考试国际法课堂名师讲义：国家的管辖权

2018年国家司法考试国际法课堂名师讲义：国家的管辖权

国家的管辖权是国家对特定的人、物和事件进行管理和处置的权利。它以国家主权为根据，又是国家主权的最直接体现。

管辖权是一国主权的具体行使。一般地，各国总是在与其利益有关的人、物、事件方面，主张行使管辖的权利以保护自身利益。由于国家间各个层面的交往和联系，国家间的利益存在日益广泛的关联和重叠。一国为保护其利益而行使管辖权时，往往涉及他国的利益及他国由此主张的管辖权，因此管辖权问题成为国际法关注的重要问题。

现实的国际社会实践中，管辖权问题主要涉及国家根据自己的法律，对人、物、事件设定及主张其管理处置的权威和方法。从各国国内法实践看，国家管辖权可以从不同角度进行划分：根据实施管辖权的范围，分为域内管辖和域外管辖。根据管辖对象分为对人管辖、对物管辖和对事管辖。根据国家职能划分为立法管辖、司法管辖和行政管辖。从程序性质上分为民事程序管辖、刑事程序管辖和行政程序管辖等。

在管辖权方面，国际法尚未形成有关管辖权的详尽明确的法典。一般认为，国内法规定国家实际行使管辖权的形式和范围。而根据相互尊重主权的原则，国际法设定国家管辖权的可允许限度和彼此接受的相互协调。在国际法研究中，一般将国家实践中的管辖权原则或管辖权类型作如下划分：

1.属地管辖权。又称属地优越权，是指国家对于其领土及其领土内的一切人、物和事件，都有进行管辖的权利，除非国际法另有规定。它有两方面的含义：其一是以领土为对象，即国家对其领土各个部分及其资源的管辖权利。其二是以领土为范围，强调国家对其领土范围内的一切人、物或事件的管辖权利。

以领土为范围的管辖权，在涉及与管辖权有关的行为或事实的发生地时，各国实践和学者看法并不一致，主要有两种：一是行为发生地说，或称主观属地管辖权，指某种行为在一国领土内发生即作为领土内行为，成为属地管辖权的对象。它以行为发生地作为行使管辖权的依据。二是结果发生地，或称客观属地管辖权，指凡是某种行为的结果发生在一国领土内，或该行为的后果及于一国的领土，则该行为即视为领土内行为，适用属地管辖原则。它以行为后果发生地作为管辖权的依据。实践中，较多国家程度不同地兼采两者。

属地管辖权是现代国家行使管辖权的普遍形式和首要依据，除非另有国际法规定，属地管辖权相对于其他管辖权类型被认为具有优越权。同时，属地管辖权的行使受国际法及国家承担的相关国际义务的限制，如属地管辖权不适用于领域内依法享有特权与豁免的外国人或外国财产。

2.属人管辖权。或称国籍管辖权，是指国家对于具有其国籍的人，具有管辖的权利，无论他们是在其领土范围内还是领土范围外。除自然人外，国家行使属人管辖权的对象在不同程度上还包括具有该国国籍的法人，以及船舶、航空器或航天器等获得国籍的特定物。

对具有国籍的人的管辖是属人管辖的最基本和主要的方面。在属人管辖的依据方面，通常又分主动属人管辖和被动属人管辖两类：前者也称为加害人国籍管辖，它主张由加害行为实施者的国籍国进行管辖。后者也称为受害人国籍管辖，它是指由加害行为受害者的国籍国进行管辖。

对于通过依法注册或登记而获得国籍的特定物的管辖，可以从两方面理解：一是将此类特定物作为管辖的对象，那么这种管辖一般适用属人管辖权。二是将特定物的空间作为管辖范围，此时的管辖一般类比属地管辖权，但性质不同。实践中。国际法对于不同特定物所规定的管辖权规则不尽相同。各国国内法对于属人管辖权范围和程度的规定也有所不同。

3.保护性管辖权。保护性管辖权是指国家对于在其领土范围以外从事严重侵害该国或其公民重大利益行为的外国人进行管辖的权利。

从国际实践看，这种管辖权的行使一般基于两个条件：(1)外国人在领土外的行为所侵害的是该国或其公民的重大利益，构成该国刑法、规定之罪行或按规定应处一定刑罚以上的罪行。(2)该行为根据行为地的法律同样构成应处刑罚的罪行。

