卢启棠、欧阳凯明与陈敏玲民间借贷纠纷一案民事二审判决书

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【案由】民事 合同、无因管理、不当得利纠纷 合同纠纷 借款合同纠纷 民间借贷纠纷 【审理法院】广东省佛山市中级人民法院 【审理法院】广东省佛山市中级人民法院 【审结日期】2020.12.25 【案件字号】（2020）粤06民终7992号 【审理程序】二审 【审理法官】梁绮云袁秋华莫志恒 【审理法官】梁绮云袁秋华莫志恒 【文书类型】判决书 【当事人】卢启棠;欧阳凯明;陈敏玲 【当事人】卢启棠欧阳凯明陈敏玲 【当事人-个人】卢启棠欧阳凯明陈敏玲 【代理律师/律所】陆俊希广东颂勤律师事务所;黎婉君广东捷顺律师事务所;刘钦有广东天道勤律师事务所;郭敏霞广东天道勤律师事务所 【代理律师/律所】陆俊希广东颂勤律师事务所黎婉君广东捷顺律师事务所刘钦有广东天道勤律师事务所郭敏霞广东天道勤律师事务所 【代理律师】陆俊希黎婉君刘钦有郭敏霞 【代理律所】广东颂勤律师事务所广东捷顺律师事务所广东天道勤律师事务所 2 / 51

【法院级别】中级人民法院 【原告】卢启棠;欧阳凯明 【被告】陈敏玲 【本院观点】本案为民间借贷纠纷。 【权责关键词】完全民事行为能力无效追认撤销代理违约金过错诚实信用原则申请回避第三人证人证言证据不足证据交换自认质证财产保全诉讼请求陪审发回重审强制执行 【指导案例标记】0 【指导案例排序】0 【本院查明】经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。 另查明1，2013年至2019年间，卢启棠多次向陈敏玲借款。陈敏玲通过自有资金、向银行贷款后转借以及出借信用卡给卢启棠使用的方式向卢启棠出借款项。其中，陈敏玲以自有资金向卢启棠出借款项的情况如下：2013年5月9日银行转款20万元、2014年12月10日银行转款20万元、2015年11月6日银行转款25万元、2016年12月1日银行转款20万元、2016年12月29日银行转款15万元、2017年5月9日银行转款20万元(其中5万元委托苏丽珍代付)、2017年6月28日支付50001.94元、2017年8月25日银行转款20万元、2017年12月26日银行转款30万元、2017年12月29日银行转款20万元、2019年7月4日银行转款4000元、2019年9月4日微信转账2500元、2019年11月8日银行转款2500元。另有两笔款项为2019年10月11日银行转款1500元(该款转至欧阳凯明账户，由欧阳凯明通过网银转入陈敏玲广州银行尾数为5616的银行卡中用于还卢启棠欠款)，2019年12月2日银行转款4000元至陈敏玲尾数为1823平安银行账户偿还卢启棠当期应还的银行欠款。上述款项合计1964501.94元。 另查明2，卢启棠和陈敏玲就卢启棠借用陈敏玲信用卡刷卡情况多次进行对账确认，陈敏玲制作了《卢启棠确认借用陈敏玲银行信用卡刷卡消费记录表》，卢启棠在表中每一行“确认签字”栏中签名并按捺指印，表格内容如下： 日期 银行卡号 刷卡金额(元) 用途 确认签字 二〇一九年六月十七日 顺德农商银行xxx5某某某某某某某 3 / 51

79108 56880.00 用于归还借用该卡的欠款56550.00元 2019年6月17日 邮储银行(邮你贷)701某某某某某某某某559692(刷农商银行信用卡) 1500.00 用于归还借用该卡的欠款1500.00元 2019年7月20日 顺德农商银行625某某某某某某某某79108 68460.00 用于归还借用该卡的欠款68500.00元 2019年8月4日 7032.00 用于归还欠平安银行的贷款7000.00元 2019年8月18日 用于归还借用邮储银行卡的欠款1700.00元 73131.00 用于归还借用该卡的欠款73000.00元 2019年9月2日 16950.00 用于归还欠平安银行的贷款15900.00元 2019年9月21日 34100.00 用于归还借用该卡的欠款34100.00元 52301.00 用于归还借用该卡消费欠款52400.00元 2019年10月3日 17063.00 用于归还欠平安银行的贷款17000.00元 900.00 用于归还借用邮储银行信用卡的欠款900.00元 2019年10月19日至11月4日 122052.00 用于归还借用该卡及欠平安银行的欠款 另查明3，陈敏玲向卢启棠出借款项期间，多次通过短信向卢启棠转发广州银行、邮政银行、顺德农商银行的消费短信、信用卡账单、逾期还款催收信息，卢启棠在短信中多次回复“好的”或“收到”。其中，2018年3月12日，卢启棠通过短信向陈敏玲询问“广州行没有信息”，陈敏玲随后向卢启棠转发广州银行2月份的信用卡账单及信用额度调整的通知信息。2018年3月21日，卢启棠通过短信告知陈敏玲“农商行做分期12”。 另查明4，2017年12月13日，陈敏玲向卢启棠发送短信“棠，晚上好！不好意思，我上个月的利息还未到帐，麻烦你帮我跟跟，谢啦！”次日，卢启棠回复“下午到帐”。陈敏玲顺德农商银行的账户于2017年12月14日收到卢启棠转款3000元。 另查明5，陈敏玲述称卢启棠借用陈敏玲的信用卡使用会向陈敏玲支付一定金额的手续费，每月1200元至1300元不等。陈敏玲收取卢启棠支付的借款利息在月利率1.25%至3%之间，卢启棠大部分是按月利率1.5%向陈敏玲支付利息。卢启棠认为其向陈敏玲支付的不是借款利息是合作放贷的分红款。 另查明6，2019年9月2日晚上，陈敏玲通过微信告诉卢启棠“棠，邮储还2784元，平安还16900元，都是3号还款日，今晚无论多忙都记得还呀，不要搞到我晨早又接电话，拜托了！”卢启棠于2019年9 4 / 51

