最高法院若干问题比较研究(一)

最高法院若干问题比较研究(一)

摘要：在司法国度中，最高法院高踞司法金字塔之顶端，其运作直接影响乃至决定整个司法制度的运转甚至社会制度的变迁。法治与宪政建设已成为时代主流，司法改革也获得民众共识，关乎最高法院发展与改革的基本理论问题应当受到学界与实务界的关注。鉴于此，本文从比较视角就最高法院的地位与功能、组织体系、法官制度、权力体系、案件处理机制以及中国最高法院的发展与改革等若干基本理论问题作了初步论述。

关键字：最高法院基本理论司法制度法官制度

最高法院，是一个国家制度体系中独立行使司法权并居于司法体系最高位阶的司法系统，具有终极的国家审判职能和强大的社会控制功能，它通常为一个国家的宪法、司法习惯和法律文化所界定并成为一国政治权力体系的重要组成部分。

最高法院首先是一个国家机构，一个权力系统。从历史与社会的视野、法的文化传统及民众对司法的公共认知赋予之这样的意义：最高法院天然是个司法系统，是一个具有整体性的开放系统。最高法院引领整个司法系统，实施司法权力，实践司法使命，形成自治的主体，并“在整个系统的组成部分之间”以及“在系统与环境之间发生着相互作用”（阿尔蒙德语）。

从结构——功能主义出发，最高法院包含三个基本要素：一是最高法院在一个国家政治结构中的特定地位；二是最高法院在一个国家权力体系中的特定功能；三是最高法院本身的结构和功能问题。因此，一个国家界定最高法院，首先是强调其作为一个政治性机构，是一国中央政府权力体系中履行国家司法职能的重要组成部分，将其与行使国家立法职能的立法机关及实施国家行政职能的行政机关区别，联邦制国家的各州最高法院在此也得到区分。其次是强调其在一国司法体系中的最高位阶，将其区别于低级别的法院。大部分国家的宪法直接规定了最高法院及其职权，但在有的国家，最高法院则指实际上发挥最高法院作用和意义的机构。例如，英国上议院和联邦德国宪法法院，这一点在学者Becker所定义的法院原型和法院概念中得到认同。1]总体而言，诸如美国联邦最高法院、英国上议院、联邦德国宪法法院、法国宪法委员会、日本最高法院、印度最高法院以及中国最高法院等等，都是上述意义上的最高法院。

最高法院也是一个制度范畴，它不仅仅是一种法律制度，也是一种政治制度，涵括了最高法院的制度创设、角色与功能定位、权力与结构安排、人员与机构设置及资源配置、运作的程序与理念等等方面的内容，也因此赋予了最高法院概念的丰富蕴涵和重大意义。有鉴于此，下文拟就目前尚乏研究的最高法院基本制度若干问题作一初步探讨。

一、最高法院的地位与功能

在现代法治国家，最高法院是独立的政治主体、也是最高的司法主体。按照分权原理，最高法院通常是一个国家政府权力体系中独立履行司法权的司法机关；在实际运作上，最高法院的地位呈现结构和特征差异。在采取三权分立制衡的国家，最高法院独立且制衡着立法机关及行政机关，美国最高法院即是典型；在强调议会和民选权力机关主权至上的国家，最高法院则是执行议会立法或者对民选权力机关负责的相对独立的政治主体，例如，中国最高法院独立行使司法权，不受任何行政机关、组织和个人的非法干涉，并对全国人民代表大会及其常委会负责。谷口安平认为，“司法作为维持政治及社会体系的一个基本支点发挥着正统性的再生产功能”，2]那么，最高法院则作为司法的最高支点发挥着一种“原生产功能”，因为，最高法院是最高的司法主体，有着司法终审权、统一司法权、最高司法权以及对整个司法系统信息和资源的统一配置与处理的功能。