保护性管辖权可以通过两种方式实现：其一是上述行为人进入该受害国境内被依法拘捕和管辖。其二是通过国家间对行为人的引渡来实现受害国的管辖权。

4.普遍性管辖权。它是指根据国际法的规定，对于危害国际安全与和平及全人类利益的某些国际犯罪行为，不论行为人国籍及行为发生地，各国都有进行管辖的权利。目前，战争罪、破坏和平罪、违反人道罪、海盗罪等已被公认为国家普遍管辖权的对象。灭绝种族、贩卖毒品、贩卖奴隶、种族隔离、实施酷刑、航空器劫持等行为也已被有关的国际条约确定为缔约国合作惩治的罪行。

除相关国家间有特别协议或国内法有特殊规定以外，国家的普遍管辖权只能在本国管辖范围内或不属于任何国家管辖的区域行使。实践中，许多国家将普遍管辖权引入到国内法中，成为国家行使管辖权的一项原则和重要依据。

2018司考国际法复习资料：管辖权的冲突和解决

由于各国适用的管辖权原则和规则不同，导致国家在主张和行使管辖权方面的重叠或对立。有时对一个事件会出现多个国家管辖权主张并立的情况。这种冲突不仅会在上述几种不同类型的管辖权交叉时存在，而且由于某些行为本身的复杂性，同一种类型的管辖权主张也常常出现重叠问题。如同一行为人在不同行为地或结果发生地的持续行为，导致属地管辖权主张的冲突。

对于管辖权冲突的解决，由于管辖权是国家主权的直接体现，而且其本身也非常复杂，涉及国内法的许多层面，因此，尚没有形成解决或协调管辖权冲突的全面统一的国际法规则或制度。在国家实践中，通常采用以下方法：

1.国内立法中采用多种管辖权相互配合，尽量减少冲突的可能，增加处理冲突的灵活性。同时，比较结合其他国家有关法律，制定不同范围的法律冲突适用规则，包括管辖权冲突时的适用规则。

2.通过多边国际公约划定缔约国之间某些管辖权或协调管辖权冲突，包括确立有关国家的专属管辖权(如1982年《联合国海洋法公约》第97条对公海碰船管辖的有关规定)，或规定管辖权的优先顺序(如1933年《美洲国家间引渡条约》第7条规定引渡时有管辖权国家的优先权顺序)，

或协调有关管辖权规则(如1968年《国际民商事案件管辖权及判决执行的公约》)。但是，这些公约都是就某一事项或范围的某种管辖权进行规定，而且有些公约也没有得到广泛参加。迄今，还没有全面普遍地规范和解决一切管辖权事项的国际条约。

3.通过有关国家间的协商调整。大量的双边条约，在缔约国之间就某个事项的管辖权作出协调规定(如1991年《中华人民共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约》第22条)，包括国家管辖权冲突出现后通过外交及其他途径的解决。

2018年司法考试国际法知识点分布

司法考试国际法命题考点，就其考察知识点分布而言，国际法所考查的内容大体都是围绕国家所形成的一些基本概念和制度，重点考查的内容主要可以简单归纳为：

1.国际法导论(国际法的演变，国际法渊源与编纂，国际法与国内法的关系，国际法的基本原则如主权平等、不干涉内政、不使用威胁或武力和民族平等自决)。

2.国际法的主体(个人是否是国际法的主体，国家要素和基本权利，国家的管辖权和豁免，国家的承认与继承，联合国的体系，国际责任)。

3.国际法上的空间划分：(1)领土：领土主权和限制(一般和特殊)，领土取得的方式(包括传统与现代)，南极。(2)海洋法：领海、专属经济区、大陆架、群岛水域，公海和海底区域。(3)航空法：基本制度(芝加哥公约)，国际民航的损害赔偿责任(华沙公约)，民航安全制度，外层空间制度(营救制度、登记制度和责任制度)。(4)环境保护制度(大气、海洋、危险废物、自然生态和资源保护)。(5)居民制度(国籍、外交保护、引渡和庇护、国际人权法)。

