中西法制思想比较

中西法制思想比较邓晓芒人类学家巴霍芬在其1861年出版的《母权论》一书中引用了古希腊埃斯库罗斯的悲剧《俄瑞斯忒斯》中的一段故事：远征特洛依的希腊统帅阿伽门农凯旋归来，却被其妻伙同奸夫谋杀，其子俄瑞斯忒斯为报杀父之仇又杀死了自己的母亲，遭到复仇女神依理逆斯的追究。

在法庭上，阿波罗为俄瑞斯忒斯辩护说，他的罪行远不如他母亲的严重，因为他母亲既杀死了他的父亲，又杀死了自己的丈夫；依理逆斯女神的理由则是：她和她杀死的男人没有血缘关系。

最后法庭投票结果是各占一半，雅典娜作为审判长则投了俄瑞斯忒斯一票，宣布他无罪。

巴霍芬认为这一故事象征着母权制的颠覆。

恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》第四版序言中提到了巴霍芬的论述，并称他的新见解是“完全正确的解释”。

但恩格斯对此作了更进一步的引申：“母权制已让位给父权制；正在产生的私有制就这样在氏族制度上打开了第一个缺口。

第二个缺口是第一个缺口的自然结果：由于在实行父权制以后，富有的女继承人的财产在她出嫁时应当归她的丈夫所有，从而归别的氏族所有，所以，这便摧毁了整个氏族权利的基础”[1]。

父权制取代母权制，意味着国家法律关系取代氏族血缘关系成为了维系社会的纽带，“以血族团体为基础的旧社会，由于新形成的各社会阶级的冲突而被炸毁；代之而起的是组成为国家的新社会，而国家的基层单位已经不是血族团体，而是地区团体了”[2]，而这一切的根源在于分工和交换的发展及其所导致的私有制的产生。

恩格斯用希腊人、罗马人和日耳曼(德意志)人从野蛮时代进入文明时代的历史证明了这一结论。

然而，在论及东方亚细亚社会时，马克思和恩格斯却有完全不同的论述。

1853年，马克思在致恩格斯的一封信中说：“东方……一切现象的基础是不存在土地私有制。

这甚至是了解东方天国的一把真正的钥匙”，而恩格斯在回信中也赞同说：“不存在土地私有制，的确是了解整个东方的一把钥匙。

这是东方全部政治史和宗教史的基础”，并将其原因归结到东方的“气候和土壤的性质”[3]。

在《资本论》中马克思说道：“在印度和中国，小农业和家庭工业的统一形成了生产方式的广阔基础”，“在这里，国家就是最高的地主。

在这里，主权就是在全国范围内集中的土地所有权。

但因此那里也就没有私有土地的所有权，虽然存在着对土地的私人的和共同的占有权和使用权”[4]。

恩格斯在1876年为《反杜林论》所写的准备材料中则指出“东方专制制度是基于公有制”[5]。

这些论述给我们进行中西文化和社会的比较提供了历史唯物主义的出发点和座标。

这里的问题是，中国(和东方)数千年的“成文史”同样贯穿着父权制和跨氏族的国家，但却不存在氏族血缘纽带被“炸毁”而代之以独立的个体家庭相互以契约缔结为国家的情况，而是血缘家庭和氏族的原则从母权制移交给父权制并最终放大为国家组织原则；一般论者却往往不注意这一点，而只凭表面相似的现象来对中西社会制度、国家形式和财产关系作简单类比。

例如，我们长期以来混淆中西两种不同的“奴隶制”和“封建制”，其实按马克思恩格斯的理解，中国并没有过严格意义上的奴隶制和封建制；我们也把中国传统对土地的私人“占有权和使用权”与西方的私人“所有权”即“私有制”混为一谈，却忽视了中国传统的作为专制制度的基础的“公有制”与马克思基于现代生产方式之上提出的生产资料“社会所有制”的根本区别，仿佛一提“公有制”就是社会主义。

