论商业方法专利的“技术性”标准——以欧洲专利审查实践为研究对象
欧洲专利系统及检索方法
欧洲专利系统及检索方法陈 荣(华东理工大学 上海 200237)摘 要 欧洲专利系统(esp@cenet)是欧洲专利组织通过互联网提供免费专利信息资源的服务门户网站,详细介绍了esp@cenet和专利的检索类型及检索方法。
关键词 欧洲专利 检索方法 简单检索 扩展检索 网络信息检索 随着我国加入W TO,科研工作者在进行科研活动的时候需要借鉴前人的经验,同时也必须学会保护自己的科研成果,不侵犯别人的知识产权。
世界上所有技术知识的80%都集中在专利文献中,专利文献是进行科研工作等必须检索的信息资源。
所以信息检索尤其是专利检索将会越来越重要。
目前检索中国专利比较权威的网站是中国知识产权网,而检索外国专利国内比较权威的网站是北京文献服务处(http:// ),但检索WPI是收费的。
从北京文献服务处查找一篇外国专利的文摘需要2-3元人民币,而且也只能检索到文摘。
目前网上很多免费的专利网站是检索中国专利(网上可免费检索文摘及近三年来的专利说明书)、加拿大专利、美国专利、日本专利、欧洲专利等可以充分利用的资源。
作者长期从事信息咨询及查新工作,根据多年来的经验,认为查找国外专利比较好的网站是欧洲专利检索系统。
1 欧洲专利系统欧洲是世界上第一部专利法———1474年威尼斯共和国专利法令的诞生地。
欧洲专利组织于1973年在德国慕尼黑成立,包括立法体(管理委员会)和执行体(欧洲专利局)。
其执行体———欧洲专利局于1973年8月5日在德国慕尼黑成立,1977年8月7日开始行使权利,主要任务是授权欧洲专利。
欧洲专利组织目前有20个成员国包括奥地利(AT)、比利时(BE)、瑞士(CH)、塞浦路斯(CY)、德国(DE)、丹麦(DK)、西班牙(ES)、芬兰(F I)、法国(F R)、土耳其(T R)、希腊共和国(G R)、爱尔兰(IE)、意大利(IT)、列支敦士登(LI)、卢森堡(L U)、摩纳哥(MC)、荷兰(N L)、葡萄牙(P T)、瑞典(SE)、英国(GB)。
比较商业软件专利化的认定——以美日欧为视角
客观上 ，在商业软件专利化认定议题 上，计算机软件纳入到专利法的保护体 系 已经是大势所趋 。但是基于专利法在知识 产权法律体 系中具有最强的排外性 ，一 旦 发明创造获得专利权 ，软件专利权 人在一 定期限 内拥有 了对其软件专利发 明的垄断 权。 各国对此均持谨小慎微的保守态度 ， 并 基于各 自国情采取 了灵活各异的专利认定 条件和路径 。而我 国尚未 系统实现商业软 件 的专利化 ， 为此 ， 具体的相关解析和借鉴 颇具长远意义 。这里拟以商业软件市场最 活跃 的 国家 欧 美 日为 例 ，就 判 断 原 则和 认 定路径 予以具 体透 视 。 归纳起来 ，美欧 日对商业软件专利化 的认定是从 三个 角度予以判断 ：１ 计算机 ） 上被执行的商业方法 申请无论商业方法本 身是否被公知还是显而易见 ，均要求整体 方案具有创造性 ；２ ）在计算机上被执行的 商业方法 申请作为一个物理整体不要求具 有 创造性 ，但商业方法本身是非显而易见
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专利化的认定
以美 日欧 为视 角
张冬 哈 尔滨 工 程 大 学人 文 学院 １０ ０ ０１ ５ 黑龙 江 东北 网络 台 １０ ９ ００ ５ 高雷
对 于 美 国专 利 局 来 说 ， 符 合 上 述 １ 、 ） 条件的 申请可以认为具有创造性 ， ）２ 项 ３ 是没有创造性 的。 ） 对于欧 洲专利局来说 ， 满足条件 １ ）的申请具有创造性 ，而 ２ ）和 ３ ）的情况是没有创造性的 （ 但是在德国法 院 ，可能持有与美国相同的观 点） ，但是在 日本专利局 ，２ ）和 ３ ）的情况是绝 对没有 创造性的 ，即使对条件 １ ）的判断 ， 也要严 格审查其在技术解决方案上的 创造性的贡
一
电子商务环境下商业方法专利的创造性审查
电子商务环境下商业方法专利的创造性审查
张弘
【期刊名称】《电子知识产权》
【年(卷),期】2009(000)008
【摘要】电子商务环境下的商业方法因其内涵的技术特征而逐渐被各国接纳为可专利的主题.我国亦然,但尚无具体的审查标准.商业方法专利审查标准,尤其是创造性标准,因其对各国产业政策的重要影响而成为各国专利制度关注的焦点.在此背景下以比较法为视角,以创造性审查的步骤为线索,结合我国实际,对我国商业方法专利实质审查之创造性的审查标准进行探讨.
