论父母离婚后亲权的行使

论父母离婚后亲权的行使

内容摘要：家庭是社会的细胞，婚姻是家庭的基础，婚姻、家庭关系的稳定与否，直接和间接地都会影响到社会的稳定。由于离婚率居高不下，单亲家庭日益增多和贫困化，导致了未成年人违法犯罪比例不断攀升。父母离婚不仅改变了夫妻双方的身份关系，也改变了双方对子女亲权的行使。离婚虽不引起父母一方丧失亲权的法律后果，但父母离婚，客观上存在由父母一方行使亲权或由父母双方共同行使亲权且一方的亲权受限制的问题。为了未成年的健康成长我国《婚姻法》修正案的出台仅增设一条离婚后对未成年子女的探视权，并未能从根本上解决父母离婚后对未成年子女的法律保护问题。现代各国的立法几乎都毫无例外的承认：即使父母离异，仍然承认父母双方的亲权的亲权。本文试从亲权的含义、特征、内容以及离婚后亲权的行使原则方面作阐述，我国应该制度上的设计保护未成年的利益，即从一般的保护未成年的合法利益向未成年的最大利益转变，应当充分考虑未成年子女的利益。

关键词：亲权离婚亲权的行使

一、亲权的含义

所谓亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面进行管教和保护的权利和义务。亲权是以保护教养未成年子女为目的的一种传统的民法上的身份权。亲权在德语中表述为elterlichegewalt，是父母权力的意思。而英语的表述为parentalpower，双亲的权力的意思。亲权源于罗马法和日耳曼法，在罗马法中

称为家父权（patriapotestas），有支配权力的意义；在日耳曼法中称为mundium，有保护权力之意义。在我国亲属法的历史上，从未专门用过“亲权”的名词，但亲权是存在的，在传统中的礼法制度下，父母有权教育惩戒子女，更有生杀予夺之权力。那么从亲权的渊源上来看、亲权之权应为权力之意。法国民法典第372条明文规定：“子女在成年或亲权解除前，均处于父母权力之下”。但当代我国许多学者在给亲权下定义时都不约而同地否弃亲权的权力性质，表现有以下几种看法：“亲权是父母对于未成年子女的身心抚教监护和财产管理的权利。”、“亲权是父母对未成年子女以教养保护为目的，在人身和财产方面权利义务的统一。”“亲权系父母基于其身份，对于未成年子女以教养保护为目的的权利义务之集合。

二、亲权的特征

亲权较探望权、监护权有以下三方面的特征：

第一，亲权作为父母与未成年子女间的身份权，一方面是父母的一种权利，未成年子女必须服从父母的教养与保护；另一方面，亲权又是一种义务，父母必须履行对未成年子女进行教养和保护的义务。因此，亲权不得抛弃、非法转让或非法剥夺。

第二，亲权是父母对未成年子女的权利义务。只有在子女尚未成年时，父母对子女有亲权，当子女成年后，其即脱离父母的保护，享有完全的民事行为能力，父母对子女的亲权即消失。

第三，亲权为父母专有，且仅以教育、保护未成年子女为目的。亲权是专有权，只能为父母所专有，除未成年人父母以外的任何人对未成年人都不享有亲权。这里所说的父母，是指生父母、养父母及形成抚养关系的继父母。

三、亲权的主要内容

1．身上照顾权。

这是指父母对未成年子女人身的教养保护的权利与义务。在这里所谓“教养”，是指教导养育未成年子女，以使其身心健康发育，如对子女进行精神上的教育，鼓励其积极向上；所谓“保护”，是指对子女身体和精神上的保护，如预防子女生病、在子女生病时给予治疗、禁止子女阅读黄色书刊等。它具体又包括：（l）居住场所指定权，这是指父母有权决定未成年子女的住所或居所。（2）惩

