商品房买卖合同释义

①关于广告、宣传资料等
❖ 目前开发商主要的的应对措施: ❖ 1.宣传资料、沙盘、样板房等明确书面告知的 免责条款或仅作参考的提示； ❖ 2.《商品房买卖合同》的补充协议中的条款设
立
①关于广告、宣传资料等
❖ 1.开发商往往会在可能构成合同组成部分的销售广告或者宣传资料中某一 个不起眼的角落注明“所示图片与文字均为示意性质仅为参考，不构成合 同附件，具体内容均以政府有关部门审批为准，最终解释权归开发商所有” 之类的文字。开发商可否据此免责？ 。
❖ 通常情况下，合同文本即全部合同内容的体现，对买卖合同双方当事人具 有约束力的全部条款均应体现在合同文本中，但在商品房买卖合同关系中， 销售合同、宣传资料中的内容往往未体现在合同文本中。依照《商品房买 卖司法解释》第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但 是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具 体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的， 应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合 同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。虽然该司法解释将适用的范 围限定了“商品房开发规划范围内、具体规定、对商品房买卖合同的订立 及房屋价格的确定有重大影响”三个条件中，但是具体到司法实践中，作 为开发商，不容乐观。
❖ 近年来，房地产企业迅速发展的同时，也发 生了很多足以让房地产企业引以为戒的事件 。
❖ 郑州某房地产开发公司因审查不严形成虚假广告被处 罚款150万元致公司损失案
❖ 重庆某地产开发商未取得房屋预售许可证违规销售被 处巨额罚款并被勒令停业整顿6个月
❖ 四川某置业集团一楼盘因一房多卖以涉嫌诈骗被诉同 时公司资质被降
二、分则
❖ ㈠预约阶段
❖ ①关于广告、宣传资料 ❖ ②认购、订购协议
❖ 基本宗旨：“持续良性推进房屋销售，远离 争议风险边缘，免涉烦涉诉，从容面对无理 缠讼”
❖ 2003年实施的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案 件适用法律若干问题的解释》（以下简称“最高院司法解释”）
❖ 2011年4月22日浙江省高级人民法院出台的《浙江省高级人民 法院民一庭关于审理受房地产市场调控政策影响的房屋买卖合 同纠纷案件的若干意见（试行》（以下简称“省高院意见”）
现实现状： 1. 定金被表述为留置金、担保金、订约金、押金、订金等以规避定
金罚则的适用，也未对该款项在当事人违反商品房认购书时作何 种处理作出明确约定 2. 我国《担保法》及其司法解释是具有明确的规定
现实操作： 应当在认购书上载明：双方未签订正式的商品房买卖合同，买 受人违约订金、押金等不退还，出卖人违约双倍返还订金、押金， 则此时订金和押金可能会被法院或仲裁机构认定具有定金的性质等 类似条款，明确定金性质。
①关于广告、宣传资料等
❖ 案例1：新昌案例、
❖ 案例2：朗诗案例
①关于广告、宣传资料等
❖ 商品房销售广告的纠纷其实是大量的，并不是单纯的就一个广告纠纷来起 诉的，但是几乎所有的商品房买卖合同多多少少都涉及到广告。大家知道， 商品房的预售因为没有一个现房，大多数时候仅提供一个样板房，房屋的 样式、结构、建材等等都无法现场检视。购房者又处于最低端，他的资讯 比银行还差，银行可能获得很多资讯，但购房者不一定获得，所以购房者 有赖于开发商的说明。目前我们国家的商品房90%以上是通过广告来促销 的，开发商通过广告来宣传，不仅仅是建筑物本身、小区本身，它可能还 涉及到周边的情况，比如说公交系统、学区问题、其他的配套设施等问题。 事实上，这些周边情况也是相当重要的信息，并内化为商品房的价格。所 以，开发商容易做出一些真实性不足的夸大宣传，与日后建成的房屋有落 差。
❖ 其次，由于销售房屋涉及的渠道是多方面的，牵涉到的人员也是多样的，我 们应当规范销售人员在销售过程中一些不规范的行为“虚假称述、夸张承诺、 超越职权的范围内的许诺”等等。
