合同法的规范类型和法律适用
合同法任意性规范的分类及其适用
合同法任意性规范的分类及其适用作者：王姝来源：《人民论坛》2012年第17期【摘要】合同法规范多为任意性规范。
合同法的任意性规范作为裁判规范具有填补合同漏洞的功能，可分为补充性任意性规范与解释性任意规范。
合同法适用方面，原则上，补充性任意规范应优先适用；没有补充性任意规范则适用解释性任意规范对合同进行补充解释；解释性任意规范的适用，关键是“推测的当事人意思”，可采用整体解释补充方法和依交易习惯补充方法等。
【关键词】合同漏洞补充性任意规范解释性任意规范合同法作为私法的一个重要组成部分，奉行合同自由原则，当事人自己的事情，原则上由自己做主，是为“自治”。
具体而言，合同法规范多为任意性规范，或为引导当事人的行为，或为补充当事人的不备，仅在少数场合规定强制性规范，故被称为“任意法”。
①对于合同法的任意性规范的功能，不同的任意性规范在适用上也自有其不同之处。
笔者将反思现行学理上的认识，分析其规范性质与适用，由此进一步探讨合同法中任意性规范的分类及其适用。
合同法中任意性规范的分类合同法所确立的法律规则大多属于任意性规范。
所谓任意性规范，即通过合同当事人的约定排除其适用的法律规范。
规定任意性规范是出于公平的考虑。
简言之，立法者原则上虽信赖自治的结果，假设只要是在自由意志下做成，即使表面有不公平之处，最终仍可体现双方所要的公平。
但如果当事人发生争议，法院就有机会适用民法上的任意性规范。
“在任意性规范的内容越趋近常态的交易，交易成本可以降到最低。
”②由此任意性规范更多的是体现其裁判规范的功能。
任意性规范自然可因当事人的约定而排除适用，则任意性规范适用的范围就应该是在当事人没有约定，亦或当事人的约定出现疑问时，也即在合同出现漏洞时，需要适用任意性规范加以填补。
任意性规范的分类：补充性的任意规范与解释性的任意规范。
笔者以任意性规范的性质为基点，从立法者与司法者的分工角度，或者司法者适用法律时有无衡平解释权力的角度，将任意性规范分为补充性任意规范与解释性任意规范。
合同法理解与适用
合同法理解与适用
合同是商业和个人交易中至关重要的一环，而合同法则是规范合同关系的法律基础。
了解合同法的理念和适用是任何涉及合同的个人或实体都必须重视的问题。
合同法的理解和适用涉及到合同的成立、履行、变更和解除等方方面面，需要对法律条款和规定有深入的了解和把握。
在合同法理解与适用的范本中，我们将提供以下内容：
1. 合同法基本原则的解释，对于合同法中的诚实信用、平等自愿、有偿合法等基本原则进行解释，帮助客户理解合同法的核心理念。
2. 合同成立的要件和方式，详细解释合同的成立要件，包括意思表示、内容确定、形式等，以及合同的成立方式，如口头合同、书面合同等。
3. 合同的履行和变更，解释合同的履行义务和方式，以及合同变更的条件和程序，帮助客户了解合同履行和变更的法律规定。
4. 合同的解除和违约，详细解释合同的解除条件和方式，以及
对违约行为的处理，帮助客户了解在合同纠纷中的权利和义务。
5. 特殊类型合同的法律适用，针对特殊类型的合同，如劳动合同、租赁合同、借款合同等，提供法律适用的具体指导和建议。
我们将根据客户的具体需求，定制符合其实际情况的合同范本，并提供相关法律咨询和建议，确保合同的合法性和有效性。
我们将
以专业、严谨的态度，清晰地解释法律术语和条款，确保客户对合
同法的理解和满意。
无论是商业合同、劳动合同还是租赁合同，我
们都能够提供准确而全面的建议和指导，帮助客户解决合同纠纷和
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国际商法合同法
发展
近年来，随着经济全球化的加速和信息技术的发展，国际商法合同法面临着新的挑战和 机遇。各国法律制度的差异逐渐缩小，国际条约和示范法的制定更加活跃，国际商法合 同法的发展呈现出更加统一和完善的趋势。同时，电子商务的兴起也对国际商法合同法
提出了新的要求和挑战，如数据保护、电子签名等问题逐渐成为关注的焦点。
以快速解决国际商事纠纷。
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租赁合同
总结词
租赁合同是一种转移财产使用权但不 转移所有权的合同。
详细描述
