的香蕉”，阿Q在爱了国搞了革命之后回过头来呸一声“假洋鬼子”是同样的意思。

”围绕中国法治问题，与上述自我与他者之间关系复杂化不同状态相仿佛的现象也隐约可见。

但是，不同于“黑就是美”、“文化大革命就是好”之类的标语口号，在现阶段的中国，后现代主义的话语膨胀既可以凭空制造出一件又一件“皇帝的新衣”，也使社会转型阶段那种“剪不断，理还乱，是离愁”的局面确实变得更加复杂化了。

而在被形容为“恶魔推碾”(珀兰尼KarlPolanyi)的现代化过程中，因合理主义和纪律的挤压磨合而产生的剧痛，往往使反现代和解构的各种直觉性诉求也很容易得到“草根”运动的呼应。

于是我们不得不在讨论现代法治问题时也涉及后现代思潮。

对后现代的理解因人而异。

如果你硬要问在哪里可以看到最典型的后现代现象，我只好回答：就在后现代主义者们“此亦一是非，彼亦一是非”地高谈阔论后现代的场合——那种充满颠覆性和不确定性的语言游戏，那种精神上的无政府状态，那种民粹主义式的氛围，恰好充分体现了后现代的基本宗旨。

虽然后现代思潮否定现代的合理主义范式，但并没有意图甚至没有能力来提供新的代替性范式。

后现代主义所强调的主观性的解放、对差异的宽容、脱中心、平面化等等，其实大都是现代自由主义或个人主义的浪漫的或者极端的体现。

如果缺乏把权力分立的政治多元性以及人格独立的价值多元性这样的前提条件，就很难构思出把自由意志作为批判法制的标准这样的抒情诗来。

因此，后现代或许能够导致现代结构的变质，却决不可能导致现代结构的变革。

对于多数后现代主义者来说，实际上批判比建设更有意义。

例如德里达(JacquesDerrida)在论及法律秩序时就公然宣称“解构即正义”。

似乎他给正义作出了新的定义，其实不是，他同时也告诫道，人们既不能亲身经历正义又不能直接话说正义。

这很像中国那句曾经风靡一时的名言：“造反有理；破字当头，立也就在其中了”。

可想而知后现代的相对化正义观类似偈语禅机，是十分玄虚的。

问题是解构之后怎么办?否定了“理性主义的现代”(托尔敏StephenToulmin)，也否定了“现代的纪律性”(福柯MichelFoucault)，还否定了普遍主义的雄心，甚至更进一步否定了客观标准，在这样一种相对化和极端私化的“解放区”，社会的公共性还能够重建吗?凭什么作为价值根据来形成新秩序?这些问题对于后现代文学或许并不重要，但对于后现代法学却是无可回避的。

在法治秩序的建构屡试不成、改革的目标迟迟不能达到的今天，的确有必要检讨一下对中国传统文化和现实社会的把握是否正确、新制度的设计是否适当、能否采取某种与西欧法治模式在功能上等价的替代性方案等问题。

无论如何，首先需要换一个角度对中国传统秩序原理进行考察、理解以及再解释，否则关于中国法治的讨论就无法深入下去。

前面引粱启超的见解，指出中国法律思想往往视法律和命令同为一物。

但是也要看到，法律体系的设计以及运作的实践还存在另外一个侧面，这就是“礼法双行”、“刑政相参”、“情法兼到”、“德刑并用”的多元性契机。

制度层面的这种多元构成在汉代儒士主持所谓“以礼人法”的解释运动之后表现得十分鲜明。

虽然中国学者对这一特征不可谓不重视，但是，对“以礼入法”所引起的中国秩序原理的变化及其深远的意义似乎没有充分展开讨论。

我认为，有可能解决问题的关键恰恰就在这里。

关于“礼”的论述已经不胜枚举，但从法社会学的观点来考察，礼的本质无非是特殊的持续型人际关系的制度化形态，是在互惠原则和礼乐教化的基础上形成的“关系秩序”，用昂格尔(Roberto M．Unger)的话来说，是“相互作用的法”。

在日常生活当中，通过拉关系的相互作用、讨价还价的试错过程以及“建构关系的社会工程”(金耀基)，人与人之间的网络结构势必会按几何级数不断增长，因而关系秩序势必会迅速扩张或者稠密化，演变得非常复杂。

与欧美社会不同，在中国“关系秩序”不仅仅是在国家制度之外的生活世界的一部分，而是其核心。

为此，中国被认为是“关系本位”的，是一种“关系”社会的典型。

另外，“关系秩序”也不仅仅是区别于“法律秩序”的非正式民间秩序，它还被编织到“法律秩序”当中并成为正式的国家制度的一个组成部分。

在这样的格局里，关系网络无所不在，个人甚至可以借助“关系学”的技术来为自己或者为他人作出角色定义，改变自己与社会的边际，从而部分地塑造和修改社会的结构。

那么，与上述特殊状态相对应，国家制度究竟是如何运作的?社会秩序的特征应该如何阐述?法治的理念是否可行?现在来对这些问题进行初步的探讨。

1．作为复杂系的法律秩序不妨这么来看中国传统的秩序原理，即通过汉代“以礼入法”的解释性转变，形成了把强调整齐划一的“法律秩序”(律令)与强调临机应变的“关系秩序”(礼教)结合在一起的社会结构，其中的关系网络是呈几何级数不断增长的。