❖ 最后，在此需要提醒各位的是，企业在文本、销售人员等环节上做到完全符 合法律规范、规避风险，那么企业是否可以高枕无忧，面对业主的刁难，是 否可以表现出强硬的态度。这个是要区别对待的，因为房地产现在是一个较 为敏感的话题，作为房地产企业应当注意社会影响，稍有处理不慎，极有可 能演变为业主的群体事件，即便开发商通过诉讼的形式解决了问题，那么其 背后所需付出的人力、物力是巨大的，在该区域内的法院系统以及社会评价 会产生消极的影响，不利于企业的进一步发展。
《商品房买卖合同》释义
❖ 一、总则
❖ 风险种类、宗旨、原则 ❖ 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的
解释》 ❖ 《浙江省高级人民法院民一庭关于审理受房地产市场调控政策影响的房
屋买卖合同纠纷案件的若干意见（试行）（2011年4月22日）》 ❖ 《杭州市中级人民法院出台了《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建
❖ 2010年11月1日杭州市中级人民法院出台的《杭州市中级人民 法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问 题的解答》（以下简称“市中院解答”）
如何正确理解与适用上述司法解释及规定，并进一步正确贯彻 在合同订立、履行过程中，坦白说，是具有专业性和挑战性的， 需要大家足够的重视。
二、分则
❖ 主流趋势：认为对于普遍不具备专业知识的购房人而言，其对于小区的居 住环境、配套设施等的了解，多是基于开发商的销售广告和宣传资料。如 果庭审中查明的房屋实际状况与其销售广告和宣传资料所做的说明和允诺 存在相当的差异，足以推定该销售广告与宣传资料对原被告之间商品房销 售合同的订立及房屋价格的确定有重大影响，该宣传内容应当视为合同的 组成部分。
❖ 在司法实务中，大家认为认购书金额不大，从而不予以重视， 但是商品房买卖涉及数量巨大，决定了它的特点，如果出现问 题，那么这个问题将会无限的放大，甚至是产生巨大的社会负 面影响。
②认购、订购协议
❖ 案例2：陈女士认购了四套店面房，房子建好后开发商 通知她来，告诉她必须按照现在的市场价来买，给她打 95折。因为差价太大，陈女士当然不同意。后来起诉到 法院，诉请：请求被告继续履行预约合同。一审法院认 为，预约不符合《商品房买卖合同司法解释》第五条的 规定，即“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商 品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的 主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该 协议应当认定为商品房买卖合同。”根据该规定，预约 有时候可以变为本约，但是你要交付了部分或全部房款。 陈女士前期就交付了定金，交得不多，所以法院认为你 这个还是预约，不可以直接认定为本约，你现在请求履 行预约合同，预约合同的标的是订立本约，本约要你们 双方谈，法院不能直接判决，所以驳回了陈女士的诉讼 请求。
②认购、订购协议
⑴预约与本约的区分及能否强制违约方履行合同 ⑵未明确约定为定金的，能否适用定金罚则
❖ 在商品房买卖的过程中，买卖双方往往会在签订正式商品房买 卖合同签订签订诸如认购书、预定书、订购书等各种形式的协 议。一般认为，认购协议是当事人双方对将来订立正式商品房 买卖合同达成的合意，其内容相对简单，，一般是对双方将要 交易房屋的基本情况及何时订立正式的房屋买卖合同等有关事 项做出的约定，包括：1、双方当事人的基本情况；2.房屋基 本情况；3房屋单价；4，签约及交付购房款的时间；5.定金及 罚则。
①关于广告、宣传资料等
❖ 首先，是在整一个销售过程中，任何可以被业主留存的文本我们应当特别注 意，在合理范围内规避风险，做到至少在文本上无瑕疵严格审查广告内容， 避免出现可能认定为要约的表述。对于比较明确的表述应当尽量以口头方式 传达给买受人，在《商品房买卖合同》补充协议中明确约定关于房屋的一切 宣传对双方没有约束力，以《商品房买卖合同》为准，在宣传广告中明确该 宣传内容不能作为履行《商品房买卖合同》的依据，不具备要约性质 。
❖ 2.在《商品房买卖合同》中的补充协议中，写明免责条款，比如：销售过 程中的样板房、宣传材料、销售人员的承诺仅作参考之用，最终以商品房 买卖合同确认的内容为准。能否完全规避Βιβλιοθήκη Baidu险？
