吉大15年8月课程考试《法律基础理论》离线作业考核要求答案

法律基础理论

一、论述题（每题20分，共40分）

1. 试述民事诉讼当事人的诉讼权利和诉讼义务。

（1）权利：

提起诉讼的权利。委托诉讼代理人的权利。申请回避的权利。收集、提供证据的权利。进行辩论的权利。请求调解的权利。自行和解的权利。提起上诉的权利。申请执行的权利。查阅并复制本案有关材料和法律文书的权利。原告放弃或者变更自己的诉讼请求的权利。（2）义务

a依法行使诉讼权利。当事人必须依照民事诉讼法的有关规定进行诉讼，比如，起诉要符合法定条件，要按照人民法院指定的期间出庭应诉，上诉要在法定期间提出等等。不依法行使诉讼权利，当事人的民事权利也不能得到有效的保护。 b遵守诉讼秩序。良好的诉讼秩序是保证人民法院审判活动顺利进行的前提，当事人必须依法遵守。例如，不得哄闹法庭，未经审判人员许可不得中途退庭等等。

c破坏诉讼秩序，构成妨害民事诉讼行为的，要承担相应的法律责任。

履行发行法律效力的判决书、裁定书和调解书。人民法院的判决书、裁定书和调解书是人民法院审判权的体现，当事人有义务履行，当事人拒绝履行的，人民法院有权采取执行措施。

2. 试述起诉的条件。

第一，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织。所谓“与本案有直接利害关系”，是指与起诉案件的诉讼标的有直接有利害关系，或者简单地讲，是指公民、法人或其他组织的财产权利或人身权或其他权益直接遭到他人的侵害或者直接与之发生了权利、义务归属的争执。

第二，有明确的被告。所谓“有明确的被告”，是指原告起诉必须明确指出被告是谁，也就是要明确谁侵害了他的民事权益，或者谁与他发生民事权益的争议。只有被告明确，诉讼方能成立。但是需明确的一点是，法律要求有明确的被告，重点在“有”字，而不论被告是否“正当”，也就是说即使当事人告错了人，选错了被告，并不妨碍诉讼的成立。

第三，有具体的诉讼请求和事实、理由。有具体的诉讼请求，是指原告要求人民法院予以确认或保护的民事权益的内容和范围应当明确、具体，请求人民法院保护什么、支付什么、反对什么，应清楚、明白，不允许模模糊糊、模棱两可，否则，人民法院难以确定审判保护的对象和范围，因而难以提供审判保护的方法。事实和理由是指原告必须向人民法院陈述的“案件事实”和“证据事实”以及支持该诉讼请求的理由。法律要求原告持有事实理由，就是要求原告说明民事法律关系发生、发展、变更、消灭的情况及所持的观点、理由，并提供有关证据。至于原告所持观点是否正确、理由是否充分、证据是否确凿，法院在审查起诉阶段不问。

第四，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。原告起诉的案件应该属于人民法院受理民事诉讼的范围，也就是说，应当属于由人民法院主管，人民法院依法有权对这一案件进行审判。而应当由行政机关或企业内部处理的纠纷则不属于人民法院管辖。

以上四项条件必须同时具备，即必须有适格的原告，在起诉状中写明告的是谁、请求解决什么问题、根据是什么、理由有几条，同时还必须属于人民法院主管、属于民事诉讼范围。四者只有同时具备，起诉方能成立，如缺其一，诉则不立。

二、案例分析题（每题30分，共60分）

1. 原告张某，女，系四川省内江市四甲县某小学教师；被告俞某，男，系四川省成都市乙区某厂会计。1991年9月15日乙区法院受理了张某诉愈某离婚一案。同年10月20日，愈某因贪污罪被检察机关逮捕。乙区法院即以“本案被告正在被监禁，应由原告所在地人民法院管辖”为由，于同年10月30日将案件移送甲县法院。甲县人民法院以案件已经在审理不属于自己管辖又将案件移送回乙区人民法院。问：

（1）乙区法院移送案件的行为是否正确？为什么？

乙区法院移送案件的行为不正确。根据民事诉讼的管辖权恒定原则，管辖权以当事人起诉时为准，在诉讼过程中，据以确定管辖权的因素发生变化，人民法院已经取得的管辖权并不会丧失。所以，本案不能以“本案被告正在被监禁，”移送管辖。

（2）甲县法院移送案件的行为是否正确？为什么？

甲县法院的移关行为也不正确。根据我国民事诉讼法的规定，送移送的人民法院主伙受移送的案件不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再行移送。

（3）甲县法院与乙区法院的管辖权争议如何解决？为什么？

根据我国民事诉讼法的规定，甲县法院与乙区法院之间的管辖权争议，在协商不成的情况下，应当报请他们的共同上级法院指定管辖。

2. 吴某，男、51岁，原江西省丰城市安全生产监督管理局局长。2004年底到2005年底，吴某利用职务之便，先后5次收受丰城市铁矿矿长陈某“劳务费”共计4.4万元。2005年2月13日，包工头刘某为了感谢吴某在承包铁矿尾砂回收业务主面的关照，送给其1万元。案发前，吴某主动到侦察机关自首，并退回了全部赃款。经审查，丰城市人民法院于2005年6月20日以受贿罪判处吴某有期徒刑2年，并处没收财产

3.5万元。问：对吴某是否适用缓刑。

答：适合用缓刑。

1．适用缓刑的对象、3年以下有期徒刑的特定的犯罪分子。 2．所犯罪行情节较轻并有悔改表现，即使是被判处拘役，应当根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现以及其他情况综合加以判断，才能适用缓刑，确实不致再危害社会的。如果犯罪分子有可能危害社会，必须是被判处拘役。是否具有社会危害性。吴某可以适用缓刑，对于不予关押确实不会危害社会的，判处的刑罚在3年以上有期徒刑的。这些人所犯罪行比较轻，一般来说。是否可以适用缓刑的关键是看适用缓刑犯罪分子是否具有社会危害性，犯罪分子的认罪态度好，如果罪行较重，对其适用缓刑放到社会上再进行危害社会的违法犯罪活动的可能性就小一些、3年以下有期徒刑，或者是累犯的，也不能适用缓刑，有悔罪表现，都不能适用缓刑。