经济法

第二章经济法的概念和体系第一节经济法的概念一、国外：（一）乌茨．施利斯基（德国）广义的经济法《经济公法》法律出版社：经济法：指对经济生活有重要意义的所有法律规范的总称。

包括:经济公法、经济私法和经济刑法.经济公法:经济宪法、经济行政法、竞争公法。

经济私法:民商法、竞争法:反限制竞争法、反不正当竞争法。

(二) (德) W·费肯杰:在被设定的经济体制框架中,根据经济正义的评价标准的自我展开和为了保护市民生活,遵循各种一般原理,并通过全球性或特别的国家行为(干涉),规制经济交易的自由以及经济财产的法律的重要规范的总体。

一般经济法:主要是竞争法、保护所有权 (有形财产和无形财产—知识产权) 的法。

特别经济法:是国家干涉经济各部门的整体操纵和只限定于各经济部门的操纵法。

梅斯特梅克教授(德国著名法学家，汉堡马普外国和国际私法研究所前所长）:经济法是经济秩序的法。

经济秩序则是调节经济运行并规范在经济运行中起重要作用的经济主体的行为的原则。

经济秩序最基本的原则取决于制定经济计划的方法。

(三) 丹宗昭信：经济法是指在市场机制下建立的经济政策立法体系。

它的核心是维护市场竞争秩序，即国家对限制自由竞争行为和不正当竞争行为进行规制的法律。

以竞争法为核心。

经济法的两种性格：第一，作为民法的补充，维护实质的营业自由和竞争自由——主要是竞争法，与民法配合维护竞争秩序。

第二，作为经济统制法，主要包括产业政策法和经济管制法，前者主要是对某一产业的主持，后者更多的针对自然垄断产业。

(四)国家干预经济的法(五)其他（参见教材）前苏联:拉普捷夫（参见教材）二、我国的定义我国的经济法各种代表性观点。

（参见教材）1992年前：1992年后三、教材主编李昌麒的国家干预论概念及其评论：（一）市场失灵—国家干预经济的经济学理论基础“市场失灵”——市场缺陷：1.垄断，包括自然垄断2.信息失灵：信息的不充分、不对称、不准确；3.外部效应，亦称溢出效应，它是指一个人或者一个厂商的活动，对其他人或者其他厂商所产生的非市场交换意义上的外部影响。

（指企业或个人向市场之外的其他人所强加的成本或收益。

）这种效应有正负之分，产生有利于他人影响的为正外部效应，有损于他人影响的则为负外部效应。

前者的例子可以使植树造林，后者可是污染物的排放。

由于以上两种情况造成的受益和受损，单靠市场力量是难以解决相关个人或者厂商之间的利益平衡的。

而政府则可以通过建立相关的法律机制，如征收育林费和排污费来解决个人或厂商之间的利益冲突，便达到一种经济公平的状态。

4.公共产品的提供“产品”可以分为私人产品和公共产品。

前者通常是指个人消费品；后者是指为满足共同需要的产品，公共产品是指通常不能把任何人排斥在享受之外的产品。

其实属于正外部性的极端情况。

比如国防、公共基础设施、教育、通讯、交通、能源、港口、航空港、供水、供电、公共安全、公共管理以及由此导致的公共服务等。

公共产品具有非排他性与非竞争性，它的提供不能完全依赖市场，公共产品失灵很大程度上是由于资源配置不当。

5.经济周期（见教材P37）宏观经济问题。

货币政策、财政政策。

6.经济公平：难以接受的收入与财富的不平等。

市场并不必然带来公平的收入分配。

原因：A、收入取决于一系列因素。

B、物品追逐会的是货币选票，而非最大满足。

收入再分配：累进税制、转移支付教材的定义：需要国家干预说：经济法就是国家为克服市场调节的盲目性和局限性而制定的需要由政府干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称。

优点:1、干预论反映了我国的政治经济体制现状，政府主导的改革，体现的政策性强；2、比较直观。

但有局限:1、我国政治体制背景下,更可能是一种计划秩序（组织秩序）的思维方式，只强调经济法政府干预的一面,而不提另一面不利于改革,国家主义如何防范,政府是利益中人,下场经商? 干预自由?2、经济法的另一面,谁来监管监管者? 只是简单地借鉴运用经济学的相关知识和逻辑,有典型法律工具主义色彩。

不能只谈干预、监管这一个方面,宪政法治要求政府本身需要制约,监管的成本效益分析,经济法应该纳入宪政法治轨道。

为自由而干预?3、更多的体现了集体主义的方法论，而保护权利的法律更多应当注意用个人主义的方法。

（二）“政府失灵”“政府不能解决问题，政府本身就是问题。

”——美国前总统里根The most terrifying words in the English language are: I'm from the government and I'm here to help." - Ronald Reagan英文里最恐怖的句子是：我是政府派来的，我到这里来帮助你。

Government is like a baby: An alimentary canal with a big appetite at one end and no sense of responsibility at the other."- Ronald Reagan政府就像婴孩：食道的一头胃口很好，另一头却一点责任都不负。

“政府不是喂养于天国、产奶于地上的母牛。

”——德国前总理路德维格·艾哈德“宪法的目标是在个人权利的汪洋大海中界定政府权利之岛。

”——学者威廉·A尼斯卡宁布坎南的公共选择理论, 宪政经济学。

将“经济人”引入政治分析领域,政治家是政治企业家。

因为存在着“政府失灵”：1.行政成本，我们需要支持古今中外最大的政府；耶鲁大学的陈志武教授:《我们的政府有多大?》2.政府并不是全知全能的，信息具有非对称性；譬如央行行长也是凡夫俗子，既有普通人的理性，也有普通人时常表现出来的"动物精神"。

