建筑企业施工转包、违法分包、挂靠法律风险及防范

建筑企业施工转包、违法分包、挂靠法律风险及防范

导读：针对目前建设工程中普遍存在的转包、违法分包、挂靠等现象，住房和城乡建设部制定了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》，该办法于2014年10月1日正式施行。结合目前我国建筑企业及建筑市场的实际情况，阳光所项建业务部夏煜鑫律师对建筑企业施工转包、违法分包、挂靠的法律风险进行了分析，并提出了防范措施，希望能引起建筑企业的足够重视。

一、转包、违法分包、挂靠的涵义

1、转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

2、违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。主要包括：施工单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位;工程承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成;施工单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位;分包单位将其承包的建设工程再分包等情形。

3、挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。

二、法律风险

(一)民事责任风险

1、转包、违法分包及挂靠合同的风险

(1)施工单位在承包工程后将工程项目转包、违法分包给其他单位和个人或允许其他单

位和个人通过挂靠形式借用其建筑企业资质承揽工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，施工单位与转包人、违法分包人及挂靠人(以下简称“实际施工人”)签订的合同无效，合同对双方不具有法律约束力，在实际施工人工期、质量等方面存在违约的情形下，施工单位无法依据合同约定要求实际施工人承担违约责任。

(2)虽然合同无效后施工单位仍可以向实际施工人主张赔偿损失，但实践中由于建设工程的复杂性，施工单位较难举证证明实际施工人给其造成损失的准确数额或计算方法。即使施工单位能举证证明实际损失的金额，如实际施工人仅为自然人，经济能力有限，对其给施工单位造成的损失的赔偿能力亦不足。且依据《合同法》第五十八条“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，因合同无效施工单位与实际施工人均存在过错，实际施工人也仅需承担与其过错相对应部分的损失，施工单位的损失有可能得不到全额赔偿。

(3)实践中，施工单位与实际施工人签订的合同通常按照总承包合同价款扣除一定比例的“管理费”方式结算。在这种情况下，因合同无效，双方就工程结算发生纠纷，“管理费”有可能被法院认定为违法所得而不被支持。

2、总承包合同风险

(1)施工单位作为总承包单位与发包人签订总承包合同，需就包括实际施工人所承建的工程在内的全部工程的工期、质量等对发包人承担连带责任，虽因实际施工人的原因导致工程工期、质量违约，但仍应由施工单位向发包人承担相应的违约责任。

(2)施工单位将工程转包、违法分包给实际施工人，可能违反施工单位与发包人签订的总承包合同中不得转分包的约定，将承担相应违约责任的风险。

(3)实际施工人可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问

题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”之规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼，造成施工单位与发包人之间关系紧张、发包人以诉讼为由停止支付工程款并要求施工单位需赔偿诉讼给发包人造成的损失等风险。

3、劳动合同风险

依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，如施工单位将工程交给不具备用工主体资格的实际施工人施工，对实际施工人招用的农民工，由施工单位承担工伤、欠薪等用工主体责任。

(1)不具备用工主体资格的实际施工人无法与农民工签订劳动合同，施工单位作为用工主体，存在需要依据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定向农民工支付双倍工资的风险。

(2)不具备用工主体资格的实际施工人无法给农民工交纳社会保险，如发生工伤，无法享受工伤保险待遇，施工单位作为用工主体，将按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

(3)《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，如不具备用工主体资格的实际施工人欠付农民工劳动报酬的，施工单位有承担欠薪连带责任的风险。