自首的认定
关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见
最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发…2009‟13号）2009.3.20为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪，根据刑法和相关司法解释的规定，结合办案工作实际，现就办理职务犯罪案件有关自首、立功等量刑情节的认定和处理问题，提出如下意见:—、关于自首的认定和处理根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。
犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。
在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。
犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。
没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。
没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论:(1)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。
单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首;拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。
单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。
对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。
对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。
试论一般自首的认定
试论一般自首的认定我国刑法理论界对自首制度的类型划分，是依据刑法第67条的两款规定而作出的划分：一类为该条第一款规定的“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”即一般自首；另一类为该条第二款规定的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。
笔者结合司法实践就一般自首谈一下浅显的认识。
根据97年刑法第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。
”这个定义，一般自首的成立要件应包括以下内容。
（一）犯罪人自动投案。
何谓自动投案，刑法理论界曾有不同主张，结合1998年最高人民法院公布的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“98年司法解释”）之规定，应当是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交待犯罪事实的行为。
自动投案，是自首成立的前提条件，就谈不上自首。
1、投案时间。
投案时间是指自动投案的时限。
对自动投案的时限，98年司法解释中做了较为宽松的规定，包括以下四种情况：第一，犯罪事实和犯罪人都没有被发现，犯罪人出于本人的意志向有关机关投案，自愿接受国家对其犯罪行为的否定。
第二，犯罪事实已经被有关机关发现，但是还无法确定实施犯罪行为的人为何人的情况下，犯罪人自动投案。
第三，犯罪事实和犯罪人都已经被有关机关发现，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施之前，犯罪人自动投案。
第四，犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，犯罪人自动投案。
对以上四点的理解，应把握一个要点，就是必须发生在尚未归案之前，即也就是指犯罪分子未被置于司法机关的控制之下的情形。
实践中在司法机关采取强制措施后嫌疑人又逃跑的，如果犯罪嫌疑人能够在逃跑过程中自动投案的，在司法机关追捕、通缉犯罪嫌疑人过程中，自动归案的，也应视为自动归案。
2、投案对象。
双规自首怎样可以被认定为自首？
双规自首怎样可以被认定为自首？（一）犯罪嫌疑人、被告人在“双规”期间，主动向纪检监察机关交代了纪检监察机关尚未掌握的犯罪事实。
（二）犯罪嫌疑人、被告人被动被“双规”后，如实向纪检监察机关交代纪检监察机关已经掌握的问题。
（三）主动向纪检监察机关投案并如实交代自己的犯罪事实。
在生活中，自从反腐倡廉的口号提出后，就有许多贪污腐败的官员相继被双规。
双规期间自首是可以减轻刑法的，然而并不是只要认罪就可以被认定为自首的，在双规期间自首的认定是有明确的法律规定的，关于自首又有哪些法律规定呢？下文对双规自首怎样可以被认定为自首这个问题做出了详细的回答。
(一)自首成立的条件及其立法本意根据刑法第67条的规定，自首是指犯罪嫌疑人、被告人在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的;或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。
司法实践中,自首可分为一般自首和准自首。
一般自首成立必须符合的条件为:(1) 、自动投案。
即犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或人民法院投案。
(2)、如实供述自己的罪行。
指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的, 只对如实供述部分犯罪的行为, 认定为自首。
准自首成立必须符合的条件为:(1)、必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯。
根据刑事诉讼法规定,强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种。
目前通说认为正在服刑的罪犯包括正执行死刑缓期、无期徒刑、有期徒刑和拘役等刑罚的罪犯,以及正在执行管制刑、正在执行剥夺政治权利等附加刑,正处于假释考验期、缓刑考验期、监外执行期的罪犯。
(2) 、必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。
即应如实供述与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种的罪行。
最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见
最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见最高人民法院最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见法发〔2010〕60号最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：为进一步规范自首、立功的认定标准、查证程序和从宽处罚幅度，最高人民法院在深入调查研究、广泛征求各方意见的基础上，制定了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》。
