马克思主义视域下的“公序良俗”及其时代性

马克思主义视域下的“公序良俗”及其时代性2017年3月，在十二届全国人大五次会议通过的《民法总则》中，“公序良俗”原则第一次在我国以立法的形式得到了明确。

这是我国借鉴国外经验并对自身民事立法司法实践进行总结的积极成果，体现了经济社会发展的必然要求。

本文拟从马克思主义唯物史观的视域，追究其历史根源和时代要求，并就时代要求进行回应。

一、“公序良俗”法律思想的基本表征“公序良俗”即公共秩序和善良风俗，是现代民法重要的法律概念和法律原则，作为私法自治的界限，承担着维护社会公共利益和基本道德的重要功能。

受前苏联民法理论影响，我国民事立法之初并未使用公序良俗概念，而代之以社会公德、社会公共利益等表述。

2017年3月15日，十二届全国人大五次会议通过《民法总则》，其中8条规定“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”。

第10条规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。

第143条规定，“具备下列条件的民事法律行为有效：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”。

在第153条第2款规定“违背公序良俗的民事法律行为无效”。

至此，“公序良俗”明确上升为我国民法的一项基本原则，个人自由有了法定的“公共”边界——以不违背和危害社会公共秩序和基本道德规范为底线。

从“公序良俗”在新中国民法中表述的演变可以窥见，其地位和作用是不断变化的。

如若继续延展研究的时空背景，我们可以发现，被视为现代民事法律制度中最为基本的价值理念和规范原则的“公序良俗”，其地位的取得经历了一个长期演化的过程。

从最初在罗马法、日耳曼法中的孕育，到1804年在《法国民法典》中的原则确立；从前苏联民法中的泛意识形态化，到今天我国《民法总则》中的确立，“公序良俗”原则经历了从一般价值理念到正式法律条款、从消极限制到积极干预、从回避到回归等一系列在形态、作用和地位上的转变。

究其根源，不外乎经济动因和文化渊源。

经济动因作为必然因素主导演变主线，体现一般性；文化渊源作为偶然因素影响个别实践，体现特殊性。

二者共同作用，便有了今天全球市场经济国家对于“公序良俗”一般原则的普遍认同和尊崇，以及基于自身历史文化传统而相互区别的司法解释和实践。

学界对于“公序良俗”做了诸多探讨。

有的以民法发展为考量，如郑显文的《公序良俗原则在中国近代民法转型中的价值》、赵万一的《公序良俗原则的民法解读》和于飞的《公序良俗原则与诚实信用原则的区分》等；有的探讨“公序良俗”的具体司法适用，如黄勇的《公序良俗原则在遗赠中法律问题之研究》和张文阁、李永华的《“第三姓”的合理规制——以公序良俗为视角》、王伟的《公序良俗的动态价值与静态确认——以“泸州遗赠案”为例》等；有的从法哲学的视角进行探讨，如杨德群的《公序良俗原则比较研究》、谢潇的《公序良俗与私法自治：原则冲突与位阶的妥当性安置》和侯卓、陈立诚的《谦抑之智：论环境道德不宜纳入公序良俗原则》等，不一而足。

本文的主旨，是从经济动因探讨“公序良俗”确立的物质条件，从文化渊源分析“公序良俗”的精神内涵，进而为“公序良俗”在中国的现实构建提供参考。

二、“公序良俗”法律变迁的经济动因一般说来，经典体制下的计划经济是作为原始自由放任的资本主义市场经济的直接对立物登上历史舞台的，社会主义市场经济是螺旋式上升的历史发展结果。

“公序良俗”原则，从资本主义生产关系诞生以来，其在民法中的地位和作用也经历了同样的否定之否定的发展历程。

当今时代，在“计划和市场两种经济手段的综合运用”后所创生的社会主义市场经济条件下“公序良俗”的再确立所张扬的公私兼顾的追求便是二者的合题[1]。

(一)“公序良俗”在自由放任市场经济阶段仅是契约自由的反命题在市场经济条件下，生产社会化骤然加速，生产力极大提高，正如《共产党宣言》中指出的，“资产阶级在它的不到一百年的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切时代创造的全部生产力还要多，还要大”。