租赁合同规定了租赁物的使用、租金 、租赁期限、维修保养等条款，以确 保租赁物的合理使用和保护。
承揽合同
总结词
承揽合同是一种提供专业服务的合同，如设计、建造、维修等。
详细描述
承揽合同规定了服务范围、质量标准、价格、工期等条款，以确保服务的高质量 和及时交付。
仲裁
仲裁程序
双方当事人自愿将争议提交仲裁机构解 决。仲裁机构根据事实和法律，对争议 进行裁决。仲裁结果具有法律约束力， 当事人必须遵守。
VS
仲裁的优势
仲裁具有快速、保密、灵活和成本效益高 等特点。仲裁结果可以在全球范围内得到 承认和执行。
诉讼
诉讼程序
当事人将争议提交法院解决。法院根据法律 程序对争议进行审理，并作出判决。判决结 果具有法律约束力，当事人必须遵守。
02
国际商法合同法的基本 原则
合同自由原则
合同自由原则是指合同双方在不违反 法律法规、公序良俗的前提下，有自 主选择交易对象、交易条件和交易方 式的权利。
在实践中，合同自由原则也受到一些 限制，如公序良俗、法律法规的限制 等，以保护公共利益和社会秩序。
合同法规范类型及其法律适用
合同法规范类型及其法律适用概述合同是法律上规定的双方或多方通过意思表示达成协议，创造、变更、终止民事权利和义务关系的法律行为。
在合同中，各方对权利义务的约束是通过规范性条款来实现的。
规范性条款是合同中约定自己、对方或第三人应该遵循的行为标准，有明确的法律效力，对权利义务的解释和约束具有重要意义。
合同中的规范性条款可分为以下几类：强制性规范性条款强制性规范性条款指的是法律强制性设定的条款，即使合同中没有约定，也必须遵守。
这类规范常见于消费者保护、劳动保护、竞争法等领域。
其中，以消费者合同的强制性规范较为广泛，涉及到消费者权益保护、商品质量、服务质量、价格、合同解释等方面。
例如，《中华人民共和国消费者权益保护法》规定，在消费者电子合同中，经营者应当告知消费者实际操作需要注意事项或者具有重大影响的条款，并注意突出显示。
互相约束性规范性条款互相约束性规范性条款指合同当事人自愿约定的规范性条款，各方均应遵守，互相制约。
例如，企业与企业签订的供货合同中，双方约定交货时间、交货地点、产品标准、售后服务等内容，这些条款在合同生效后会对双方产生法律效力，并约束双方行为。
此外，在合同中一些如“应当”、“不得”等词条构成的义务性条款中，也会约定约束各方的规范性条款。
建议性规范性条款建议性规范性条款指合同中当事人可以自由决定是否遵守的条款。
此类规范性条款多见于合同的附属文件中，如技术标准、设计标准等。
例如，在建造工程合同的技术标准中，可建议使用某种具有代表性的标准或推荐某种使用方法，但并不强制规定其必须使用。
建议性规范性条款对当事人的行为没有直接的法律约束力，只是向对方提供技术指导和建议。
法律适用在合同法律适用方面，不同类型的规范性条款适用规则有所不同。
对于强制性规范性条款，一旦违反则会带来法律后果，例如《中华人民共和国合同法》第49条第1款规定，经营者在加入消费者协会时，不得规定或者同意规定消费者放弃通过消费争议解决机制维护自己合法权益的权利。
合同的约束力与法律适用
合同的约束力与法律适用合同是一种法律文件，用于约定和规范各方之间的权利和义务。
它是商业交易和个人关系中不可或缺的一部分。
在合同中，各方通过协商和达成一致，明确了双方的权益和责任。
合同的约束力和法律适用是确保合同有效性和执行力的重要因素。
一、合同的约束力合同的约束力是指合同对各方当事人具有的法律效力。
当各方达成合同并签署之后，合同即成为双方之间的法律文件，具有法律约束力。
合同的约束力主要体现在以下几个方面：1. 合同的自愿性：合同是各方自愿达成的协议，双方在平等的基础上通过协商达成一致。
因此，双方都应当遵守合同的约定，履行各自的义务。
2. 合同的合法性：合同应符合法律的规定和要求。
如果合同违反了法律的规定，例如违反了公序良俗、违背了法律禁止性规定等，该合同将被认为是无效的，不具备约束力。
3. 合同的完整性：合同是一个完整的文件，包含了各方的权利和义务。
各方应当按照合同的约定进行行动，并互相遵守约定，确保合同的有效性和执行力。
4. 合同的履行：合同是为了实现各方的权益和利益，各方应当按照合同的约定履行各自的义务。
如果一方未能履行合同义务，另一方有权要求其履行或者寻求法律救济。
二、法律适用于合同法律适用是指法律对合同的规范和约束。