【总页数】4页(P60-63)
【作者】张弘
【作者单位】仰恩大学法学系
【正文语种】中文
【中图分类】D9
【相关文献】
1.电子商务环境下商业方法专利的实用性审查——兼析专利实用性与技术性的替代关系 [J], 张弘
2."Bilski案"及其对我国商业方法专利审查标准制定的启示 [J], 董远溪
3.商业方法专利对电子商务环境下金融机构技术创新的启示 [J], 张晔
4.商业方法专利对电子商务环境下金融机构技术创新的启示 [J], 张晔
5.浅析美国涉及商业方法专利的审查政策历程 [J], 张子路;唐俊峰
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技术性Vs.有用性：可专利主题的界定
收 稿 日期 ：０ ０ １ － ８ ２ １－ １０
用， 因而也无 技术 性 ， 不受 专利 法保 护。
以技术性 来解 释工业 实用性 。要求 能获 得专利 权 的发 明必须 是解 决技术 领域 中具体技 术 问题 的技
业实 用性 。” 在实 际操作 中 ， 这一 标准也 被欧洲 专利
局 申诉 委员解 释 为技 术性 。“ 约第 ５ 公 ２条 （ ） 列 ２所
自然 科学 领域 ， 由于在传统 的技术 条件 下 ， 但 这些 人
类 智力 活 动本 身 无 法 借用 自然 力 达 到 工 业 上 的应
的所 有事 项 ， 都基 于一 个共 同 的 暗示 ， 就 是 它 们 那
现 与应 用 ， 统 的非 专 利 保 护 主题 。 今正 受 到 挑 传 如 战 与突破 。关 于计 算 机软 件 的可 专利 性 ， 商业 方 法
的 可专 利 性 以及 基 因发 现 的 可 专利 性 等 问题 的 出
现 ，引起 了人 们对 可 专利 主题 的重 新 思考 与 安排 ， 而 这也 就 涉 及 到 了各 国关 于 可专 利 主题 的衡 量 标
的［ ２ １ 此 ， 照德 国联邦 最 高法 院 曾在 １６ 。对 参 ９ ９年相 关案例 中作 出 的解 释 ：技 术是 以有 目的 的行 为使用
可 支配 的 自然 力 达 到 因果 关 系 上 可 预见 的结 果 ［ ３ １ 。
可 以将 技 术性 理解 为 是 ： 的智力 （ 目的的行 为 ） 人 有
作 用 于 自然 科 学 的应 用 领 域 （ 用 可 支 配 的 自然 使
欧洲商业方法专利的审查规则研究
欧洲商业方法专利的审查规则研究贾丹明商业方法专利是现代网络和计算机技术发展的自然产物，是计算机软件技术在社会生活和经济活动中应用和渗透的必然结果。
2000年，欧洲专利局（EPO）上诉委员会以Pension Benefit一案形成了自己的判例。
在该案的裁决中，上诉委员会对于商业方法可专利性的条件做出了具体规定。
此后，欧洲有大量的商业方法专利申请得到了授权。
本文将分析EPO商业方法专利的法理要求和审查规则。
相关规定EPO在专利审查和授权过程中，审查商业方法相关发明的可专利性，主要的法律依据是欧洲专利公约（简称EPC）第五十二条和EPC实施细则第二十七、第二十九条。
一般认为，EPC是明确规定将计算机程序排除在专利法保护之外的。
EPC第五十二条是关于专利保护的发明主题和专利要件的规定。
第五十二条（1）规定：一个发明要想取得专利，必须是新颖的、有创造性并能在工业中应用。
该条说明了一项发明可授予专利权的三个必要条件：新颖性、创造性和工业应用性。
同条（2）则有除外规定，列出了不受专利法保护的主题，主要包括：a.发现、科学原理、数学运算方法；b.艺术创作；c.执行智力活动、游戏或商业方法的方案、规则和方法以及计算机程序；d.信息的表达。
同条第3款对第2款做了进一步限定，指出第2款所列的主题或活动仅限于欧洲专利申请或欧洲专利有关活动的本身。
粗看EPC第五十二条（2）的规定，容易让人产生误解：在EPO，商业方法即使符合新颖性、创造性和工业应用性，也被排除在专利客体之外。
