司考宋光明法理学讲义：法的渊源

司考宋光明法理学讲义：法的渊源

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1.法的渊源及其分类

2.当代中国法的渊源

3.正式的法的渊源的效力原则

【例题·不定项】以下说法错误的是（）。

A.考虑到法的确定性和可预测性，法官应当优先适用正式的法的渊源判案，而非正式的法的渊源由于缺乏明确的形式，不能作为法律判决的大前提

B.法律之间对同一事项的新的特别规定与旧的一般规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决

C.地方性法规和规章有冲突时，由国务院决定适用地方性法规或者由国务院提请全国人大常委会裁决

D.深圳市政府的规章和广东省政府的规章有冲突时，提请国务院裁决

【答案】ABCD

【解析】本题考核法的渊源。

选项A说法错误。非正式的法的渊源也可以作为法律判决的大前提。

选项B说法错误。法律之间对同一事项新的特别规定与旧的一般规定不一致时，适用新的特别规定。

选项C说法错误。地方性法规和部委规章之间有冲突时，由国务院决定适用地方性法规或者由国务院提请全国人大常委会裁决。但是地方性法规与地方政府规章有冲突时，优先适用地方性法规。

选项D说法错误。深圳市政府的规章和广东省政府的规章有冲突时，省政府规章的效力较高。

【例题·单选题】赵某与陈女订婚，付其5000元彩礼，赵母另付其1000

元“见面礼”。双方后因性格不合解除婚约，赵某诉请陈女返还该6000元费用。法官根据《婚姻法》和最高法院《关于适用若干问题的解释（二）》的相关规定，认定该现金属彩礼范畴，按照习俗要求返还不违反法律规定，遂判决陈女返还。对此，下列哪一说法是正确的？（）（2013-1-12）法律敎育网

A.法官所提及的“习俗”在我国可作为法的正式渊源

B.在本案中，法官主要运用了归纳推理技术

C.从法理上看，该判决不符合《婚姻法》第19条“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产”之规定

D.《婚姻法》和《关于适用若干问题的解释（二）》均属于规范性法律文件

【答案】D

【解析】本题考核法的渊源、法律推理、规范性法律文件。

选项A说法错误。正式渊源是指具有明文规定的法律效力，并可直接作为法律人法律决定的大前提的规范来源的资料。非正式渊源则不具有明文规定的法律

效力，但具有法律说服力并能够构成法律推理的大前提的准则来源，包括正义标准、理性原则、政策、道德信念、乡规民约、外国法、权威著作等。本案中，法官所提及的“习俗”在我国可作为非正式渊源，而不是正式渊源。

选项B说法错误。法官首先查明和确认案件事实，作为小前提；其次选择和确定与案件事实相符合的法律规范，作为大前提；最后从两个前提中推导出法律决定，这是典型的演绎推理。

选项C说法错误。法官根据《婚姻法》和最高法院《关于适用若干问题的解释（二）》的相关规定，认定该现金属彩礼范畴，按照习俗要求返还不违反法律规定，遂判决陈女返还，有理有据，并不违反《婚姻法》规定。

选项D说法正确。现代国家的规范性法律文件大都是以条文为基本构成单位的。《婚姻法》和《关于适用若干问题的解释（二）》均属于此范畴。

【例题·不定项】1995年颁布的《保险法》第91条规定：“保险公司的设立、变更、解散和清算事项，本法未作规定的，适用公司法和其他有关法律、行政法规的规定。”2009年修订的《保险法》第94条规定：“保险公司，除本法另有规定外，适用《中华人民共和国公司法》的规定。”

根据法的渊源的知识，关于《保险法》上述二条规定之间的关系，下列理解正确的是（）。（2012-1-86）

A.“前法”与“后法”之间的关系

B.“一般法”与“特别法”之间的关系

C.“上位法”与“下位法”之间的关系

D.法的正式渊源与法的非正式渊源之间的关系

【答案】A

【解析】本题考核法的渊源。前者是1995年颁布的《保险法》的规定，后者是2009年修订的《保险法》的规定，两个法条都属于我国法的正式渊源。效

力相等，不是“上位法”和“下位法”或是“一般法”与“特别法”之间的关系，而是属于“前法”与“后法”的关系。

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