3.政府不一定时时处处能代表社会公共利益——客观上存在政府部门利益和个人利益；1982城市土地所有权另外，规制的私益理论:规制的存在及其形式是政治家回应利益集团需求的结果，这些利益集团能够从规制措施中获益。

利益的同质性和相对较底的组织成本，产业集团一般比代表消费者或“意识形态”（如环保主义者等）的利益集团更能发挥影响力。

有学者甚至认为：作为一种规则，规制是产业所要求的并主要为其利益设计和运作的。

部门立法、土地法、水法、澳洲立法4.政府承诺具有有限性，社会政治压力、效率，官僚主义；陕北油田案5.在我国宪政建设落后，对政府的监管不力，无人监管监管者；6.经济发展与行政级别具有相关性，预算偏离社会需要；7.政府不受产权约束。

市场失灵是政府干预的必要条件，而不是充分条件。

避免市场失灵的确需要政府行为，但是，政府行为在克服市场失灵时同样存在导入和利用市场的问题。

为此，必须深入研究政府行为和市场机制的关系，不仅给政府以协调经济的权力，同时也对政府本身的权力和行为予以适当的制约，把握政府协调经济的“度”，这正是作为现代市场经济运行规则的经济法所要解决的重大课题。

政府干预市场经济必须受到法律——经济法（除竞争法，广义上包括经济宪法和经济行政法）的制约,必须进行成本效益比较,否则得不偿失。

建立经济秩序需要排除来自经济和政治领域的破坏力量，因此，要借助法律——经济法四、我们的定义:经济法是维护自由公平竞争秩序的法。

（曹博）（一）秩序及其分类：制度（广义上）是人们相互交往的规则，它们抑制着人际交往中可能出现的任意行为和机会主义行为。

制度的关键作用是增进秩序1、秩序的含义：（1）指在自然界与社会中存在的某种程度的一致性、连续性和稳定性。

社会秩序指在社会中存在的某种程度的一致性、连续性和稳定性。

是人与人之间较为稳定的、模式化的联系。

（2）它是一套关于行为和事件的模式，它具有系统性、非随机性，因此是可以理解的。

它鼓励着信任和信赖，并减少着合作的成本。

它使人们相信，他们可以依赖的未来行为模式完全能被合理地预见到。

（《新制度经济学》，[德]史漫飞、柯武刚著）（3）哈耶克把“秩序”界定为“一种事务的状态，在这种状态中，各种各样的要素之间的关系极为紧密，以致于我们可以根据整体中某些时空部分的认知，去形成对其余部分的预期，或者至少有机会被证明正确的预期”。

“所谓社会的秩序，在本质上便意味着个人的行动是由成功的预期所指导的，这就是说，人们不仅可以有效地使用他们的知识，而且还能够极有信心地预见到他们能从其他人那里获得的合作。

”2、秩序的分类：人类行为，可以用两种方式来规范：（1）计划秩序(组织秩序)是人为设计的秩序，它依赖外在的权威，通过设计和指令自上而下的协调,以实现一个共同目标（强制命令,等级，封闭性, 集体主义、共同目标）。

它往往是具体的秩序，是刻意创造出来的，服务于该秩序创造者的目的。

计划秩序的建构需要一种预设，即存在一位全知全能的计划者。

而全知全能从知识论角度来看是不可能的。

建构论者从此预设出发，往往未加利用人类的知识分工与合作潜能。

计划秩序往往可能是低效率的，因为它不利用知识分工和合作，不允许制度竞争。

而竞争作为一种发现过程，本来可以发现更好的制度。

（2）自发秩序又称人类合作的扩展秩序、自我成长的秩序（self-generating order）是指系统内部自组织产生的秩序，它是人的行为的产物，但不是人为(有意识)设计的产物。

进一步的解释：间接地以自发自愿的方式进行，因各种主体都服从共同承认的规则（比如习惯、道德、法律）。

如市场经济。

（自由、平等、开放性）我的论式指出：在自由的状态下，每个人都能够运用自己的知识去实现自己的目的；而斯密的警句则宣称：“只要不违反公正的法律，人人都有完全的自由以自己的方式追求自己的利益。

”我只所以倾向于做这样的选择，乃是因为斯密的论式毫无必要但却颇为遗憾地将主张个人自由的论辩与利己主义或自私自利勾连在一起了，尽管他的意图并非如此，——哈耶克自发秩序并不旨在实现某种特定的目的，是一种抽象而非具体的秩序. 究其原因，一个自发秩序的演化生成基于许多人的知识分工与合作，因为许多知识都是分散知识，即特定人所掌握的、分散在特定时间和地点的知识。

是许多人的本能行为和理性行为以及许多理性不及因素互动的产物。

自发社会秩序却需要一些必要条件：自由、一般性规则和竞争。

由于自由和竞争又只有在一般性规则（一般性、确定性和平等性）——法治下才能存在。

深化理解无形之手和自发秩序铅笔的故事作者：伦纳德·里德原题《I,Pencil》，刊于经济教育基金会（the Foundation for Economic Education）出版之Freeman杂志1958年12月号上。

（二）两种秩序的道德特征：1、计划性封闭层级秩序(组织、部落)“维护型道德特征集”:避免贸易、顺从和接受纪律、尊重等级、实施报复、扩大闲暇、广施慷慨、显示坚韧、珍视荣誉、固守传统、要求忠诚、允许为任务而作假、具有虚夸性、发挥超常能力、具有排他性、认可宿命。