但由于第3款将第2款的除外仅限于这些活动的本身，因此并非只要是属于第2款所列主题的相关发明就被EPC一律排除在外。
EPO从1998年以来，鉴于美国对商业方法专利保护的积极态度，对EPC第五十二条关于不属于发明主题的“限于计算机程序本身”作了明确的解释。
EPO认为，计算机程序本身被排除在专利保护客体之外，是因为其“本身”是指那些没有发明创意，缺乏技术属性，与数学方法等同的抽象的计算机程序。
商业成功标准在商业方法专和创造性判断中适用性评析
洲）非显而 易见性 （ ｏ ｅ ｂｉ ｓｅ ； 国） 即要 求 、 Ｎ ｎ —ｏ ｖ ｕｎｓ 美 ｏ ｓ ，
发明具有一定的创造 高度 ， 必须 与现有技 术存在 显著 的区别 ， 不是从现有 的技术 中一望便 可知。根据判 断
准 ， 、 欧三方 已经通过对各 自专利法 的修改 而使 美 日、
其得 到 保证 。而 新 颖 性 主要 强 调 商 业 方 法 发 明 与 既 往
１ 商 业成功标 准与创 造性 判断
创 造 性 ， 称 为 创 造 性 步 骤 （ｎｅｔ ｅＳｅ； 又 Ｉｖｎｉ ｔｐ 欧 ｖ
发明的不同 ， 相对容易满足 。由此 ， 创造 性标准 已经成 为掌握专利保护 之门放开程 度 的尺度 ， 也是其他 国家
在对各 国对商业成 功标 准的相关规定进行 归纳的基础上 ， 商业方法专利发展 中典型的判例进行重新 解析 ， 讨 商 对 探
业成 功 标 准 的 实 际应 用 。随 后 ， 商 业 成 功 标 准在 创 造 性 判 断 中的 适 用性 进 行 评 析 ， 析 了其 合 理 性 和 存 在 的 诸 多 对 分
实际应用中商业方法新颖性 、 创造性 、 实用性 的具体判 术人员的水 平 ； 最后评 价所有 与非 显而易 见性 的有 关
已有技术和技术 问题 出发 ， 虑权利要求 的发 明对 一 考
基金项 目： 上海高校选拔培养优秀青年教师科研专项基金项 目“ 金融业应对商业方法专利 的途径研究” 编号 ：ｉ ８６ ） （ ｇｄ ０ ５ 。 ０ 作者简介： 罗胜强（９ ３一）男 ， １８ ， 硕士 ， 助教 ， 研究方向为制度经济学 、 经济法学 ； 赵海燕（９ ２一）女 ， １８ ， 硕士， 讲师 ， 研究方 向为管理 科学 、 物流管
商业方法的专利法保护问题探讨
［ 关键词 】 商业方法 专利保护
要考虑 国际立法趋势 ， 又要立足于我 国相 关产业 处于起 步阶段 ， 与发达 国家存在差距 的现实 ， 保护 民族利益 。对 于商业方法专 利的保 护 ， 笔者 提出以下几点建议 ： ｌ在《 、 专利法》 中对商业方 法专利 进行专 门规定 在专 利法 中明确规 定符合 一定条 件 的商业方法 可以被 授予专利 权 ， 以从根本上解决商业方法能否得到专利保护 的问题 ， 可 使商业方法 的专利保护有法律依据 ，商业方法专利与其 它专利一样就成为受 专利 法律制度规范和调整的专有权。实际 的商业方法专利并不必然 与商业 有直接联系 ， 可能也不只是 一种方法而 已， 它可 以是一个利用商业方法 开发 出的系统 ， 从专 利的类别来论 ， 以基于方法 ， 可以基于机器来 可 也 进行专利授权。 在立法上必须严格遵守新颖性 、 创造性和实用性 的标准， 特别是新 颖性和创造性 ， 纯粹的或者单 纯的商业方法专利 申请， 对 因其 在实施的过程中不是用 来解决 技术问题的，也没有采用任何技术手段， 面 目出 现 。 更没有获得任何技 术效果 ， 因而它不 满足“ 为解决技术 问题， 采用技术手 二、 国商业方法专利保护存在 的问题 我 段并获得技术效果 ” 的发 明专利 审查 基本原则， 也不符 合授 予专利的实 质条件即新颖性 、 创造性 、 实用性 标准 ， 属于智力活动的规则和方法 ， 不 我国商业方法专利保护存 在一些 问题 ， 主要表现在以下几 个方面： 是国内法律法规不明确。