被告当事人辩论意见

被告当事人辩论意见尊敬的审判长、审判员：贵院受理的（2010）青民二（商）初字第569号、现本案进入继续审理程序。

作为本案被告李树道，根据当事人双方的举证、质证及法院庭审事实和当事人的陈述，在2011年3月2日被告书面意见基础上，围绕原告的诉求主张进一步阐述如下意见，供法院参考：一、原告以“挂靠经营合同纠纷”法律关系起诉，无事实和法律依据：本案原、被告之间不存在任何挂靠经营的协议约定，原告所主张的法律关系是没有任何依据的，完全是空穴来风。

庭审中原告举证的《合作协议书》、《模具厂清算协议书》两份证据，其中没有任何涉及“挂靠”的文字内容。

“挂靠”本身，就是挂靠人为了规避资质等级、外项管制、许可证管理制度等等所采取的方法，属不法行为。

而挂靠在其他企业名下，借用资质经营，性质上就是属于违法行为。

根据我国[2000]外经贸发展发第450号文件，即《对外贸易经济合作部和国家税务总局关于重申规范进出口企业经营行为，严禁各种借权经营和挂靠经营的通知》明确规定“一、各类进出口企业不得让其它企业以进出口企业名义对外签订进出口合同或以挂靠经营的方式从事进出口业务，对已经挂靠的企业要立即解除挂靠关系，不得继续经营。

二、各级外经贸主管部门要加强对各类进出口企业的政策宣传和法制教育，要求企业自觉遵守国家的法律、法规，牢固树立守法经营的观念。

对存在借权经营和挂靠经营问题的企业，要采取有效措施，坚决制止，责令其进行整顿并立即终止借权经营和挂靠经营”。

原易多利公司是外商投资的具有进出口权资质企业，显然属国家明令禁止的“挂靠”范围。

原告主张的“挂靠”不成立，也是无效的。

尽管我国在市场经济改革过程中，确实存在一些“挂靠”行为，然而就行业而言，全部集中在建筑工程、运输、旅游及挂靠一些集体企业性质。

确实存在挂靠人利用被挂靠企业的资质对外经营的事实，针对具体行业的挂靠行为，国家也有相关的法律规定，且要求挂靠双方签订“挂靠协议”明确各自承担的责任和义务，并支付一定的挂靠费用，详细在此不再赘述。

其次，模具厂在2007年5月31日之前的对外经营中，仅与典廷公司、易多利公司签订加工承揽合同，根本就不存在借用资质的情形，原告显然编造事实，颠倒是非。

事实上，原告就是一个进出口贸易公司（空壳公司），根本不具备生产加工模具的资质，所谓的易多利公司制造一部～制造五部，实际上全部是由典廷公司与案外人合伙的企业或是案外人的公司。

而恰恰相反的是，根据双方发生的经营事实所反映的正是易多利公司在借用资质，易多利公司对外就是利用制造一部～制造五部的加工模具的能力和技术资源，谎称其属于自己的公司，进而进行招摇撞骗，对客户实行欺骗，隐瞒事实真相骗取客户的信任。

原告再利用所谓的“挂靠”，将模具厂发生的进项税税款进行非法抵扣，然后又以出口退税方式进行骗税。

原告上述行为严重危害社会经济秩序，也违背了诚实信用的原则。

以上事实，法院只要稍加审理，便可厘清真相。

因此，本案中不存在“挂靠”，原告完全是恶人告状，借此掩盖其非法目的。

二、原告要求模具厂以原告公司台头开具购货发票违反法律规定，同时导致模具厂损失，也损害了国家利益，属于典型的偷漏税违法行为：尽管模具厂购买原材料时的发票台头是用上海典廷工贸有限公司和原易多利公司台头，然而完全是原告实际经营人陈玉坤利用其强势地位将自己的意志强加给模具厂所致，且不允许模具厂单独注册公司。