但是，上述差别却是我们进行中西法制思想比较时必须首先密切关注的，它能使我们找到今日中国法制建设中种种问题和困惑的根源。

要言之，西方早期社会中氏族血缘纽带的摧毁，为个体私有制家庭及私有财产关系的确立扫清了道路，这给西方人思想上带来的最大改变则是个体独立意识的产生。

对这种个体独立意识，我们中国人最常见的误解就是唯我独尊，自私自利，不要群体。

其实西方个体的独立所破坏的只是原始血缘的氏族群体关系，但它本身却建立起了一种新型的群体关系，即以契约为基础的法律关系和公民社会。

在这一基础上，讲信义，负责任，守公德，爱祖国，都是个体意识的题中应有之义。

所以当有人看到西方人并不如人们所说的那么自私自利，就又认为说西方重个体、中国重群体是毫无根据的。

其实应当说，西方是把群体建立在个体之上，中国则是把个体建立在群体之上。

个体意识和群体意识是任何一个稳定的社会都不可缺少的，但其结构关系却有不同，在这种意义上，西方确实是以个体意识为基础来构建群体意识的。

如苏格拉底是西方个体意识的最典型的代表，一生都以私人身分向社会发表自己的见解；但他也是完成公民义务的模范，曾三次从军打仗，表现英勇，最后以身殉道，为维护雅典法律的尊严放弃了用变通方式逃避法庭判决的机会，同时却又认为这是自己所选择的对自己最有利、能获得最大荣誉的死法。

因此，我们要理解西方的“法”的概念，首先要注意的就是它底下的个体意识的基础。

这体现在，“法”(Jus)的意思包含的是正义、公正(justice)，在日耳曼语系中，right(英语)、Recht(德语)均有正义和权利双重含义。

换言之，法的正义是以个体的“权利”为基础的，法律是按各个公民之间权利关系的“公平”原则制定的，而公平的标准则取决于公民根据自由意志所缔结的契约。

这一点不仅适用于私法(如罗马法)，而且也适用于公法，因为即使是国家和政府，除了公开宣称“朕即国家”的独裁者之外，凡是讲法制的，都承认自己是某种社会契约的产物。

所以法就是“利”(权利)和“义”(义务，即合乎“正义”的要务)的统一，而且“利”(个体权利)是“义”的根据和基础，“义”无非是对于“利”的公平原则而已。

相比之下，中国传统的义务概念即“义”的基础不是权利(“利”)，而是道德(“仁义”)，它本身尚未发展为“法”。

在这里，义务和法不仅毫不相干，而且常常是相悖的，如“聚义”、“起义”和“侠义之士”(侠客)，往往就意味着“无法无天”，即超越法的界限单凭道德判断来干预利益分配(劫富济贫等等)。

中国的“法”则是置身于权利和义务之外的，其主要内容是“刑”，即一种中性的、不可缺少的统治工具，不管谁上台，这种工具都可以原封不动地留用。

它是一种治国的技术，如“令”、“禁”、“律”等等。

但它本身并无固定的内容，尽管要求老百姓“令行禁止”，但上面却随时可能“朝令夕改”，一切都是为了统治者的政治实用，毫无神圣性可言。

所以中国的法从来都被看作低层次的，与道德(仁义)相对立，从先秦的“儒法斗争”就是如此。

这里面没有什么法理学和一贯的规律，只讲因时而变、因势而行，因此只有一大堆具体作参考的案例(如汉律就包含一万五千多条案例)。

由于法的这种卑下的地位，因此必然是“人情大于王法”。

在中国，人情是道德的基础，仁和义都归结为人情(“不忍人之心”等等)。

所以儒家主张“春秋之义，原情定罪，赦事诛意”（《汉书·霍諝传》），甚至连法家代表人物韩非也说：“凡治天下，必因人情。

人情者，有好恶，故赏罚可用，赏罚可用，则禁令可立，而治道具矣”（《韩非子·八经》）。

那么，什么是“人情”?人情就是关系，主要是血缘关系和类血缘关系(由血缘关系扩展、泛化开来的人际关系)。

王法不能违于人情，也就是不违于关系，甚至王法本身就是着眼于关系而建立起来的。

如刑法主要不是为了落实责任以达到公平和公正，而是韩非子所说的：“重刑者，非为罪人也”，“重一奸之罪而止境内之邪”，“报一人之功而劝境内之众”（《韩非子·六反》），既不是追究责任，也不是实现权利，只是做出样子来警诫他人(“杀一儆百”、找“替罪羊”)。

