接受在建工程抵押应注意的几个法律问题精编版

接受在建工程抵押应注意的几个法律问题

接受在建工程抵押应注意的几个法律问题

一、在建工程抵押的标的物范围问题

在建工程抵押的标的物范围主要包括三个问题：一是在建工程抵押后，新增的房屋（层数）是否自动属于抵押物；二是在同一宗地上分期开发时，房地产商可否对未经开发部分的土地使用权另外进行抵押的问题；三是可否对建设工程尚未建造的部分设置抵押以及如何抵押的问题。

1、在建工程抵押后，新建的部分是否自动属于抵押物？房产商可否将新建的部分抵押给他人？

从我国现行的法规规定来看，一直将在建工程抵押作为房地产抵押来管理的，因此在建工程抵押亦应遵守房地产抵押的基本原则。根据我国《担保法》第五十五条和《城市房地产管理法》第五十一条的规定：“房地产抵押合同签订以后，土地上新增的房屋不属于抵押财产”。据此，我们认为，在以已完工部分设定抵押后，日后新增的房屋不应属于抵押财产。

另外，从《城市房地产抵押管理办法》和一些地方性法规来看，都强调了在建工程抵押是以开发商对在建工程的“已投入的资产”进行抵押，因此，在建工程抵押合同签订以后，在建工程的续建部分（对于高层建筑而言，即指新建的层数），并不当然成为抵押物。当整体工程完工后，作为抵押权人，也只能要求将在建工程抵押合同中确定的

抵押部分转化为房地产抵押。对于新增层数，除非抵押人同意并办理抵押登记手续，抵押权人并不享有抵押权。

值得注意的是，抵押权人不仅对于房屋的新增层数不享有当然抵押权，对于新增层数所应占有相应比例的土地使用权也不享有抵押权。对于商品房而言，每套商品房的土地使用权面积，应按照建筑面积比例只分摊房屋底层建筑占地面积（《昆明市商品房、已购公有住房和经济适用住房土地使用权登记规定》第十条有明确规定）。也就是说，假如一幢房屋高20层，其中的5层作为在建工程抵押给了银行，那么银行只对这5层房屋和该幢房屋占地面积的四分之一土地使用权享有抵押权。

既然抵押权人对在建工程抵押后的新增楼层和新增楼层所占有的土地使用权不享有当然抵押权，也就意味着开发商可以将新增楼层和相应比例的土地使用权抵押给另外的债权人。

2、一个土地使用权下的宗地可否进行分割抵押？

1997年，国家土地管理局发布了《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》([1997]国土[籍]字第2号)，明确回答了同一宗地可否分割抵押的问题。《通知》第四条第二款规定，“土地使用权分割抵押的，由土地管理部门确定抵押土地的界线和面积。”但从各地的登记程序来看，在对宗地办理分割抵押时，一般要求抵押双方出具盖章认可的分割宗地图（如江苏、佛山等）。

另外，根据我国《房地产管理法》第四十七条和《担保法》第三十六条的规定，在办理房地产抵押时，该房屋所占用范围内的土地使用权

也应一并抵押。从这一规定可以推断出，对同一宗地上一幢房屋的抵押并不必然导致整块宗地土地使用权的同时抵押。对于在建工程抵押而言，假如房地产开发商在同一宗地上分几期建设，对于某一期在建工程的抵押也并不能使整个宗地的土地使用权得到抵押，除非另外办理整块宗地土地使用权的抵押手续。

3、能否对一项建设工程尚未建造部分设置抵押？如何抵押？

根据《城市房地产抵押管理办法》第三条对于在建工程抵押的定义和第十一条的规定，在建工程抵押是指房地产商“已投入的资产”和“已完工部分”进行抵押，但根据担保法司法解释第四十七条的规定，“以依法获准尚未建造”的房屋和其他建筑物也可以抵押。也就是说，不仅在建工程的已完工部分可以设定抵押，已经获得规划部门批准但尚未建造的部分也可以设定抵押。

但是，虽然最高法院认可了“依法获准但尚未建造”的房屋可以设定抵押，但在实际操作中的问题是如何办理“依法获准但尚未建造”的房屋的抵押登记。目前房地产管理登记部门在办理在建工程抵押登记时，一般均要求必须登记在建工程的价值，拟抵押的建筑面积和红线图（长沙市要求用地红线图和定点红线图）等。对于尚未建造的工程，如何评估并确定其价值，如何确定抵押面积，都是需要解决的问题。我们认为，可以根据有关部门批准的建筑工程规划图纸对该工程完成后的价值和建筑面积进行评估并办理抵押登记。

从上面三部分的分析可以看出，在建工程抵押权人所享有抵押权的标的范围一般仅为办理抵押登记时已经建成并登记的在建工程和该在

建工程占用范围内相应比例的土地使用权，而不包括登记后在建工程上继续新增的层数和占用范围外的土地使用权。但是，如果能顺利办理抵押登记，依法获得批准但尚未建造的房屋的抵押也是合法的。根据上述分析，我们认为，我行在办理在建工程抵押的过程中应该注意以下几点：

一是在办理在建工程抵押时，应同时办理整宗地的土地使用权抵押，并在抵押物清单上载明。

二是密切注意该在建工程的建设情况，根据需要及时办理新增部分的在建工程抵押。

三是如果房地产登记部门同意登记，则可尝试办理“依法获准但尚未建造”的房屋或其他建筑物的抵押，根据《建筑规划许可证》和有关文件对尚未建造的部门进行评估，对规划中的整个建筑物办理抵押登记手续，免去对新增部分再次办理抵押登记的麻烦。

四是当在建工程在抵押期间竣工，抵押人领取房地产权属证书后，应根据《城市房地产抵押管理办法》第三十四条的规定，重新签订抵押合同，办理房地产抵押登记。

二、在建工程抵押所获贷款的用途问题

建设部《城市房地产抵押管理办法》（１９９７年６月１日起施行）第三条规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。根据的《城市房地产抵押管理办法》的这一规定，以