我国专利法没有直接涉及与商业方法 能授予专利权。在商业方法专利的审查批准上， 明确可授 予专利 的商业 有关的发明是否给予保护的问题 ， 也没有直接排除对商业方法 的保护 ， 方法的范围。对 于那些 明显属于某一特定行业所必需的商业方法， 无论 其有多大 的新颖性 、 创造性 和实用性 ， 都必须在立法上严格 限制专利的 只是在第二十五条做出规定把智力活动的规则和方法列入不授予专利 权的情形 。 而且 ， 专利法并没有对什么是“ 智力活动的规则 和方法” 进行 授予， 以防止在特定行业 中造成合法垄断， 保护社会公共利益 。同时 ， 我 明确的解释。根据我 国 ２ ０ 年版 《 利审查 指南》 出的审查 标准， ０１ 专 给 对 国《 专利法》 规定 的发明专利权 的期 限为 ２ Ｏ年 ， 实用新型专利权 和外观 “ 涉及智力活动的规则和方法 的发 明专利 申请 ” 的审查原则是 ：如果一 设计权 的期 限为 １ 年 ， 自申请 日 “ Ｏ 均 起计 算。鉴于商业方法有其 自身特 项发明仅仅涉及智力活动的规则和方法， 亦即智力 活动的规则和方法本 点， 比如与软件有关， 更新速度 比较快， 因此应 当在专 利权的期 限方面进 身， 则不应当被授予专利权 。 该指南采用 了列举 的方式， 出了属于“ ” 给 智 行 调整 。 商业方法发 明专利， 可能不用 ２ Ｏ年就已经更新换代 了。 ０年的 ２ 力 活动的规则和方法本身 ” 的例子， 中涉及商业 方法方 面的例子有 ： 其 组 期 限太长， 会给权利 人带来 因维持权 利而产生 的经 济负担， 而其他企业 织、 生产 商业实施和经 济管理等的方法及 制度 ； 计算机的语 言及 计算 则 可能找 出另外的方法来实现相关商业 方法 的突破，以求得殊途同归 。 规则； 计算机程 序本身等 。随着 电子商务 、 网络技术及机械 自动化 技术 在 此情况下， 申请人 在 申请发 明专利 的时候会有 所顾 虑， 或者在专利权 而不会维持 ２ ０年， 这就使得 ２ ０年 的发展 ， 商业方法已经 不再仅 以原有 的形式 发挥作 用， 而是 通过软件和 取得 后只在一定 时间内维持该权利 ， 硬件的结合形成一个新 的系统 ，此时 的商业方法就不再是单 纯的方法 的专利权期限形同虚置。美国 Ａ ａｏ 司首席执行官 Ｊｆ・ｅｏ 都有 ｍ ｚｎ公 ｅ Ｂ ｚｓ 或者规则 ， 而是一个全新的智力成果。２ ０ ０ ４年 １ 国家知识产权 局发 感于商业方法软件保护期太长产生的负 面影响 而呼 吁美 国国会修改 国 ０月 布 的《 商业方法相关 发明专利 申请 的审查 规则（ 试行）对商业方法做 出 》 家 的专利制度 。他说 ： 国专利商标局应该将软件专 利的有效期设为 “ 美 的解释是 ： 商业方法是涉及商业活动和事务 的方法 ， 这里商业 的含义是 ３ ５年 ， － 而不是现在的 １ ７年。特别是在 网络时代， 软件 在 ３ ５年就会有 — 包括金融 、 保险 、 证券 、 赁 、 租 拍卖 、 投资 、 营销 、 广告 、 旅游 、 娱乐 、 服务 、 很 大的更新。” 因此专利立法应 当在专利权的期限规定上体现出一定 的 房地产 、 医疗 、 、 教育 出版 、 经营管理 、 企业管理 、 行政管理 、 事务安排等 。 灵活性， 于商业方法 软件专利 权的期限不宜过长 ， 以参考实用新型 对 可 试行中规定 ，利用计算机和网络技术完成的商业方法是可 以授予专利 和外观设计的保 护期 限定 得短 一些 ，这样更有利于发 明专利 的申请和 权的。我们注意到该试行是国家知识 产权局对现行《 专利审查指南》 的 相关商业方法的推 陈出新， 促进社会发展 。 