显然，原告是为了使易多利公司从中受益，便于更好的控制模具厂经营。

正因为如此，实际上原告已直接导致了模具厂购买原材料的进项税 215386.82元的损失。

而原易多利公司作为外资企业将其他人的进项税用以抵扣，再以出口的方式骗取退税。

原告以上行为，显然违反了我国增值税法律的相关规定和我国刑法规定，扰乱国家经济秩序，损害社会公共利益和国家利益，属于严重的不法的偷漏税行为，与国家法律相抵触。

被告向法院反映以上事实，希望法院在查清事实的基础上能够做到不回避，当然不能采取视而不见的方式，法院理当依法追究原告的法律责任，切实做到有法必依，违法必究！三、上海二中院裁定本案发回“继续审理”，被告发表如下意见：根据（2011）沪二中民四（商）终字第7号民事裁定书，上海二中院裁定继续审理的依据，即“因此，本案不属于重复起诉的范畴，原审法院裁定驳回上诉人的起诉不当”，其理由是原易多利公司在重5号案件和（2009）沪二中民三（商）终字第378号案件中所主张的垫付款（代扣款）这种诉讼行为，是被上诉人依法行使抵消权利，与诉讼请求的性质不同。

上海二中院因此裁定一审法院继续审理。

被告李树道针对上海二中院的上述观点，不予评论，持保留意见。

单就程序法方面，被告认为二中院的裁定，仅能作为对原告的诉权保护。

那么，原告易多利公司的观点又是如何呢? 基于重5号案件中，原易多利公司与典廷公司属共同被告。

根据典廷公司的《再审申请书》第1页倒数第5行至倒数第1行明确载明：“第5号判决事实不清，适法不当，混淆法律关系，滥用抵消权，将非同一事实、同一法律关系在不具有法定事由下而予以抵消，与法相悖。

而令人遗憾的是，378号判决在明知本案非同一案件事实、非同一法律关系的情况下，还是作出了维持原判的错误判决，这不就是阳光下的黑暗，司法不公正吗？”。

而在（2010）沪高民二（商）申字第117号案中，典廷公司是申请人，易多利公司是被申请人。

因此，根据《再审申请书》中的上述自认观点，证明了典廷公司、易多利公司否定了（2011）沪二中民四（商）终字第7号民事裁定书认定的“行使抵消”的事实。

根据以上事实，证明了原告并不认可法院认定的“主张抵消”的观点，显然上海二中院的主观认知与原告的自认观点不符，相互矛盾。

《再审申请书》清楚证明了典廷公司、易多利公司推翻了（2011）沪二中民四（商）终字第7号民事裁定书的行使抵消权利的认定。

而典廷公司、易多利公司的重5号答辩状也明确表示“模具厂应支付两被告……垫付款”，而非抵消。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。

因此，根据《再审申请书》可以认定在重5号案件中根本就不存在易多利公司、典廷公司主张抵消的行为。

既然易多利公司、典廷公司在重5号案中主张垫付款的诉讼行为已不属于“主张抵消”，那么其在重5号案中主张垫付款的诉讼行为则必然形成独立之诉，即反诉。

再则，二审裁定“继续审理”的性质，是对原一审的恢复和继续，是纠正原告起诉后一审法院进行裁定的程序错误，是基于本案原告既已通过一审法院进行起诉，案件已经进入实体审理的事实。

因此案件的继续审理应围绕当事人主张的法律关系和原告庭审中所举证的事实和依据进行审理、判决。

而本案现在的“继续审理”并不是另外重新审理，其重心须定位于“继续”上，并非是对已经过实体审理所确认的事实进行否定。

“诉”是一种请求；“诉权”是请求的权利。

上海二中院正是基于对原告“诉权”的保护，做出“继续审理”的裁定。

而“诉权”是民事诉讼法确定的赋予当事人进行诉讼的基本权利，原告在（2010）青民二（商）初字第569号案的上诉状中，其上诉请求是“撤销（2010）青民二（商）初字第569号民事裁定，裁定本案应继续审理”，显然，原告的上诉主张就是明确自己应当享有继续审理的“判决请求权”。