合同作为一种法律文件，受到法律的保护和监管。
法律适用于合同主要表现在以下几个方面：1. 合同法的适用：不同国家和地区都有自己的合同法律体系，用于规范和保护合同的成立和履行。
在国际贸易和跨境交易中，涉及多个国家的合同，需要根据相关国际法律和国内法律来确定合同的适用法律。
2. 法律的强制性规定：法律对一些特定合同条款进行了强制性规定，例如消费者合同、劳动合同等。
这些合同的条款必须符合法律的要求，不能违反法律的规定。
3. 法律的修订和解释：法律对合同的修订和解释起着重要的作用。
当法律发生变化或者合同争议产生时，法律将根据具体情况进行解释和裁决，保障合同的公平性和合理性。
4. 法律的救济措施：当合同发生争议或者一方未能履行合同义务时，受损害的一方可以寻求法律救济。
合同的分类与适用场景
合同的分类与适用场景合同是一种法律文件，用于明确和规范各方之间的权利和义务。
在商业和个人生活中，合同扮演着至关重要的角色。
合同的分类和适用场景是了解和应用合同法的基础。
本文将探讨合同的不同分类以及它们在不同场景中的适用性。
一、合同的分类1. 根据合同的性质，合同可以分为以下几类：（1）销售合同：销售合同是最常见的合同类型之一，用于规定商品或服务的销售和交付条件。
无论是个人之间的交易还是企业之间的交易，销售合同都是必不可少的。
（2）租赁合同：租赁合同用于规定租赁方向承租方提供物品或场地的使用权，如房屋租赁合同、车辆租赁合同等。
租赁合同通常包括租金、使用期限和责任分担等条款。
（3）劳动合同：劳动合同是雇主和员工之间的协议，用于规定双方的权益和责任。
劳动合同通常包括工资、工作时间、福利待遇和解雇条件等。
（4）借款合同：借款合同是借贷双方之间的协议，用于规定借款金额、利率、还款方式和期限等。
借款合同在个人和企业融资中都扮演着重要角色。
2. 根据合同的形式，合同可以分为以下几类：（1）口头合同：口头合同是通过口头协议达成的合同，没有书面文件记录。
虽然口头合同在某些情况下是有效的，但书面合同更常见且更可靠。
（2）书面合同：书面合同是以书面形式记录并签署的合同。
书面合同通常更具法律效力，因为它们提供了明确的证据，可以防止争议的发生。
（3）电子合同：随着科技的发展，电子合同越来越受欢迎。
电子合同是通过电子方式创建和签署的合同，如电子邮件、电子签名等。
电子合同在在线购物和电子商务中广泛应用。
二、合同的适用场景1. 商业交易：商业交易是合同的主要适用场景之一。
无论是供应链合作、合作伙伴关系还是销售和采购，商业交易都需要明确的合同来确保各方的权益。
2. 房地产交易：房地产交易是一个复杂的过程，涉及大量的合同。
购买房屋、租赁商业场地或进行房地产开发，都需要合同来规范各方的权益和责任。
3. 雇佣关系：雇佣关系是劳动合同的典型适用场景。
我国合同法的规范类型及其法律适用
我国合同法的规范类型及其法律适用王秩大家好，今天准备和各位交流的题目是：合同法的规范类型及其法律适用。
近段一直在思考这个问题，希望借这个机会听听大家的意见。
依我个人的看法，法官处理合同纠纷，至少应该掌握四项与法律适用直接相关的基本专业技能：第一项是妥当地运用各种法律解释方法和法律漏洞填补方法的技能。
为了解决具体案件，必须获得作为裁判大前提的法律规范，这种获得作为裁判大前提的法律规范的作业，法解释学上称为广义的法律解释。
法律非经解释无法进行适用。
当法官面对一个合同纠纷的时候，首先应当能够运用各种法律解释方法和法律漏洞的填补方法，确定法律条文的具体含义或者对法律的漏洞进行妥当的填补。
以此作为对合同纠纷进行裁断的大前提。
第二项是对法律规范的类型进行妥当识别的技能。
在司法审判实践中，法官经常会面对一个问题，就是判断与合同纠纷相关的法律规范究竟是民法上何种类型的法律规范：是任意性规范、倡导性规范、半强制性规范、授权第三人的法律规范，还是强行性规范？是强行性规范中的强制性规范，还是禁止性规范？是禁止性规范中的管理性（取缔性）的禁止性规范，还是效力性的禁止性规范？此时，为求得纠纷的妥当处理，法官必须要妥当确定用来解决纠纷的法律规范是属于何种类型的法律规范。
因为不同类型的法律规范，在进行法律适用的过程中，适用的规则是有区别的，而适用的法律效果更是存在根本性的差异。
从这一点上讲，识别法律规范类型的技能就非常重要。
第三项是妥当地行使法官自由裁量权的技能。