{1}到了19世纪，资本主义市场制度逐渐成熟，蕴含于经济领域的各种市场原则、规范甚至方法也逐渐以显性的形式从社会生活的方方面面中显现出来。

以物的依赖性为基础的人的独立性，是市场经济的历史条件也是它的历史结果。

“如果说经济形式，交换，在所有方面确立了主体之间的平等，那么内容，即促使人们去进行交换的个人和物质材料，则确立了自由。

可见，平等和自由不仅在以交换价值为基础的交换中受到尊重，而且交换价值的交换是一切平等和自由的生产的、现实的基础。

”{2}随着市场经济的发展，过去时代中的超经济强制逐渐被剥离，财产关系开始还原为纯粹的经济关系。

人们不再因为血缘、地缘关系或者政治、暴力等因素成为他人的附庸，从而在经济生活中，成为自由自主的个人；独立人格的形成，又反过来巩固并加速市场机制的扩展和深化，并推动市场原则从纯粹的经济领域向政治和社会领域拓展。

这一历史性变化在意识形态领域的反映是自文艺复兴起便开始生成并发展起来的自由主义。

以“自由”为核心概念的自由主义，宣称个人自由是天赋的自然权利，如霍布斯曾言，个人自由是“用他自己的判断和理性认为最合适的手段去做任何事情的自由”{3}。

洛克也指出，“每个人对其天然的自由所享有的平等权利，不受制于其他任何人的意志或权威”，{4}对自由的限制只能以服务自由为目的。

因此，在自由放任市场经济条件下，个人本位是核心，契约自由是目的，只要不妨害他人同样的自由权利，自由权利便是绝对的。

因此，1804年《法国民法典》虽然确定了“公序良俗”原则，只是“公序良俗”并不具有与其对立面，即“意思自治”相当的地位和作用。

这一时期的民法，包括《德国民法典》和同期的英美法等，其“公序良俗”原则存在的意义都仅仅在于消极地限制契约自由，且限制程度和范围也相当有限。

法学学者们对其的司法解释也都相当狭隘。

可见，在自由放任市场经济阶段，个人本位、意思自治是核心，“公序良俗”仅仅是作为契约自由的反命题而出现的。

{5}这是“公序良俗”自市场经济诞生以来历史发展的第一个阶段。

(二)“公序良俗”在社会主义市场经济条件下实现扬弃的再回归根据否定之否定规律，事物的辩证发展，须得经历两次否定、三个阶段，即由肯定而否定再否定之否定的过程才能完成一个发展周期，从而在更高阶段上重新达到原来的出发点。

这一否定之否定既克服又保留，最终必然形成市场与计划辩证综合的新的经济发展阶段。

现实历史发展轨迹也正是如此：一方面，西方出现了吸收社会主义因素的“罗斯福新政”“凯恩斯主义”以及各种市场社会主义思潮；另一方面，则是以中国为代表的深入推进社会主义市场经济改革的成功探索，特别是中国特色社会主义的成功实践。

二者虽然路径不同性质各异，但都在不同程度上采取了市场与计划辩证综合的经济发展模式，以实现个人与社会、国家利益兼顾，公私相容的经济社会发展目标。

也正因为如此，一方面，西方近代民法才开始了民法社会化进程，在本位观上由纯粹的个人本位主义，发展至带有浓重的社会本位色彩，“私法公法化”成为民法发展的一个趋势，公序良俗原则内涵的扩张与功能的拓展也就成为了必然。

另一方面，则是在社会主义市场经济条件下的中国，“公序良俗”原则在《民法总则》中第一次以立法的形式得到了明确，使市场经济所要求的个人独立和个体利益，与社会主义所追求的社会整体和长远福祉间的兼顾和融合要求，上升为国家意志，受到法律的肯定、保护和推动。