4.对外关系：(1)外交和领事关系：外交机关以及外交和领事的特权与豁免。(2)条约法：条约成立的实质要件、条约的保留、条约的效力(冲突和第三国的问题)、条约的解释和条约的终止。(3)国际争端和平解决：传统和现代的方法、国际法院的职权。(4)战争法：第一部分战争的开始和结束、中立国。第二部分作战中的规则、作战手段和方法、保护平民、交战人员和战争受难者(作战手段与方法是海牙体系，保护平民和战争受难者是日内瓦体系)。

2018年司法考试国际经济法命题考点分布

国际经济法是调整国际经济活动和国际经济关系的法律规范的总和，即调整国际经济交往中关于商品、技术、资本、服务在跨国流通中的法律规范和法律制度的总称。国际经济法包括国际贸易法、国际投资法、国际金融法、知识产权的国际保护、国际税法等众多知识点，内容庞杂，涉及大量的国际公约和惯例。

从近几年司法考试的试卷来看，国际经济法考试重点集中在国际贸易法部分(国际贸易交易法：货物买卖法、货物运输及保险法、国际贸易支付法。国际贸易管理法：世贸组织法、国内贸易管制法)，几乎95%的考题都集中在这里，而国际经济法的其他法律制度占的分值很少。根据考试大纲，司法考试中对国际经济法的考查主要也是两大块：第一块是国际贸易法中的私人交易法(买卖《联合国国际货物销售合同公约》，《贸易术语2000》，运输：班轮运输(提单和调整提单的公约)和租船运输(航次租船、定期租船和光船租赁)，保险：三个基本险(平安险、水渍险和一切险)和除外责任，支付：(汇付、托收、信用证和保理)。这些内容都需要理解掌握，所以考生在复习时应加强理解。

还有一块是：国际贸易管制，这里需要重点复习的是，我国国内的贸易管制：主要由我国的对外贸易法和“两反一保”条例(反倾销、反补贴和保障措施)所构成。国际的贸易管制：世界贸易组织所确立的规则，主要是确立了基本原则，针对货物贸易、服务贸易和知识产权贸易作出了具体规定，并且针对以上问题的争议创设了争端解决机制。国际经济法的其他法律制度中应复习的是，国际投资法中的两个公约(《多边投资担保机构公约》和《解决国家和他国国民之间投资争端的公约》)，国际税法中的国际重复与重叠征税等内容。

2018年司法考试国际私法命题考点分布

国际私法是“三国法”复习中最容易的，其主要针对的是如何调整在国际民商事法律关系中私人主体的争议，应复习的重点主要包括如下几个方面：

1.国际私法的基本制度(国际私法的范围、国际私法的主体重点掌握自然人与法人国籍住所的确定，适用的规范——冲突规范以及规范类型，准据法和准据法的适用，在适用冲突规范时所需要解决的问题——识别，反致，外国法的查明，公共秩序和法律规避)。

2.国际民商事法律适用(主体、法律行为和代理、物权、债权、合同和侵权)、婚姻家庭、继承、票据、海商、航空等，重点掌握我国的规定(这主要体现在民法通则第八章及民通意见中的规定)。

3.国际民商事争议的解决方面重点掌握：诉讼和仲裁。

主要体现在民诉涉外篇和民诉意见的解释，以及仲裁法中。在诉讼中，重点掌握诉讼所涉及的一些辅助问题——期间、诉讼时效、代理和保全。国际民事案件管辖权(一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、协议管辖、默示管辖)。司法协助(域外送达、域外取证与外国判决的承认与执行)。仲裁中的重点是，仲裁(有效和无效)及仲裁裁决的承认与执行(如《纽约公约》的内容)。

4.在区际法律问题中掌握内地与港澳台所签订的一些司法协助协定。(大陆与香港签署了送达和仲裁裁决承认执行的安排，大陆与澳门签署了送达和取证的安排，台湾方面仅大陆最高院作出了认可台湾地区有关法院民事判决的规定)。

2018年司法考试国际法的复习建议

三国法的复习以教材为主，它不像其他的部门法那样有大量的法条需要记忆。因此最好是能将教材全面地看一遍，毕竟三国法的内容对大多数考生而言是比较陌生的。但在具体记忆的时候是有侧重点的，根据每年考查的重点进行记忆，对于理论性的问题和非重点章节就不需要投入太多精力。