在任何一个国家和地区的立法上，都必须以适度信任法官并赋予法官相应的自由裁量权作为实现法治社会理想的基本前提，因此在进行法律规范设计的过程中，很多地方都给法官留有行使自由裁量权的余地。
妥当地行使自由裁量权，对于合同纠纷的妥当解决，对于实现类似问题类似处理这一形式意义上的公平和正义，对于兼顾个别正义，具有至关重要的作用。
第四项是妥当地进行法律的演绎推理的技能。
在处理合同纠纷的过程中，法官的主要工作，是基于法律规定的一般性价值标准，对具体的合同纠纷做出价值评价，通过妥当安排纠纷当事人之间的利益关系，协调当事人之间的利益冲突，实现和谐、稳定的社会秩序。
我国劳动合同法完整版
我国劳动合同法完整版劳动合同法是规范劳动关系的一部重要法律，对于保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系具有重要意义。
首先，我们来了解一下劳动合同法的适用范围。
这部法律适用于中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
劳动合同的订立是劳动关系建立的重要环节。
用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。
如果超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
劳动合同应当具备以下条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
此外，劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
关于劳动合同的期限，分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
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二．合同法的规类型及其法律适用（一）任意性规我们先分析第一种类型的利益冲突，即合同关系当事人之间的利益冲突，合同法设计何种类型的法律规去进行协调？对这种类型利益冲突的协调，要严格贯彻和体现合同自由原则，即市场主体在市场交易中的利益安排，应当由市场主体自主地去做出决定。
既然要贯彻和体现合同自由原则，那么对合同关系当事人之间的利益冲突进行法律的协调，最重要的法律规的类型，自然就是任意性规。
我国学者忠谟教授在《法学绪论》一书中提及“关于任意法亦可细分为补充法解释法两类；所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备，反之，当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果，从而排斥补充规定之适用，民法上之任意规定以属此类者居多数。
至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思，以便发生法律上之效果”意思是说，任意性规包括补充性的任意性规以及解释性的任意性规，但主要是补充性的任意性规。
我们着重谈此类任意性规。
这类规首先允许合同当事人经由平等的协商对他们之间的利益关系做出安排，在当事人自己对自己的利益关系没有做出安排，并且也没有做出补充安排的时候，法律的规则才作为一种替代的安排方式，成为法官解决纠纷的裁判规。
这样的一种规就是补充性的任意性规。
当然用更简单的话来讲，补充性的任意性规就是可以通过当事人的特别约定，排除该项规适用的规。
在整个合同法上，占据主导地位的法律规就是任意性规。
因为，合同法是调整市场交易关系的基本法，它主要是对合同关系当事人之间的利益冲突进行协调的法律规。
法官在审判实践中，就任意性规的法律适用，有两个问题需要注意：第一、如何识别任意性规。
对任意性规的识别有两个办法，这两个办法是相互补充的。
1.形式上的识别方法。
在合同法上有不少的法律条文明确规定，当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外。
如我国合同法第220条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。
”第293条规定：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。