而被告当事人认为，原告的诉讼行为则纯属胡搅蛮缠，滥用诉讼权。

按照权利保护请求权说的解释，上海二中院对原告的该项主张是否具备作为实体法律关系内容的“权利保护要件”进行认定，上海二中院如果认定原告的请求具备权利保护要件，就会做出裁定继续审理，允许原告享有判决请求权；其次，法院如果认定原告的请求仅具备部分权利保护要件，则法院只能认定对该部分权利进行实体审理、判决。

四、本案“继续审理”，原告的请求主张已经过实体审理并判决生效：原告起诉状的诉讼请求是要求被告李树道支付垫付款（代扣款）419457.52元，其中银行支付384408.68元、现金支付35048.84元。

原告主张的法律关系是“挂靠经营纠纷”。

首先，“挂靠经营纠纷”的法律关系在本案中是根本不存在的，与本案当事人的主体资格显然不符，原告也没有任何证据证明双方存在“挂靠经营纠纷”的法律关系。

具体前面已作叙述，在此不再重复。

其次，针对原告诉求的垫付款（代扣款）419457.52元，在重5号案件和（2009）沪二中民三（商）终字第378号案件中已经过实体审理，并由当事人在庭审中进行举证、质证，法院根据证据、法庭庭审事实已作判决。

1．原易多利公司答辩状中以抗辩形式主张的“垫付款”性质:根据重5号案易多利公司2007年8月21日的答辩状第1页倒数第3行至倒数第2行内容:“第二、截止2007年5月29日，模具厂应支付给两答辩人已经提报但尚未支付的代付款合计人民币382740.37元（重5号案庭审中调整为446625.82元，本案又调整为419457.52元）”。

被告李树道认为，首先要认定原易多利公司在重5号答辩状中主张的“垫付款”是属于反驳？还是诉（反诉）？两者应加以区分？针对当事人主张（抵销）抗辩的对待请求成立与否的裁判，被告在诉讼中提出抗辩时，法院必须就被告主张的对待请求法律关系进行审查，易多利公司在重5号案中提出(抵销)抗辩性质类似于被告就原告所主张的法律关系（诉讼标的）提起反诉。

尽管学界现没有形成统一的判断识别标准。

被告李树道认为，对此问题同样可以运用有关的诉讼标的理论加以解决。

重5号案中针对原易多利公司提出的主张请求，我们主要通过审查其是否针对原告提出的诉讼标的(法律关系)，还是涉及了新的诉讼标的(法律关系), 即审查重5号案中易多利公司主张是对原告起诉所主张的实体权利请求的单纯抗辩，还是提出了新的实体权利请求，形成了新的诉讼标的(法律关系)。

如果是单纯抗辩，则自然是对原告诉讼请求的反驳，如果形成了新的诉讼标的(法律关系)，自然应认定形成新的独立之诉，即反诉。

在重5号案中李树道主张的是加工款，针对的是加工承揽法律关系；而重5号案中原易多利公司答辩状中所主张的“垫付款”，针对的是挂靠经营法律关系(易多利公司观点)；……。

以上双方所针对的是非同一事实同一法律关系，显然属于不同的诉求，重5号案的审理，法庭据此作出合并审理是合理的。

2．原告的请求已经过法庭实体审理，并经法院判决生效：⑴经过实体审理庭审举证、质证的事实：经查证“重5号案件”2009年3月2日庭审笔录，庭审笔录第6页倒数底3行至第6页第1行载明：“两被代（易多利公司、典廷公司）：出示证据4、现金报销单（原审证据（2-1），证明现金代付款为39030.84元，已经支付给原告30008.84元，我们还应支付原告报销款9000多元。