现印发给你们，请认真组织学习，切实贯彻执行。
各地在执行中遇到的问题，请及时报告我院。
二○一○年十二月二十二日为规范司法实践中对自首和立功制度的运用，更好地贯彻落实宽严相济刑事政策，根据刑法、刑事诉讼法和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等规定，对自首和立功若干具体问题提出如下处理意见：一、关于“自动投案”的具体认定《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。
根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。
罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。
交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。
自首认定的若干问题探析
自首认定的若干问题探析自首作为一种量刑制度，是我国宽严相济刑事政策的具体表现。
对于自首我国刑法以及相关的司法解释作出了明确的规定，自首分为一般自首和特别自首两种，一般自首指的是犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。
特别自首是指依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。
一、自首成立的条件（一）一般自首成立的条件1.自动投案。
自动投案是指犯罪分子犯罪后，在未受到询问或被采取强制措施之前，出于本人意志主动向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，自愿置于有关机关的控制下，以求进一步交代自己的罪行。
由此可知，自动投案应具备这几个条件：（1）自动投案的行为发生在其尚未归案前；（2）自动投案是基于犯罪分子自己的意志；（3）犯罪分子自愿置于有关机关的控制下，等待进一步交代犯罪行为。
2.如实供述自己的罪行。
所谓“如实供述自己的罪行”，根据《解释》是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
所谓主要犯罪事实，即可以证明行为人的行为构成了犯罪的基本事实，但不要求必须交代犯罪事实的全部细节。
（二）特别自首的成立条件我国《刑法》第67条规定，特别自首的成立不要求自动投案，但是有特殊条件：1.主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。
除了上述三种人外，其他犯罪分子不能成立特别自首。
2.必须如实供述司法机关还未掌握的本人实施的其他犯罪行为。
二、疑难自首的认定虽然我国对于自首作出了明确的规定，但具体到一个案件时，犯罪嫌疑人是否构成自首往往存在一些争议。
故对那些存在争议的问题提出以下见解。
（一）“形迹可疑”自首的认定根据最高人民法院的《解释》，犯罪嫌疑人罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关部门或司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行，也可视为自首。
此为“形迹可疑”的自首。
对于“形迹可疑”的界定可谓是仁者见仁，智者见智。
但关于“形迹可疑”的通说是，司法机关尚未掌握犯罪证据，或者仅有一般的证据，而不能确定形迹可疑的人就是犯罪嫌疑人。
自首立功司法解释全文
自首立功司法解释全文为正确认定自首和立功，对具有自首或者立功表现的犯罪分子依法适用刑罚，现就具体应用法律的若干问题解释如下：第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
(一)自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的;罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的;犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的;经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
(二)如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首;但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第二条根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的`罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚;对于犯罪较轻的，可以免除处罚。
刑法自首情节的规定有哪些
刑法⾃⾸情节的规定有哪些刑法⾃⾸的规定主要包括⼀般⾃⾸和特别⾃⾸两种，但是⼀些犯罪的⼈对这两种规定的具体内容还不是很清楚，以致于错过减轻处罚的最佳机会。
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刑法⾃⾸情节的规定有哪些⼀、刑法⾃⾸情节的规定有哪些⾃⾸包括⼀般⾃⾸与特别⾃⾸。
刑法第六⼗七条第1款规定的是⼀般⾃⾸，第2款规定的是特别⾃⾸(⼜称之为准⾃⾸)。
⼆者的构成要件有所不同。
1.⼀般⾃⾸成⽴的条件：⼀是“⾃动投案”；⼆是“如实供述⾃⼰的罪⾏”。
在⼀些特定情况下如何认定“⾃动投案”与“如实供述⾃⼰的罪⾏”，应参照《关于处理⾃⾸和⽴功具体应⽤法律若⼲问题的解释》第1条的规定，如犯罪嫌疑⼈⾃动投案并如实供述⾃⼰的罪⾏后⼜翻供的，不能认定为⾃⾸，但在⼀审判决前⼜能如实供述的，则仍视为⾃⾸。
2.特别⾃⾸的“特别”之处在于主体必须是依法被采取强制措施的犯罪嫌疑⼈、被告⼈以及已被宣判的罪犯，因其⼈⾝⾃由已经处于司法机关的控制之下，故不存在“⾃动投案”问题。
特别⾃⾸者向司法机关“如实供述”的罪⾏必须是司法机关还未掌握的本⼈其他罪⾏，即⾃⼰实施的⽽司法机关尚未掌握或者不知道、不了解的罪⾏，以及其所供述的罪⾏在犯罪性质或罪名上与司法机关已经掌握的罪⾏不同的。
如果其供述的罪⾏与已被掌握的罪⾏属同种性质的，则不属于⾃⾸。
但此时可以酌情处罚，如果如实供述的同种罪⾏较重的，⼀般应当从轻处罚。
这是上述司法解释的特别规定。
⼆、⾃⾸者的处罚标准依法具有层次性：第⼀层次即⼀般情况下，可以从轻或减轻处罚；第⼆层次是在前者的条件下，⼜具备“犯罪较轻的”情形，可以免除处罚；第三层次是犯罪后⾃⾸⼜有重⼤⽴功表现的，应当减轻或者免除处罚(⼀定要注意的是何种情形下是“可以”，何种情形下是“应当”)。
犯法后的第⼀反应，应该是⾃⾸。
⾃⾸可以从轻或减轻处罚，因此，在阅读完⽂章之后，如果您⾝边有过失犯罪的⼈，请不要包庇，⽽应该劝告其⾃⾸。
自首与认罪的界分与衔接——以余金平交通肇事案为例
第丨期鲁嗲叫究N0.1 2021 年 2 月Police Science Research Feb. ,2021自首与认罪的界分与衔接—以余金平交通肇事案为例王梓侨(中国社会科学院大学，北京100102)摘要：余金平交通肇事案引起了理论界和实务界的广泛讨论，其中自首与认罪认罚之间的关系是值得研究的问题之一。