”第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。
”如果某一个法律条文的后面有这样的一句话，这个条文所对应的法律规肯定是补充性的任意性规。
这是判断合同法中的法律规，哪些是任意性规的第一个办法。
即从形式上去判断。
2.实质上的识别方法。
合同法上有大量法律条文，没有在法律条文的后面强调当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外，我们能不能说，没有如是容的法律条文就不是对应着补充性的任意性规？显然不能得到这样的结论。
如果某一个法律条文后面没有如是容，我们需要分析这个法律条文对应的法律规所协调的利益冲突，是不是合同关系当事人之间的利益冲突，与国家利益、与社会公共利益、与合同关系以外特定第三人的利益有没有直接关系？如果某一个法律条文对应的法律规所涉及的利益冲突，只是涉及到合同关系当事人的私人利益，这个法律条文所对应的法律规一般也都是补充性的任意性规。
如合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
”在解释论上，该规定通常被解释为，在通常情形下，合同当事人承担违约责任的归责原则是严格责任，即只要合同关系的当事人存在有违约行为，且存在违约行为的当事人不能举证证明自己的违约存在有合同约定的或者法律规定的免责事由，该当事人即应向对方当事人承担违约责任。
虽然该款规定并未明示合同当事人另有约定或者另有交易习惯的除外，但考虑到合同的当事人在何种情形下承担违约责任，通常仅关涉合同关系当事人的私人利益，应该认定该款规定对应的法律规一般应属于补充性的任意性规，留有允许当事人约定就违约责任的承担，采取过错推定责任或者一般的过错责任的余地。
第二，适用补充性的任意性规解决合同纠纷的时候需要遵循的规则，即补充性的任意性规的适用规则。
以技术合同为例，这个规则主要包括以下容：如果技术合同当事人之间发生纠纷了，就合同当事人发生纠纷的事项合同里面有约定，合同法第18章也有规定。
如果当事人在合同中的约定与合同法第18章的规定不一致的时候，法官不能够运用任意性规进行合同的处理。
此时法官处理合同纠纷的裁判规，是当事人在合同中的特别约定，这是第一个规则。
第二个规则，双方当事人未在合同中就纠纷的事项做出特别的约定，但是双方当事人就纠纷事项进行过协议补充，并达成了补充协议，这个时候不能运用合同法第18章中补充性的任意性规进行纠纷的处理。
法官对纠纷处理的裁判规，是协议补充所达成的补充协议。
这是第二个规则。
第三个规则，双方未就纠纷事项做出特别约定，也没有表示要对纠纷事项进行协议补充，或者进行协议补充没有达成补充协议。
这个时候法官可不可以运用补充性的任意规进行纠纷的处理？这个时候仍然不行。
法官要对双方当事人订立的合同进行体系解释。
所谓体系解释，又称为整体解释。
具体容就是合同法第61条所明示的按照合同的有关条款确定。
换言之，法官要对双方当事人之间的合同进行体系解释。
按照合同其他条款判断，看能不能确定当事人双方发生纠纷的事项，他们是想按照什么样的交易规则去处理。
如果体系解释能够得出解释结论的话，法官处理合同纠纷的裁判规就是体系解释的结论，而不是合同法上补充性的任意性规。
第四个规则，当事人就纠纷事项既没有做出特别约定，又不愿意协议补充或者不能达成补充协议，法官运用体系解释的方法又无法得出确定的结论，此时法官能不能直接援引补充性的任意性规进行纠纷的处理？答案是否定的。
此时如果纠纷的当事人有一方或双方能够在法庭上举证证明，就纠纷事项在当事人之间存在有特殊的交易习惯，法官处理纠纷的法律依据就不是合同法上补充性的任意性规，而是双方的交易习惯。
这是第四个规则。
只有在前面四个规则都一一进行运用，仍然无法确定纠纷处理的裁判规时，在第五个步骤上，法官才可以援引补充性的任意性规处理当事人之间的合同纠纷。
由此可见，法官在审判实践中，运用补充性的任意性规来处理合同的纠纷，必须经过这五个步骤。
如果说没有经过前面的四个步骤或者说没有经过前面四个步骤里任何一个步骤，法官直接援引补充性的任意性规进行判决，这个判决肯定不是一个妥当的判决。
因为它违反了合同法的合同自由原则。
前面提及的五个步骤实际上就是合同自由原则如何在法官的司法审判活动中得到实现的一个层层递进的过程。