至此，“公序良俗”原则在经历两次否定后实现了在更高阶段上的“回归”。

它不仅成为了现代民法中基本的价值理念和规范原则，其适用范围还“实现了向公法、社会化领域的拓展”，成为“支配整个法秩序的基本理念”。

简而言之，个体与社会的不同相对关系，决定了在法律层面中意思自治与公序良俗的相对关系，公序良俗原则在民法中的地位和作用也因此与时俱进。

中国通过改革创新，正视自身所处的不可回避的市场经济发展阶段，在坚持社会主义基本制度和价值追求的基础上，大胆吸收西方市场经济发展经验，敞开国门，引进技术、管理和资金，让市场经济在社会主义条件下运行发展。

这正是“公序良俗”在更高阶段上“回归”的经济缘由。

三、“公序良俗”法律演进的文化内涵“序”即秩序，“俗”即风俗。

无论从字面还是从法律内涵来看，“公序”与“良俗”，即公共秩序与善良风俗都与特定社会的历史文化传统和伦理道德观念有着直接的内在联系。

可以说，“公序良俗”即是特定社会最广受认同的历史文化传统和伦理道德观念在法律层面上的映射，是寓情于法、寓理于法的集中体现。

文化传统与道德观念是既传承又发展的。

因此，“公序良俗”也必然随之变化而变化，以便以符合历史文化传统和本民族伦理道德观念的形式表达经济社会发展所提出的时代要求。

由此可见，“公序良俗”既是对传统的时代解读，又是对时代的传统表达，是中华优秀历史文化传统“创造性转化、创新性发展”。

所以，要揭示“公序良俗”在中国发展的特殊规律，就必须将其置于中华传统文化发展变化的历史背景中去考察。

文化是经济社会发展的反映。

文化传统发展的阶段性与经济发展的阶段性是大体相呼应的。

因此，在考察历史文化变化的历史片段选取上，也应该以尊重经济发展的历史逻辑为基础，将文化变迁的根本动因建立在经济因素的可靠根源上，提高论说的可信度和科学性。

为此，与前文探讨经济动因相呼应，本文拟选取自鸦片战争前后到当前的历史区间进行逻辑分析，探讨这一历史区间内，中国历史文化传统与伦理道德观念变化的宏观背景对“公序良俗”的影响。

总体而言，与经济发展的螺旋式上升相一致的是，中国历史文化传统以及与其具有天然内在直接联系的“公序良俗”也经历了相应的否定之否定的发展历程。

如果我们将鸦片战争前，中国的文化自信作为正题，那鸦片战争后的文化不自信则是它的反题，而自中国特色社会主义市场经济基本建立以来至今，历史文化传统的复兴以及国人文化自信的重新树立便是二者的合题。

(一)“公序良俗”在文化自负中的原生样态“在公元前3世纪形成直到公元19世纪末期衰败解体的朝贡体系中，中国始终处于核心或‘共主’地位，这让国人有了一种傲视群雄的文化优越感和民族自豪感。

”{6}这种基于现实强大竞争力的文化自信根基坚固。

在两千年的历史长河中，无论朝代如何更迭，中华民族对于自身文化上的尊严和自信始终如一。

这也正可以解释，为什么中国是仅存于世的“第一代文明”{7}。

在这样的文化心理条件下，中国社会按照自身的逻辑在发展，其法制文明也一直遵循着自身的传统而不断发展演变。

在这一历史阶段，虽然没有作为法律条款而出现的“公序良俗”(从前文经济动因的分析可知，民法中“公序良俗”的出现是基于市场经济发展的内在需要，而古代中国并未有过市场经济的充分发展，因而不可能产生近代意义上的“公序良俗”)，但却不乏以伦理道德和文化传统维护社会秩序的法制理念。