“静的安全”与“动的安全”——关于表见代理的构成及其法律适用

主讲人: 索通律师事务所张晓鸣律师

一、案件回放——案情简介

1997年7月30日，合利公司以东方公司名义与庐州信用社签订一份抵押借款合同，约定：庐州信用社向东方公司贷款3000万元，期限半年。合同还约定东方公司用“翠竹园”小区土地使用权为3000万元贷款提供担保，并在合同签订10日后办理抵押登记。同日，双方又签订一份500万元借款合同。合利公司在收到贷款后主要用于归还债务1900万、归还华侨公司（其关联企业）欠桐城路分理处贷款利息500万、完善小区建设等705万。借款合同到期后，合利公司未能还款。桐城路分理处遂起诉，请求法院判令东方公司偿还贷款本息，并承担诉讼费。

一、案件回放——当事人情况

庐州信用社：原系独立法人，1998年1月变更为中国银行合肥市分行桐城路分理处。

东方公司：中外合资企业，董事长为香港某公司法定代表人陈冠乐，副董事长兼总经理为合肥某公司法定代表人宋芦生。该公司“翠竹园”小区的开发经营业务均由宋芦生负责。

合利公司：原法定代表人丁华俊，副总丁华荣，华侨公司（法定代表人丁华俊）系其关联公司。

一、案件回放——其他情况之一

1997年6月6日东方公司与合利公司签订协议，东方公司将“翠竹园”小区整体转让，全权委托合利公司经营管理该小区。移交后的债权债务由合利公司负责。上述协议在贷款时已向庐州信用社提交；

东方公司向合利公司移交了全权委托书、公司公章、财务章、贷款证、土地使用权等证照；

1997年7月2日，丁华荣收到上述移交文书和物品后以个人名义出具收条“即日起如发生有关一切问题由我负责全权处理，并承担一切法律责任”。

一、案件回放——其他情况之二

最高法审理的另一案中查明：

（1）1997年7月15日，东方公司致函丁华俊并丁华荣称：“你方与我公司于同年6月6日签订的翠竹园小区整体转让协议，鉴于你方没有履行完毕协议内容，同时我司获悉你方利用我司印鉴和土地证在银行签订抵押贷款合同。故我司研究决定，从即日起收回东方公司印章，并取消同年6月24日对丁华荣的委托书”。

（2）当月19日，华侨公司回函：“贵公司15日来函收悉，我方所拿贵公司印章仅为办理土地变更之用，在办完手续后印章完好交还贵公司”。

（3）陈冠乐个人印章系在未征得其本人同意的情况下由宋芦生、丁华荣刻制。

二、一审法院裁判要旨——法院认定

庐州信用社发放3500万贷款时知悉实际借款人并非东方公司；

合利公司在没有东方公司授权，违背其真实意思表示的情况下，以东方公司名义签合同，并加盖私自刻制的陈冠乐个人印章，故《抵押借款合同》、《借款合同》均为无效合同；

上述合同对东方公司不具有法律约束力。

二、一审法院裁判要旨——法院判决

法院依照《中华人民共和国经济合同法》判决：

原告与被告签订的借款合同、抵押合同均为无效合同；

第三人合利公司偿还桐城分理处借款本金3500万元及利息；

驳回原告对被告的诉讼请求。

三、上诉与答辩之一

桐城分理处上诉称：

一审判决对案件定性错误，使用法律不当，本案应定性为表见代理；

即使不适用“表见代理”制度，一审判决仍违反当时和现有的法律规定；

一审判决严重偏袒被上诉人，对部分事实认定不清，对责任人认定错误；

一审法院援引最高法判决中的部分认定也不是恰当的。

三、上诉与答辩之二

东方公司答辩称：

一审判决根据证据认定丁华荣不具有借款代理权，上诉人在没有对此做出否定前，就以授权委托书要求东方公司承担责任没有法律依据；

本案事实不能构成表见代理；

《借款合同》中法定代表人的印章系非法盗用，就法律层面来说，协议至今仍未生效。

三、上诉与答辩之三

第三人合利公司辩称：

庐州信用社对合利公司、东方公司、华侨公司的情况及关系都是清楚的；

办理贷款中信用社对认为需要查明的情况及土地登记也都核实；

对于500万贷款是信用社要求用于归还华侨公司贷款主动提出并进行操作的；

信用社要求500万贷款归还华侨公司贷款应为无效贷款，合利公司不应承担。

四、二审法院裁判要旨——法院认定

东方公司出具委托书移交证照的真实意思表示为办理小区转让过户手续之用而非申请贷款；

庐州信用社在审查贷款时存在疏忽和懈怠，接受存在权利瑕疵的抵押物，存在重大过失；

违反《贷款通则》关于“不得发放贷款用于收取利息”的禁止性规定，且在一定程度上说明上诉人与丁华荣存在主观上恶意串通的行为；

东方公司关于合利公司无权代理的行为不够成表见代理；

东方公司对于借款合同归于无效的后果是否存在过错系侵权关系，可另案起诉。

四、二审法院裁判要旨——法院判决

驳回上诉，维持原判。

五、法律适用与分析——本案关键问题

请思考：

合利公司的代理行为是否为无权代理？

合利公司的代理行为是否构成表见代理？

如果东方公司存在过错，其责任的性质是什么？

五、法律适用与分析——是否无权代理

无权代理：一方当事人在没有他人代理授权的情形下，以他人的名义与第三人从事民事行为。

无权代理行为属于效力未定的民事法律行为，其效力取决于本人是否追认。

五、法律适用与分析——是否无权代理之二

“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”

——《民法通则》第66条第1款

“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”

——《合同法》第48条

五、法律适用与分析——是否表见代理

表见代理：在无权代理情形中由于被代理人与代理人之间的关系，使善意相对人有理由相信该代理人有代理权并与其发生民事法律关系，从而由该被代理人承担代理法律关系后果的代理。

五、法律适用与分析——是否表见代理之二

表见代理的基本构成要件：

无权代理人并没有获得本人的授权；

无权代理人同相对人之间的民事行为，具备民事法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征；

相对人主观上善意无过失。

五、法律适用与分析——是否表见代理之三

在无权代理前提下，欲构成合同法规定的表见代理，至少应满足：

客观上存在使相对人相信无权代理人具有代理权的客观表象；

主观上相对人需善意无过失。

“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

——《合同法》第49条