最高法院地位的彰显有赖于最高法院功能的活化。最高法院具有两种基本功能：政治性功能、司法性功能。

首先，最高法院的政治性功能表现为权力制约功能和公共政策形成功能。近现代宪政国家的一项核心原则——司法独立的根本动因就在于制约行政权和立法权的民主需求以及法治社

会实现司法治理的公正需求，因此最高法院政治功能的要义便在于权力制约和形成社会公共政策。

最高法院的权力制约功能主要是通过司法审查机制而生效。从政治制度架构的层面上，司法审查实质上是一种分权制衡的机制，它通过法院行使司法审查权来平衡、制约议会的立法权和政府的行政权，以防止其膨胀和滥用。显然，“当违宪审查权交诸法院行使时，法院的地位便大大提升，如果说法院的传统地位仅是纠纷解决机关，那么违宪审查功能便使法院上升为政治机构，且获得一种对行政、立法机关特别是对立法机关的俯视地位，因为仅仅依据宪法来审查法律，便使得以司法为准则的法院获得一种在传统体制下难以想象的地位。”3]在这方面，美国最高法院司法审查制度和联邦德国宪法法院违宪审查的功能尤为典型。

最高法院的另一种政治性功能是公共政策形成功能。这关乎法官尤其最高法院法官是如何参与政治和发展法律的问题，即在现有的权力空间内，最高法院如何形成政策从而参与对社会和国家的政治控制，以及如何发展法律使之符合社会的需要，它体现了司法权在国家权力配置与运作中的角色与意义定位，也是最高法院在现代法治社会的政治性功能与社会性地位的显著象征。所谓公共政策，在本质上属于旨在解决或处理社会、经济或政治问题的政府行为，它表示在政治过程中形成的目标，反映政策联盟期望的社会结果，也反映决策者认为可以用来取得这些结果的手段。在政治学理论中，公共事务的决策权往往被视为特定政治实体的最高权威或权威机关的专有权力。4]随着“政治司法化”（Vallinder）历程的推进，“法院和法官开始制定或逐渐掌握公共政策形成，而非司法的决策范围也逐渐由司法规则和程序所掌握”。5]在现代法治社会，最高法院的权力独立性和自主性得到高度尊重，最高法院在公共政策形成方面发挥着越来越显著的作用。“法官总是制定政策，这是由于他们有义务处理社会问题；一些法官十分热切地制定新政策”。6]此种司法政策被认为是“对个体和组织都能产生直接的物质性或象征性利益的决定”，包括“结构性政策”和“分配性政策”（Salisbury、Heinz）。最高法院公共政策形成功能不仅通过具体案件审判和抽象规则制定的传统方式来发挥，更主要的是通过违宪审查来实现。一方面，在传统上，“法院把制定公共政策作为审判案件的必然产物”，7]“即便法官固守判案的老方式，他们也通过维持现状的方式制定决策。不论司法判例的具体内容如何，法官都在制定政策。”8]另一方面，随着近现代宪政主义实践机制和方式的演进，违宪审查已逐渐成为最高法院公共决策功能的最主要生成机制。美国最高法院违宪审查在公共政策形成方面尤为显著，“在美国，诸如少数民族的平等待遇，对堕胎的法律限制，以及教会与国家之间关系等重大问题在很大程度上是由法官宣告的法律，而不是由立法机关制定的法律所支配的”9]：“最高法院的违宪审查制度是司法部门在美国政府机制中发挥其核心作用的基础，而司法部门的作用是美国法治的基础，这是美国成功的秘密所在”。10]在德国，联邦宪法法院通过违宪审查及宪法诉愿制度，在人权保护方面的公共政策形成相当典型，“宪法法院的一个个判决，催生了人们对宪法和基本人权的尊重，这种尊重以前就根本没存在过”11]；相反，中国最高法院由于违宪审查功能的暂缺而在公共决策方面相对微弱。事实表明，具有违宪审查功能的宪法型法院在公共政策形成方面通常要比普通司法型最高法院强。

其次，最高法院的司法性功能包括纠纷解决功能、法制统一功能。

“争议的解决是司法体系的首要职能”，而“法院是为了解决争议而设立的机构”，12]纠纷解决和司法裁判是司法职能天然的最本质含义，最高法院的司法性功能首先是纠纷解决功能。所谓纠纷解决功能，即一套定纷止争机制的功效及价值，其意旨在对个案进行公正的司法处理，实现司法对社会冲突和民间纠纷的最终解决的理想。尽管有些宪法法院也从立法审查的角度对立法的妥当性进行事前、事中或事后的审查，而与一般的纠纷处理相区别；但对立法适当性所存在争议的解决，其本身也是一种特殊的纠纷解决。所以，当社会的冲突积累到务必通过一种特定的方式来化解和排除的时候，相应的纠纷解决机制便随着社会自身进化而形成，