月3日凌晨回复陈敏玲“昨天刷卡，今天下午到帐！！”2019年11月14日，陈敏玲在微信中对卢启棠称“棠，不要咁过份！一天推一天还不接电话，我实在顶吾住银行的电话，这个月东借西凑又帮你垫了近7000元现金还你欠银行的卡数，18号农商行10月帐单成14万怎样还？要出句声呀，别一而再再而三地欺骗和害我，上个月你口口声声说信得你就将个卡给你，但刷了我19000元，至今仍多刷我5000元未填回去，让我雪上加霜，被你们害成半生不死的，你的良心还在吗？枉我一直咁帮你和凯明，请你接电话，并快点还回我这个月帮你还款垫成7000的现金和补回5000到农商行的卡之前帮你还银行卡的现金已近8万了。另外欠我和我妈，还有我妹的总共138万，你也应该想办法还呀！她俩久不久就催我去找你”，卢启棠随后回复陈敏玲“尽快处理！” 【本院认为】本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院围绕卢启棠、欧阳凯明的上诉请求对本案进行审理。综合当事人的诉辩意见，本院对二审争议的问题分析如下： 一、关于一审程序是否违法的问题。经审查，一审法院在2020年4月2日庭审中，已当庭告知各方当事人关于本案原告陈敏玲在一审法院担任人民陪审员的情况，并询问到庭的各方当事人是否需要申请本案的审判人员以及书记员回避。该次庭审中，欧阳凯明及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，到庭的各方当事人均向一审法院表示不需要申请审判人员和书记员回避，故一审法院依法对本案进行了审理。现欧阳凯明以陈敏玲为一审法院的人民陪审员，一审法院未主动适用回避制度审理本案为由主张一审程序违法，缺乏依据，本院不予支持。 二、关于卢启棠与陈敏玲之间是否存在民间借贷关系。民间借贷关系成立有两个构成要件，一是双方当事人达成借贷的合意，二是款项已实际交付。本案中，陈敏玲提交的《借据》《借款协议》《借款合同》《卢启棠借用陈敏玲银行信用卡总数及借款总金额》，足以证实卢启棠和陈敏玲就涉案的款项存在借贷的合意，陈敏玲另提交了银行流水证实其多次向卢启棠转账款项。卢启棠上诉主张其与陈敏玲为合作放贷，但卢启棠并未举证证明双方存在合作放贷的意思表示，卢启棠的上诉主张亦与其向陈敏玲出具的 5 / 51

《借据》《借款协议》《借款合同》《卢启棠借用陈敏玲银行信用卡总数及借款总金额》的内容相矛盾，因此，一审法院认定卢启棠和陈敏玲之间存在民间借贷关系合理有据，本院予以维持。 三、关于涉案《借据》《借款协议》《借款合同》《卢启棠借用陈敏玲银行信用卡总数及借款总金额》的效力问题。首先，欧阳凯明以陈敏玲为职业放贷人为由主张上述合同无效。经审查，陈敏玲退休前与欧阳凯明为同一医院的同事，陈敏玲退休后担任一审法院的人民陪审员，有正当的经济收入，且欧阳凯明在本案中并未提供充分的证据证实陈敏玲存在以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息的行为。因此，本院不予支持欧阳凯明关于陈敏玲为职业放贷人的主张。其次，卢启棠与案外人陈敏萍之间的20万元的借款，陈敏玲已提交了转账凭证及卢启棠向陈敏萍出具的20万元《借据》，陈敏萍依法有权将其对卢启棠的合同权利全部转让给陈敏玲，该债权转让行为在通知到达卢启棠时发生债权转让的法律效力，故陈敏玲有权向卢启棠主张涉案陈敏萍的债权，该债权转让合法有效。再次，除2017年7月3日的《借据》外，卢启棠向陈敏玲出具的《借据》所涉款项均为陈敏玲以自有资金向卢启棠出借的款项，该借款行为不违反法律及行政法规定的强制性规定，应为有效合同。最后，2017年7月3日的《借据》所涉款项为陈敏玲通过银行信用贷款后再转借给卢启棠，《借款协议书》《借款合同》《卢启棠借用陈敏玲银行信用卡总数及借款总金额》所载的借款方式是陈敏玲直接将其名下的信用卡提供给卢启棠使用，陈敏玲亦确认从中赚取利益。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2015]18号)第十四条“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；(四)违背社会公序良俗的；(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”的规定，本院认为2017年7月3日的《借据》以及《借款协议》《借款合同》《卢启棠借用陈敏玲银行信用卡总数及借款总金额》均为无效合同。 四、关于卢启棠尚欠陈敏玲的借款本