补充 ， 二者具有 同等的法律效 力 ， 然而现行的《 专利审查指南》 提到涉及 ２对 商业方法 的“ 、 创造性” 进行更明确具体的界定 组织、 生产 、 商业实施和经济管理等的方法及制度属于商业方法不授予 为了适应商业方法 专利审查 的需 要 ， 需要为商业 方法的“ 创造性 ” 专利权 ， 两个法律文件存在 矛盾 ， 的法律规定让专利 申请人无所适 界定更加 明确 而具体的要求。在现有环境下， 这样 如果创造性判断 的原则过 从 。出现这种情况 ， 笔者认 为 ， 国家知识 产权 局在是否授予商业方法的 于宽松， 就有可能对商业服务 中的一些公用性 的 、 普遍性 的方 法授予 专 专利上 尚存忧虑 ， 对授 予商业 专利 的范围还 没有最 后定 论。但 是 ， 国家 利， 从而使商业方法专利成为排挤竞争 、 扼杀创新 的工具 。 因此确定判断 在商业方法专利的保护上 没有 一个明确的态度 ，实难 推动广大国内企 商业方法专利的创造性的原则就具有 了重要 的现实 意义。欧盟的实践 业对商业方法的重 视， 这样的做法不利于促进 科技 的进步 。 值 得我国借鉴。欧洲专利局（ Ｐ ） Ｅ Ｏ 把有关商业 方法的问题作为技术 问 二是 国内企业漠视商业方法专利 。中国已经成 为 ＷＴ Ｏ的成员 ， 无 题来对待 ， 在判断 申请的主题是否具备创造性 时 ， 要求 审查员 采用 三步 论是银行业 还是软件产业， 无论其 发展水平如何 ， 都要面对同样 的国际 法进行判断 ：１ （） 确定最接近的现有技 术： 最接 近的现有技术是 ， 比如 ： ） （ ａ 竞争 。逐渐进入 中国市场 的外 国银行 以及 已经进入 中国市场 的计算 机 在有关揭示的技术效果 、目的和预期 的使用方 面与权利要求 的发 明最 软件和网络公 司都会给 国内企业设置一 道道知识产权的壁垒， 花旗银 行 相似 的技术领域的已知结合 或（） ｝具有与该发 明拥有最大数量 的共 同技 ） 的专利更有 可能成为银行业务的“ 事实标准” 而对 国内银行形成更 为严 术特征并且能够完成该 发明的功 能的结 合。ｆ） ２确定专利 的区别技术特 峻的技术性 贸易壁垒。现在商业方法专利向着专利技术标准化和标准 征和其实际解决的技 术问题 ；要使 用客观的方法确定需要解决的技术 许可化的方 向发展 ， 如果我国企业不重视商业方法专利问题 ， 当其他 国 问题。这个 需要研究最接 近的现有 技术以及该专利与最相近 的已有技 家的商业方法专利发展到一定程度时 ， 就会制定出行业的专利标准 ， 我 术之间在特征方面或者在结 构上 或者功能上存在区别 ，然后 明确地阐 国企业要进入该领域 ，使用 相关 技术就要支付高昂的专利许可使用费 明这一技术 问题 。 对技术问题的表达应当做广义的解释， 它不必然意味 用 ， 于一个产业的发展是相 当的不利 。 对 中国联通 Ｃ ＭＡ手机在 国内闷 Ｄ ０ 着这种解决方法是对 已有技术的技术改进 。因此 ， �
商业方法专利审查标准的比较研究
商业方法专利审查标准的比较研究[摘要]商业方法专利是一项与传统专利不同的新型专利。
目前各国专利法对商业方法专利的认定有各自不同的标准，文章对美、欧盟、日三个国家和地区对商业方法专利理论和实践进行总结，对比分析其对商业方法专利的审查标准，从中总结出对商业方法专利不同审查标准的优缺点。
[关键词]商业方法专利；审查标准；比较所谓的商业方法是指商业经营方法，是经商、交易、做生意的策略。
过去一般认为其不属于专利法意义下的发明创造的范畴，不能授予专利权。
美国自1998 年联邦巡回上诉法院判决State Street Bank v. Signature Financial Group 案, Amazon. com , Inc. v. Barnesandnoble , Inc. 案后，明确将商业方法纳入专利权保护范围的举措，以及从欧盟的Sohei Management System案、Pettersson System 案来看，各国都相继对商业方法采取了专利的保护形式，并形成了自己的审查标准。