（二）倡导性规需要注意的是，合同关系当事人之间的利益冲突在有些情况下不是用任意性规来调整的。
举几个简单的例子。
合同法第330条第3款规定，技术开发合同应当采用书面形式，这样的规定相当于合同法第10条第2款的规定在技术合同中的具体化。
与第330条第3款相类似，第342条第2款规定技术转让合同应当采用书面形式。
这些法律规则所对应的法律规主要也是涉及到合同关系当事人之间所发生的利益冲突。
问题是这些法律条文所对应的法律规是不是任意性规？要想对这个问题做出回答，首先要回答与这个问题相关的两个问题：以前述合同法第330条以及第342条的规定为例，如果双方当事人之间订立的技术开发合同没有按照合同法第330条的规定采用书面形式，影不影响技术开发合同的成立？影不影响技术开发合同的效力？如果双方当事人之间订立技术转让合同没有按照第342条的规定采用书面形式，影不影响技术转让合同的成立？影不影响技术转让合同的效力？对于这些问题的回答，有助于我们判断这些法律条文所对应的法律规，是何种类型的法律规。
在合同法颁布以后，这些问题的争议是比较大的，尤其是合同法规定某种类型的合同应当采用书面形式，交易关系的当事人在交易实践中没有采用书面形式，合同关系成不成立？合同关系生不生效？在以往的审判实践中，不少地方法院的法官会因为双方当事人的之间的合同关系未依照法律的规定采用书面形式而认定合同无效。
裁判的理由是既然合同法规定某种合同应当采用书面形式，凡是法律上使用“应当”一词的地方都有强行性规的存在。
以这一认识为前提，如果说法律规定该合同应当采用书面形式，当事人没有采用书面形式，按照合同法第52条第5项的规定，违反法律、行政法规强制性规的合同是绝对无效的合同。
因此没有采用书面形式的技术开发合同或者技术转让合同就是绝对无效的合同。
在逻辑上得出这样一个结论似乎是顺理成章的。
还有一些地方法院的法官，认为凡是合同法规定应当采用书面形式的合同都是要式合同。
而要式合同是符合了法律所规定的形式，合同关系才成立的合同。
既然当事人之间的合同没有采用法律所规定的形式，合同关系当然就不能成立。
这实际上也是把合同应当采用书面形式的要求理解为是合同法上的强行性规。
因此在以往的审判实践中，对未依照法律规定采用书面形式的合同存在两种不同的判决：一种是因为它没有采用书面形式，就认定该合同绝对无效。
一种是因为它没有采用书面形式，就认定合同关系不成立。
两种判决有一个共同点：就是都把包含书面形式要求的法律规作为强行性规对待。
但必须要指出的是，至少就1999年10月1日生效的合同法而言，这两种做法都没有法律的根据。
为什么没有法律根据？我们首先分析一下，为什么合同法上会要求有些合同采用书面形式，而不是要求所有的合同都采用书面形式？也即考察一下立法者要求某些类型的合同应当采用书面形式是出于何种考虑，服务于何种目的。
不难发现，在合同法上应当采用书面形式的合同为数并不是很多。
主要有以下六类合同：第一类是依据197条第1款，金融机构作为贷款人一方，订立的借款合同应当采用书面形式；第二类是依据第215条，租赁期限在六个月以上的定期租赁合同应当采用书面形式；第三类是依据238条第2款，融资租赁合同应当采用书面形式；第四类是依据270条，建设工程合同应当采用书面形式；第五类是依据330条第3款，技术开发合同应采用书面形式；第六类是依据342条第2款，技术转让合同应当采用书面形式。
为什么这六类合同应当采用书面形式？主要的原因在于这六类合同有以下三个特点：一、交易所涉及的金额相对比较高。
这些合同交易的金额与别的合同相比一般是比较高的。
比如说一项技术进行转让，金额可能是几百万、成千万、甚至数亿元。
进行技术开发投入的资金可能几十万、上百万。
再如合同法第197条1款之所以要求金融机构作为贷款人一方订立的借款合同应当采用书面形式，“但自然人之间借款另有约定的除外”，交易所涉金额的高低就是一个考量因素。
二、交易的规则相对比较复杂。
以技术转让合同为例，技术转让会牵扯到专利权的转让、专利申请权转让、技术秘密的转让、专利实施许可等。
在进行专利实施许可的时候，也会牵扯到比较复杂的法律规则。
再如融资租赁合同，依据合同法第237条的规定，该合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。