民事诉讼证据系列问题热点难点

民事诉讼证据系列问题热点难点、疑点实务汇编

作者‖王新平

浙江新平律师事务所

阅读提示：本文是作者对民事诉讼证据一些热点、难点、疑点的研究心得，内容兼顾理论与实践，对法律人办案不无参考价值。本期审判研究微信公号推出十个问题，涉及证据的真实性、内容不合法证据的性质、质证、鉴定材料的质证认证、复写、复印件的证明效力等方面问题。

1.如何理解证据的真实性

以前我国证据法著作很少将真实性作为证据属性的理论提法，主流观点都用客观性的表述。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）没有盲从理论上的主流观点，明确规定了证据的三性为真实性、合法性和关联性，如其第50条规定：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。”这里没有采用客观性的提法。真实性是保证发现客观真实的需要，但是，对真实性有不同的理解，真实性有形式上的真实与内容上的真实之分。形式上的真实，又可称为客观性，是指证据的载体或证据材料本身必须是真实的，非伪造（包括虚假、变造）的，而不论其是否客观如实地反映了案件事实；内容上的真实是指证据材料所证明的内容是真实的，能够反映案件的客观事实。证据的真实性最终还应当立足于其内容（实体）的真实性，形式的真实性只是判断内容真实性的途径。所以，对证据真实性的要求仅限于形式上的真实性是不够的，应当包括证据所反映的内容也应当是真实的，客观存在的。

2.内容不合法的证据是否属于非法证据

证据本身无合法与非法之分，所谓非法证据，是指违反法律规定收集或取得的证据。从广义上讲，非法证据包括四种：⑴主体不合法的证据，即不具备法律规定的取证主体资格的人收集提取的证据，如鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格；鉴定事项超出鉴定机构项目范围或鉴定能力。⑵程序不合法的证据，即违反法律规定的程序取得的证据，如询问证人没有个别进行而取得的证言；书面证言没有经证人核对确认；鉴定人违反回避规定；采集样品时当事人或者代理人未

到场。⑶方式不合法的证据，即以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，如以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言；以非法侵入住宅等手段取得的物证、书证。⑷形式不合法的证据，即不具备或不符合法定形式的证据，如鉴定文书缺少鉴定机构的鉴定专用章；鉴定文书缺少鉴定人签名或盖章。可见，证据合法性要求证据主体、证据收集程序及方式、证据形式等方面合法，不涉及证据的内容。如淫秽光盘，尽管内容不合法，但仍具有证据资格，不属于非法证据。

3.对证据三性进行质证的顺序

证据的三性是指证据的关联性、合法性和真实性。它是证据规则中的一组核心概念，因为三性贯穿于举证、质证和认证的全过程，决定着证据与非证据、定案根据与非定案根据之间的界限，也决定了证明力的有无及大小。《民事证据规定》第50条对三性的排列顺序是真实性、合法性、关联性，但随后最高法院在《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政证据规定》）第39条中，将排列顺序修正为关联性、合法性和真实性。“关联性、合法性和真实性”的排列反映了法庭质证和认证的逻辑顺序或者思维逻辑，也是“三性”所具有的不同功能的要求。

换言之，对于当事人提供或者法庭调取的证据材料，在质证及其后的认证中，首先审查是否与待证事实（证明对象）相关，如果不具有关联性，即直接予以排除，无需对其合法性和真实性进行质证；如果具有关联性，再进一步审查是否具有合法性。如果不具有合法性，直接予以排除，不再继续审查其是否具有真实性；如果具有合法性，再进一步审查是否具有真实性。由于合法性是对证据的正当性的判断，即使证据是真实的，也应当因其违法而予以排除，因而在审查顺序上将合法性排在真实性前面，符合证据活动的规律。判断证据证明力的大小是根据有关认定证据真实性规则来进行的，因此，对证据证明力大小问题的质证应当放在最后进行。

4.质证的内容包括哪些

答：质证的内容是指质证主体对证据进行质证时所涉及的范围，即证据的关联性、合法性、真实性及证明力的有无和大小。具体而言，质证的内容或质证意见的类型包括：①无异议，对证据的关联性、合法性与真实性均没有争议。②是否属于新的证据异议（即证据资格异议），认为证据的提供超过了举证期限，是失权证据。③关联性异议，认为证据要证明的事实与本案争议的事实不相关，或对本案争议的解决无实质意义。④合法性异议，认为证据主体、取证程序、取证方式、证据形式不符合法律规定。另外，在审判活动中，证据应当经过法庭质证，违反这一程序即不具有合法性，不得作为证据使用。⑸真实性异议，认为证据非原件、原物，或与原件、原物不相符。⑹证明力异议，认为对方提供的证据没有证明力，不能证明对方的证明目的，或者证明力较弱。

5.证据效力和证明效力有何区别

证据效力和证明效力是证据法上的重要概念，主要源于大陆法的概念。证据效力，又称证据资格、证据能力，是指在法庭审理中为证明案件事实而得以作为证据使用的资格；证明效力（《行政证据规定》采用此表述），也称证明力（《民事证据规定》采用此表述）或证据力，即证据的价值，是指证据对案件事实的是否具有证明作用和作用的程度。证据效力是证明效力的基础，没有证据效力，也就无从谈起证明效力，而证明效力又是对有证据效力的证据的证明作用大小的量化。如果用“三性”的概念衡量，证据效力的主要内容是证据的关联性与合法性；证明效力的主要内容是证据的真实性和证明价值。同时具备关联性、合法性的证据材料即为具有证据效力的证据；反之，不具备关联性或合法性的证据材料，则不具有证据效力，不能作为证据使用。

6.民事证据的收集主体有无要求

根据《民事诉讼法》的规定，当事人对自己的主张，有提供证据的责任，只有在当事人因客观原因不能收集证据或者人民法院认为有必要时，人民法院才主动调查、收集证据。为了使当事人更好地承担提供证据的责任，《民事诉讼法》第61条赋予了其诉讼代理人收集证据的权利，即“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。”《民事诉讼法》只是规定当事人及其诉讼代理人有权调查收集证据，没有规定非当事人或诉讼代理人是否有