一、美国、欧盟、日本商业方法专利现状及审查标准美国专利商标局(USPIO)、欧洲专利局(EPO)与日本特许厅(JPO)是世界上最有影响的专利局，这三方的商业方法专利发展代表着未来世界上商业方法专利的发展趋势，因此有必要对其进行深入探讨。
（一）美国美国专利商标局在美国专利分类码第705 号中对商业方法专利所作的定义是，“装置和对应的方法,用于商业运作、政府管理、企业管理或财务资料报表的生成,它使资料在经过处理后,有显著的改变或者完成运算操作；装置及对应的方法,用于改变货物或服务提供时的资料处理或运算操作”。
[1]在美国一项发明要获得专利权，必须符合新颖性、实用性、非显而易见性以及发明必须属于法定主题的范围[2]四项条件。
美国采用的是混合新颖性标准，一项专利要取得新颖性就必须不是现有技术（公知技术）。
其非显而易见性即我国的创造性，共有以下三种形式：1.申请方案中的商业方法部分和与商业方法结合的技术部分都是非显而易见的；2.申请方案中的商业方法部分是显而易见的，但与商业方法结合的技术部分是非显而易见的；3.申请方案中与商业方法结合的技术部分是显而易见的，但商业方法部分本身是非显而易见的。
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（Ｐ （ Ｏ专 利 审 查 指 南 指 出 ： “ 何 使 用 了技 术 手段 或 当 运 行 在 电脑 上 或 被 载入 电脑 时 ，如 果 计 算 机 程 序 产 生 Ｅ 任 对 技 术 手 段 进 行 了 定义 的客 体 都 属 于 ５ 条 意 义 下 的 ‘ ２ 发 了 、或者 能 够 产生 除 了硬 件 与软 件 之 间普 通 的物理 交互 作 ５ 明 ’。如 果专 利 申请 还 指 出 了解决 技 术 问题 的方 法 ，那 么 用之 外进 一步 的 技术 效果 ，那 么其 属于 可 专利客 体 。” ＿ 其 就构 成对 现 有 技术 的贡献 。技术 贡 献 的存 在 能够 进一 步
审 查 指 南 均 以Ｅ Ｃ Ｐ 为依 据 进行 制定 。Ｅ Ｃ ５ 条 规定 ： 条 文 中增 加 了 “ 有 技术 领 域” 的 限定 可见 ，欧 洲 专 利 Ｐ第 ２ 所
“ 对所有技术领域 的任何 发明，若其具有新颖性 、创造性 制 度 十分 强调 专 利法 所 保护 的应 当是 “ 技术 发 明” ，申请
上 参 考 了 “ 术性 ”标 准 ，故 欧盟 对 商业 方 法 “ 术性 ” 技 技
根 据上 述规 定 ，商业 方法 “ 本身 ” 不具 备 可专 利性 ， 无 法 获 得 专 利保 护 。对 此 ， Ｅ ０专 利 审查 指 南 》 亦 指 Ｐ 出 ： “ Ｐ 第 ５ 条 第二 款 中 的 内容 或过 于 抽象 （ 发现 、 ＥＣ ２ 如
．
（ 洲 专 利 公 约 （ 欧
（ 下 简 称 为 “ Ｃ” ）是 欧 洲 并 且具 备 技术 性 。” 专利 客 体必 须 具备 “ 以 ＥＰ 技术 性 ”这 一 观
专 利 制度 的法 律基 础 ，欧 盟各 缔 约 国专 利法 与Ｅ Ｏ 专利 点 也得 到 了Ｅ Ｃ 法 史的 验证 。２ ０ 年Ｅ Ｃ进行 修 订 时 ， Ｐ Ｐ立 ００ Ｐ
主 要 通 过 创 造 性 审 查 来 保 证 商 业 方 法 专 利 的 “ 术 性 ” ；英 国 与 德 国 坚持 在 客 体 审 查 阶段 完 成 对 商 业 方 法 技 “ 术 性 ” 的 考 察 ，但 具体 方 法不 同 。 欧 盟 整体 上 仍 坚持 对 商业 方 法 专 利 的授 权 设 立 较 高 门 槛 。我 国专 利 行 技