首先，关于教材，对于初次参考考生，早期要尽量把教材通读一遍(当然，如果在各种司考辅导班由老师经过系统串讲也可不看)，因为尽管国际私法和国际经济法考点非常突出，但考试经常会考边边角角的小知识点，如果不通读教材，难免遗漏。对教材已比较熟悉的考生可以直接对教材进行浓缩总结。

其次，关于真题，在整个复习过程中，除了在首轮复习前要先看近几年真题外，在整个复习过程中也要经常翻看历年真题，以不断调整自己的复习思路和走向，免走弯路。还有一个不错的利用真题的方法，就是复习一个单元之前先把该单元的历年考题集中看一下，很可能会得出意想不到的启发。例如复习国际经济法的贸易术语前，先把近几年凡是有关贸易术语的题过滤一遍，基本上就知道该如何复习贸易术语了。

再次，关于模拟题，前期多做同步练习题，及时进行同步自测练习，后期则要多做全真摸考题，进行综合训练，同时熟悉考试强度和节奏。另外作题要有针对性，主要针对自己不懂或不擅长的知识点进行练习巩固，已完全掌握的知识点就不必浪费时间了。再有，善作题者懂得利用一道题来带动多个相关知识点的复习，而不是单纯搞题海战术。

最后，关于法条，国际私法要多注意背法条，例如《领海及毗连区法》、《国籍法》、《专属经济区和大陆架法》等。国际经济法需要看的法条很少，主要是《对外贸易法》、《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》和《海商法》的部分法条，国际公法无需看法条，内容都在教材上。我国没有专门的国际私法法典，国际私法的法条分散在各有关法律文件中，如民法通则第140-150条。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第178-195条。《海商法》第268-276条。《票据法》第95-102条。《民用航空法》第184-190条。1998年《收养法》第21条。《继承法》第36条、《民事诉讼法》第237-269条、《民诉法意见》第302-320条等。这些规定在考试时一般通过两种方式来考，一是直接将法条原文直接编成考题，二是通过小案例的方式考法条。因此记忆和运用需要兼备。除了国内立法，还要关注一些国际条约和惯例。例如国际经济法部分的《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)、《贸易术语解释通则》(2000)、有关信用证的惯例《UCP600》等等。

2018年司法考试国际私法笔记：外国法人的认可

外国法人的认可的意义为：是否允许在内国从事相关活动，而并不是重新赋予法人资格。

一般认可，即内国对于外国法人，不问其属于何国，一般都加以认可。

概括认可，即内国对属于某一外国之特定的法人概括地加以认可。例如，法国于1957年5月30日制定了一项法律，承认凡经比利时政府认可而成立的法人，均可在法国行使其权利。

特别认可，即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认可。

外国法人一经内国认可，即表明该外国法人所具有的权利能力和行为能力在该内国得到确认，有资格并可以有效地在该内国从事民商事活动。

我国《公司法》第193条规定，外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。

根据该条的规定，对外国公司在中国境内设立分支机构，我国采用的是特别认可。

法人这部分内容主要包括国籍、住所、营业所的确定和外国法人的认可，自然人部分主要是国籍的积极冲突和消极冲突，自然人住所的积极冲突和消极冲突。对于这些内容需要掌握我国的相关规定。

2018年司法考试国际私法笔记：国家及其财产豁免

国家及其财产豁免

绝对豁免论认为，一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权。另外，它主张在国家未自愿接受管辖的情况下，一律通过外交途径解决有关国家为当事人的民商事争议。

限制豁免(相对豁免)论认为，把国家的活动划分为主权行为和非主权行为，或统治权行为和事务权行为，或公法行为和私法行为。在国际交往中，一个国家的主权行为在他国享有豁免，而其非主权行为在他国则不享有豁免。

我国坚持绝对豁免主义，我国的观点是：

(a)一国不对他国的国家行为和财产进行管辖。

(b)一国的国内法院非经外国同意，不受理以外国国家作为被告或外国国家作为诉由的诉讼，也不对外国国家的代表或国家财产采取司法执行措施。

中国的立场之总结：我国坚持绝对豁免主义。认为豁免权可放弃(包括明示放弃：明确告知接受管辖权和默示放弃：起诉、应诉、反诉、介入)。管辖豁免、执行豁免和诉讼程序豁免之放弃须分别为之。曾放弃不意味永远放弃。出庭主张豁免权不等于放弃。国企不享有豁免。如果外国不尊重中国的豁免权，我国将采取对等限制的措施。