❖ 主流趋势：一般来说，《商品房买卖合同》均为示范文本，故主流司法实 践一般拒绝将示范文本的内容定义为格式条款，但是需要注意的是，对于 合同文本后的补充协议中的诸如此类条例，司法实践中已经有认定其为格 式条款而被认定无效的情形了（沈阳某投资职业有限公司与韩某商品房买 卖合同纠纷案、载《民商事应按案件裁判标准与法律适用---房地产卷》）。
❖ ㈠预约阶段
❖ ①关于广告、宣传资料 ❖ ②认购、订购协议
❖ ㈡缔约阶段 ❖ ㈢履约阶段
❖ ①关于商品房交付、质量瑕疵 ❖ ②办理商品房权属转移手续的义务主体究竟是出卖人还是买受人 ❖ ③建筑物区分所有权 ❖ ④房产新政的法律定性
㈠预约阶段
❖ 预约阶段，是房地产企业销售房屋的开始， 我国大部分房屋销售均以“预售”的形式， 开展的，在销售过程中房屋都处于建造阶段， 因此，该阶段可以说是后期纠纷产生主要的 根源，如何保证广告及宣传资料的合法性、 阐述物业用语的恰当性和意向合同或定（认） 购协议的规范准确填写，是房地产企业在该 阶段需要着重重视的。
❖ ⑵未明确约定为定金的，能否适用定金罚则 ❖ 《最高院司法解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订
等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果 因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于 定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房 买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
❖ ⑴预约与本约的区分及能否强制违约方履行合同 ❖ 商品房“认购书”、“定购书”是确认准买受人在将来某个时间与开发商
洽谈购房合同的“预约（预备合同）”。它确定的是双方将来洽谈合同的 权利和义务，而不是作为“本约“的商品房买卖合同本身，也不是购房合 同的从合同，也不同于附期限和附条件的法律行为，应属于商品房买卖合 同的预约合同，即认购书与商品房买卖合同是预约与本约的关系。但是 《最高院司法解释》第五条规定了商品房的认购、订购、预订等协议具备 《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并 且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。 ❖ 现有趋势：在现实中的认购协议内容呈现出越来越全面化、细致化的趋 势，本应属于商品房买卖合同主要内容诸如房屋的基本情况、价款金额、 价款支付甚至是按揭贷款的办理、交付期限、违约责任均被纳入了认购协 议中，这就面临了认购协议中的承诺极有可能日后被购房者作为主张开发 商违约的依据之一。 ❖ 因此，在司法实践中，我们可以对于上述事项仅作一个概念性的约定， 或者在合同中根据情况对于部分事项声明未来合同不受该条款的约束或者 提出需要进一步协商后方可最终确认，从而达到预约的性质。 ❖ 注：目前在杭州该问题不大，根据市中院的解答第二部分第三条规定，根 据本地区的房产交易实际情况及相关规定，房屋交易必须签订相应的正式 房屋转让合同方可实施，因此，上述意向书的内容约定即便完备，但也只 能认定正式房屋交易行为实施前的预约。”
设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答（2010年11月1日）》
❖ 二、分则
❖ ㈠预约阶段
❖ ㈡缔约阶段
❖ ㈢履约阶段
一、总则
❖ 房地产企业在房屋销售过程中，主要面临的 风险有两类：
❖ 第一，经营风险，因销售行为不当或管理不 善而致公司的经营风险；
❖ 第二，责任风险，缔约过失责任风险、违约 责任风险、行政处罚风险、刑事责任风险。
❖ 上海某开发商因公开散发的彩印宣传资料与实际交付 房屋不一致引发被群诉败诉案同时被定性为群体事件 遭政府查处
❖ 深圳某开发公司置业顾问误将定金写作订金在房价下 跌时引发群体退房事件致公司严重损失
❖ 房地产企业应当防范预约、缔约、履约风险 三个阶段的风险。预约阶段，主要对于认购 书的认识、销售过程中的广告、宣传等；缔 约阶段，主要是指合同条款的设立、对于合 同签订过程中的诸如主体资格审查等；履约 阶段，主要是指房屋交付、前期物业管理， 尤其是房产新政频出背景下的应对。