二 、Ｅ Ｏｇ “ 术 性 ” 的 审 查 ：从 “ 术 贡 Ｐ ￣ 技 技 “ 技术 性 ” 的判 断 已不 再于 客 体审 查 阶段 完 成 ，而 是放 在 献 ”判 断 法 到 “ 件 设 施 ”标 准 硬
创造 性审 查 阶段 完成 。
自上 世 纪９ 年 代 起 ，Ｅ Ｏ上 诉 委 员会 连 续对 利 用计 算 ０ Ｐ 机程 序 实 施 的方 法 专利 申请 做 出判 决 ，但最 终 却形 成 了判 断 “ 术性 ”两 种截 然相 反 的标 准 。 技
该 性 ，也最 终造 成Ｅ Ｏ 英 国法 院在 商 业 方法 专 利审 查 标 准 专利 的审 查 要求 ，但 其却 指 出 ： “ 案 专 利 申请 所 带来 的 Ｐ 与 进 步 本质 上 说 是 经济 性 的 ，它处 于 经济 领 域 内 ， 因此不 能 上 出现重 大分 歧 。
够对 创 造 性 构 成 贡献 。” 【 这 一表 述 可 以看 出 ，Ｅ Ｏ ６ 从 Ｐ 对
然 而 从Ｐ ＳＰｒ ｅｓｉ Ｂ ａ ｎｒｈ ｔ ｐ案起 ，Ｅ Ｏ的判决 意 见 却开始 Ｐ
创 造 性审 查 之 间 的关 系做 出进 一 步解 释 。 由于 欧洲 并 不存 逐渐背离
“ 技术贡献”判断法 。在该案中Ｅ Ｏ Ｐ 上诉 委员会
一 或 在 统 一 的 专 利 司 法 机 构 ，且 各 国法 院在 对 其 国 内 的实 体 指 出 ： “ 项 方 法 若 纯 粹 为 非 技 术 目的 和／ 纯粹 处理 非 技 术 信息 而 运用 了技 术手 段 ，那 么该 方 法所 带 有 的特 征 并 专利 法进 行 解 释 时 ，并 没有 遵 循Ｅ Ｏ Ｐ 先例 的义 务 ，这 导致 Ｐ 了存 在Ｅ Ｃ各缔 约 方 对可 专 利性 要 件 做 出不 同解 释 的可 能 不 必 然使 权 利 要 求具 有 技术 性 。 ”Ｅ Ｏ虽 然未 改变 对 方法 Ｐ
论 商业方法 专利的 “ 技术性 ’ ’标准
以欧洲专利 审查实践为研 究对象
陈 磊
（ 北京 大 学 ， 北 京 １０ ７ ） ０８ １
摘
要 ：商业方 法成为 《 欧洲 专利公 约》 意 义下 “ 发明” 的决定性要素是 具备 “ 术性” 。对 “ 术性 ”含 技 技
义的不 同理解 导致欧盟 内部在 商业方法 专利 审查标 准上 出现 分歧 。欧洲专利 局主张 降低 客体 审 查的要 求 ，并
政 部 门应 坚持 对 商 业 方 法 申请 进 行 客 体 审 查 ， 并在 创 造 性 审 查 中借 鉴欧 洲 专 利 局 的 成 熟 经 验 。 关 键 词 ：商 业 方 法 专 利 ；技 术 性 ；客 体 审 查 ； 创造 性 审 查
中图分 类号 ：Ｄ９ ３４ ２ ．２
文献标识码 ：Ａ
文章编 号 ：１ ０ —９ ５２ １）３０２ —５ ３９４ （０ ２０ —０ ３０ ０
商业 方 法 专利 的 出现极 大 地 冲击 着 人们 对 发 明的传 统 约 ） ）第５ 条 ）。Ｅ Ｃ ２ Ｐ 并没有 对 “ 明 ” 的概 念 进 行 定义 ， 发
发 观 念 ，并一 度 给 世界 各 国 的专 利 审查 带来 巨大 困惑 。现代 而 仅 仅从 反 面对 不属 于 “ 明” 的客 体进 行 了 非排 他性 的 的商 业方 法 专 利 申请 通 常 以计 算机 设备 或 网络 技术 作为 实 列 举 。Ｅ Ｃ ５ 条第 二 款规 定 ： “ Ｐ第 ２ 以下 不 属于 第 一款 意 义 施 手段 ，不 但 具有 较 强 的实 用性 ，而且 超 出 了纯 粹抽 象 思 下 的 发 明 ：… … （ ）进 行 心 智 活动 、玩 游 戏 与 开 展 商业 ｃ
证 明该 客体 属于 ‘ 发明 ’ 。”Ｌ ２ 但 ＥＰＣ与 （ ＰＯ专 利 审 查 指 南 ） 未 对 “ 术 贡 （ Ｅ ）均 技
（ ） “ 件设 施”标 准的形成与创造性 审查 中的 “ 二 硬 技