戒权，这是指父母对于未成年子女在必要时可给予一定程度惩戒的权利。我国《未成年人保护法》第10条规定，“父母或者其他监护人应当以健康的思想、品行和适当的方法教育未成年人，引导未成年人进行有益身心健康的活动，预防和制止未成年人吸烟、酗酒、流浪以及聚赌、吸毒、卖淫”，这一规定中“预防和制止未成年人”的非法行为就包含了必要的惩戒权。（3）子女交还请求权，这是指当未成年子女被人诱骗、拐卖、隐藏时，父母有要求他人交还其子女的权利。我国婚姻法没有明文规定子女交还请求权，但《未成年人保护法》第46条规定，“未成年人的合法权益受到侵害的，被侵害人或者其监护人有权要求有关主管部门处理，或者依法向人民法院提起诉讼”，这就包括了子女交还请求权。（4）子女身份行为及身上事项同意权与代理权，这是指未成年子女无民事行为能力或者限制行为能力，不能独立进行身份行为和决定身上事项，必须由父母代理或者同意，才能行使。例如，对未成年子女肖像的使用，必须经其父母同意。（5）抚养义务，这是指父母对未成年子女的健康成长提供必要的物质条件。我国《婚姻法》第15条规定，“父母对子女有抚养教育的义务。”16条规定，“父母不履行抚养义务时，未成年的…子女，有要求父母付给抚养费的权利。（6）赔偿义务，这是指父母对于其抚养的未成年子女造成他人损害的，应当承担赔偿的义务。《婚姻法》第17条规定，在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有赔偿经济损失的义务。”这种赔偿义务的承担原则，应当依照《民法通则》第133条的规定进行。

2．财产照护权。它是指父母对未成年子女的财产有进行管理、使用收益及处分的权利和义务。其具体又包括（1）财产行为代理权，这是指父母有权代理未成年子女进行财产行为。（2）财产管理权，这是指父母对属于未成年子女的未成年子女进行财产行为。（2）财产管理权，这是指父母对属于未成年子女的财产有进行管理的权利。（3）使用收益权，这是指父母对属于未成年子女的财产有使用收益的权利。（4）处分权，这是指父母对未成年子女的财产有进行处分的权利。

四、亲权的行使原则

（一）关于离婚后亲权的行使世界范围内有三大例法：

第一种为单方行使原则，又称单独亲权主义，是指离婚时法院确定由父或母一方单独行使对未成年子女的亲权。日本民法、1979年修订之法国民法及德国

民法采此立法例。如日本民法第819条第一及第二款规定，夫母协议离婚时，应以其协议确定一方为亲权人。于裁判离婚情形，法院确定父母一方为亲权人。再如德国民法第1671条第一项规定，如果共同享有父母照护权的父母不是暂时性分居生活，则父母的任何一方均可向家庭法院申请将父母照顾权或父母照顾权的一部分委托该方单独行使。

第二种立法例为双方行使原则，又称共同亲权主义，即离婚后父母双方以与在婚姻中之共同生活期间相同的方式行使对未成年子女的亲权。1968年苏俄婚姻与家庭法典采此原则。如该法第54条规定，父母对自己的子女享有平等的权利和义务。即使在离婚之后，父母也仍然对自己的子女享有平等的权利，并承担平等的义务。一切有关子女教育的问题，都由父母协商解决。如果不能达成协议，有争议的问题由监护和保护机关在父母参加的情况下加以解决。在美国，由于传统的单独监护在离婚后改变了父母对子女的抚养方式，尽管允许没有监护权的一方探视，其结果，至少在表面三十一方父母的地位高于另一方，并造成离婚时对子女监护权的争夺。到70年代中期，共同监护概念出现，成为解决这一概念的突破口。到1995年全美有十一个州的立法倾向于适用共同监护，采取推定共同监护有利于子女利益的立法模式，即推定共同监护有利于子女的最大利益，只要一方要求共同监护，且不存在不适合共同监护的情况，法院即判决共同监护。如佛罗里达州法律规定，法院应判决未成年子女的父母责任应由双方分担，除非法院发现父母分担责任对未成年人利益有害。

第三种立法例兼采单方行使原则与双方行使原则。即离婚时，在符合未成年子女利益的前提下，法院决定由父母双方共行使亲权或一方单独行使亲权。由于此种立法例较为充实的实现未成年人利益，因此在本世纪80年代以后为越来越多的国家或地区所采纳，已经成为当今世界亲权立法之通则。如1987年7月2日法国修改其民法，将上述第287条修改为“与父母离婚时，在符合未成年子女之利益下，法官在听取父母意见后，决定由父母双方或一方单独行使亲权。”在德国，其民法第1671条关于父母一方单独行使亲权之规定于1982年11月3日被宪法法院宣告违宪从而失去效力，从此德国实务界及理论上均主张在符合未成年人利益的条件下，可由离婚之父母共同行使对子女的亲权。而在我国台湾地区，其民法第1051条规定：“两愿离婚后，关于子女之监护，由夫任之。但另有约定