这反映出新旧制度之间、实体法与程序法之间在理解上的冲突，因此需要对自首和“认罪”这一对内容重合概念进行厘清，方可得出余金平符合自首与认罪认罚条件的正确论断。
其中，自首应抓住“主要犯罪事实”这一关键点，而非同二审法院一般着眼于细枝末节。
“认罪”同自首之间具有内容上的重合性，但也要关注其在程序方面的特别要素。
此外，笔者在界定两者边界的基础上，进一步分析自首与认罪认罚之间的应然关系，并提出了具体的衔接模式以及适用建议。
关键词：自首；认罪认罚；如实供述中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：1671-0541 (2021) 01-0077-11一、问题的引入2019年末，一份交通肇事案件判决书掀起了2020年刑事司法界的讨论热潮，引起了 理论界与实务界的共同关注，诸多刑法学者和刑事诉讼法学者均参与其中，此案就是余 金平交通肇事逃逸案。
纵观本案的案情其实并不复杂，但其中涵盖了诸多刑事头体法与 刑事程序法的基本问题，既包括传统刑事程序上诉不加刑原则，以及认罪认罚从宽这一 新兴制度的适用，还包括了量刑轻重比较、自首认定等刑事实体法上的问题。
更有学者将 其比作中国的“马伯里诉麦迪逊案”,可见本案的争议焦点众多，司法影响较大，其所涉的 相关实体法与程序法问题值得进行深人研究。
本案是一起较为常见的交通肇事案件。
被告人余金平是中铁股份公司总部纪委综合 办公室工作人员，其于2019年6月5日酒后驾驶车辆从单位回家，在行驶到北京市门头沟 区时，车辆持续向右偏离行车道进入人行道，从后向前撞到正在行走的被害人宋某，致宋 某身体腾空飞起，掉落后砸到车辆的前机器盖和前挡风玻璃上，再被急速行驶中的车辆收稿日期：2020-11-20作者简介：王梓侨，中国社会科学院大学法律硕士。
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自首的认定
自首的认定
1、“自动投案”
(1)自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发
觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、
人民检察院或者人民法院投案。
(2)犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;犯
罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投
案的;罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、
教育后，主动交代自己的罪行的;犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案
的;经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自
动投案。
(3)并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯
罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自
动投案。
(4)犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
2、如实供述罪行
(1)如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要
犯罪事实。
(2)犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述
部分犯罪的行为，认定为自首。
(3)共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知
的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
(4)犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首;
但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
3、特别自首
(1)根据刑法第67条第2款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和
已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与
司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。
(2)被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机
关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以
酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
4、“未掌握的罪行”
(1)所谓“还未掌握”，是指司法机关尚不知道犯罪发生，或者虽然知道犯罪
发生，但不知道犯罪人是谁以及虽有个别线索或证据使司法机关对某人产生怀疑，
但还不足以据此将其确定为犯罪嫌疑人。
(2)从诉讼的角度讲，这里的“还未掌握”实际上是指“没有确实证据证
明”。在司法实践中，根据司法机关掌握案件的线索和证据能否确定作案人可能犯
某罪，是判断罪行被掌握与否的重要标准。
(3)“还未掌握”与“已经掌握”界限不清时，应当疑罪从轻，即认定为“还
未掌握”。
5、“已掌握的罪行”法律 教育 网
(1)“已掌握的罪行”必须是依照法律规定构成犯罪的行为。
(2)根据我国刑事诉讼法第12条的规定:
“未经人民法院依法判决，任何人都不得确定有罪”。是否属于“罪行”必须
经人民法院依法审理判决认定。
(3)人民法院经审理判决不予认定或宣告无罪的，尽管侦查机关和检察机关已
经掌握并作为涉嫌犯罪予以立案侦查和批捕起诉，也不属于“已掌握的罪行”。
6、“其他罪行”
(1)最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第2条规
定，所谓“其他罪行”，是指“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种
的罪行”。倘若如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决
确定的罪行属同种罪行的，则对主动交待的其他罪行不认定为自首，以坦白论。只
有如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关掌握的或者判决确定的罪行属不
同种罪行，才以自首论。
(2)虽然，如果犯罪分子供述了司法机关“还未掌握”的“同种
罪行”，反而会加重其处罚，但是《刑法》第67条第2款对“其他罪行”是
否包括同种罪行，在立法上并未作限制，这引发了理论界和实物界对最高人民法院
上述限制性解释的广泛质疑。很多学者认为，“其他罪行”，既包括与被指控的犯
罪性质不同的异种罪行，也包括与被指控的犯罪性质相同的同种罪行。
(3)“其他罪行”只能是不同种类罪行，不能是同种类罪行。如果行为人所犯
数罪分别触犯选择性罪名中的不同罪名，如行为人因出售假币罪被司法机关采取强
制措施后，主动向司法机关交待了运输假币的犯罪事实，尽管司法机关对其运输假
币罪不掌握，但对行为人运输假币罪仍不能认定为准自首。