术性 ”
１ 客体 审 查的 弱化 与 “ ． 硬件 设施 ”标 准 的形 成
献 ” 、 “ 术 手段 ” 等具 体概 念 以及 客 体审 查 与新 颖性 、 技
准。
（ ） “ 一 技术贡献 ”判 断法的确 立
Ｈ ｔ ｈ案延 续 了Ｐ ＳＰ ｒ ｅｓｉ案 的判 断 方法 ，并 对 ｉｃｉ ａ Ｂ ａｎｒ ｐ ｔ ｈ ＥＯ Ｐ 上诉委员会在Ｖ ｃｍ案判决 中指出 ： “ ｉ ｏ 在传统可专利 涉 及 方 法 权 利 要 求 的客 体 判 断 法 则 进 行 了进 一 步 改 造 。 性 标 准 下属 于 可 专利 性 （ 体 ）的 发 明不 会仅 仅 因为 使 用 客 Ｅ Ｏ 诉 委 员 会 首 先强 调 ，不 应在 客 体 审 查 时将 技 术 特 Ｐ上 了计 算机 程 序 等现 代 技术 手段 来 执 行就 被 禁止 获得 专 利保 征与非技术特征进行 区分 ；其次 ，Ｅ Ｏ Ｐ 上诉委员会特别指 护 。起决 定 性 的要 素 在于 ，权 利 要 求 中所 定义 的 发 明整体 出 ， “ 术特 征 ”的 含义 十分 宽泛 ，其 不仅 仅包 括 “ 技 服务 对 已知 技 术做 出 了何 种 技术 贡 献 。 ”『 案 所提 出 的 “ ３ 该 技 器计 算 机” 、 “ 客户 端计 算 机 ”及 “ 网络 ” ，还 包括 “ 使 术贡 献 ” 判 断法 至今 仍 然为 许 多判 例所 采纳 。之 后 判决 的 用 笔 和纸 进 行 写作 的行 为 ” 。 按 照 这 一思 路 ，只要 权 利 Ｋｃ ｏｈ＆ Ｓｅ ｅ ｔ ｚｌ 定 了 “ ｒ 案肯 技术 贡 献 ”判断 法 ，并进 一步 指 要 求 中的 实体 设 备 或行 为 的本 质带 有 物理 特 征 ，或 者 运用 出 ：在判 断专 利 申请 是否 主 张 了可 专 利客 体 时必 须对 发 明 技术手段 ，就能够保证 “ 技术性”的存在。 进 行 整 体评 价 ，Ｅ Ｃ 不禁 止 发 明 人对 同时包 含 技 术手 段 Ｐ并 与非 技术 手段 的 发明 主 张专利保 护 。 【 ４ Ｅ Ｏ Ｍｉ ｏｏｔ 中 同样 采纳 了 “ 件 设施 ” 标 准 ， Ｐ 在 ｃ ｓｆ ｒ 案 硬 并 再 次强 调 ： “ 用 技术 手段 的方 法 属于 Ｅ Ｃ ５ 条 的 发 运 Ｐ第 ２
想的范畴 。经过近二十年的探索 ，欧洲专利局 （ 以下简称 活动 的计 划 、规则 、方法 以及计 算 机软 件 。” 对于 该 款规
“Ｐ Ｅ Ｏ” ）与 欧盟 各 成 员 国法 院 以 “ 术性 ”为 出 发点 ， 技 定 的不 可 专利 客体 ，第５ 条 第三 款 进行 了限定 ： “ 二款 ２ 第 逐 渐 形 成 了 完 整 的 理 论 体 系 来 分 析 现 代 商 业 方 法 专 利 申 规 定 只有 在 对该 客 体 或行 为本 身 申请 欧 洲专 利 时 ，才排 除 请 。 由于 我 国专 利 制度 中对 “ 术方 案 ” 的审查 很 大 程度 该 客体 或行 为 的可 专利性 。” 技
的解释 尤 其值 得进 行研 究 与借 鉴 。
一
欧 洲 专 利 公 约 》 中 的 “ 明 ” 与 商 业 科 学理 论 等 ） ，或属 于 非技 术性 内容 （ 术创 作 或对 信 息 发 美 方法专利 的 “ 术性 ” 技 的展 示 ） 。Ｅ Ｃ ５ 条 意 义下 的 ‘ 明 ’必 须 是具 体 的 ， Ｐ第 ２ 发
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科 技 与 法 律
Ｓ ｉｎ ｅＴ ｃ ｎ ｌｇ ｎ ａ Ｖ ｌ ７ Ｎ ０ ｃｅ ｃ ｅ ｈ ｏｏ ｙａ ｄ Ｌ ｗ ｏ。 ｏ３ ２ １ ９ ２
利 用计 算机 程 序 实施 的商 业 方法 专 利 申请 的 “ 术性 ” ， 技