由此看出，中国古代的“法”不是建立在个人的权利和义务之上，而是建立在一种群体关系之上，个人必须牺牲于这种关系，国家则是依赖这种消灭了个人的群体关系才得以巩固的。

那么，这是一种什么关系呢?这正是儒家所关心的问题。

儒家“仁学”实际上也就是“关系学”，它归结为自然家族内部的亲情孝道：“仁者人也，亲亲为大”（《中庸》第12章），并通过“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”而“治天下可运于掌”（《孟子·梁惠王上》）。

所以儒家自认为抓住了治国的根本，对法家所鼓吹的法制是看不起的，认为只是小伎俩。

孔子追求的是一种不用刑法的君子国：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。

道之以德，齐之以礼，有耻且格”（《论语·颜渊》），并将“礼乐”当作刑罚的标准(“礼乐不兴则刑罚不中”，《论语·子路》)。

孟子主张善教得民心，反对不教而诛（《孟子·尽心上》）；荀子则提出“有治人，无治法”（《荀子·君道》），都是用道德人心软化法的至上性和绝对性，为复杂的人际关系和政治需要留下了极大的回旋余地。

如人们历来赞扬的包公的公正不阿，其实并不是指他的处事公平，而只是赞扬他自己内心的无私心和正大光明，但他断案的原则对于当事人个人来说是极不公平的，如“宁屈其子而不屈其父，宁屈其弟而不屈其兄”，完全是家族等级制的宗法原则。

“清官”海瑞也说：“事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也”[6]。

所谓“体”，也正是制度化了的家族等级。

所以，从根本上说，所谓“人情大于王法”，是由于王法本身就是建立在宗法等级制的“人情”之上并表达这种“人情”关系的。

有人也许会说：把法律建立在“人情”之上难道不好吗?不是更近于“以人为本”的“人文精神”吗?其实，中国所谓“人情”，并不是指个人一时一地的真实感情，而是根据宗法血缘关系推定的一种“应当”的感情，一种规范化、制度化了的“情理”，它并不注重个人当下自由自发的情感，而是着眼于社会普遍认同的“常理常情”，个人的情感是必须服从这种常理常情的，否则没有任何价值也得不到任何尊重。

这就是中国传统“以道德杀人”、“以情杀人”的秘密。

不可否认，制度化了的情理有时(甚至在大多数情况下)的确也会激发起人们发自内心的真实情感，但由于它不是建立在个人权利的基础上，而是一种固定的(自然天定的，即血缘中带来的)人际关系框架，因而是不能由个人权利自发地推出的，而是必须放弃个人权利的考虑来无条件接受的。

这套框架貌似出自人的自然本性，其实是极其违背自然的，是一种必须通过读“圣贤书”和长期修养训练(甚至责罚打骂，“棍棒底下出孝子”)才能习得的“礼数”。

至今我们仍然把法律当作一种外在的(而非植根于人内心的)条令来“普及”，不是使人们懂得每个人的权利以及建立其上的公平正义是人的本性的要求，而是叫人去背诵条文、选择填空等等，背得再多，一遇具体问题还是要侵犯人权或放弃自己的人权。

中国触犯刑律的人其实并不一定是由于“法盲”，而许多倒是按照传统习惯的行为准则(即“人情”，在很多地方至今仍是“习惯法”)行事。

西方一个守法的公民并不需要扫什么“法盲”，他们遇事就请律师，平时则自觉地维护和遵守自己的权利范围，这成为一套日常生活起码的和自然而然的行为规范，在考虑自己的同时随时也考虑别人(“自己活，也让别人活”)，如排队上车和买东西，礼让体力弱者(女士、病人、残疾人)。