法理学第九章权利与义务

霍菲尔德在描述享有权利的四种情形即要求、权力、 霍菲尔德在描述享有权利的四种情形即要求、权力、 自由及豁免时，还描述了与这四种情形“相反” 自由及豁免时，还描述了与这四种情形“相反”的 四种情形。 四种情形。 要求”权利相反的是“无权利” 与“要求”权利相反的是“无权利”(no-rights)， ， 如退休老人有权利要求政府有关机构发放老年抚恤 但如果一个人不是退休老人， 金，但如果一个人不是退休老人，他就不具备这样 的权利资格，算作“无权利” 的权利资格，算作“无权利”。 权力” 权利”相反的是“ 与“权力”、“权利”相反的是“无权 能”(disability)，如你不是警察，就没有权利迫使 ，如你不是警察， 证人回答提问。 证人回答提问。
第九章 权利与义务
教学目的与要求 通过本章学习： 理解和掌握权利和义务的概念和特点； 理解权利与义务为什么是法的核心问题； 权利与义务的关系， 理解和熟悉权利和义务的分类 形成正确、系统的权利义务观念。
本章的重要性（其他章节的关系）
法的特征之三：法以权利和义务为内容 法律规范逻辑结构中的行为模式：权利和义务 各法律部门的法律规范：无不以权利和义务为核心内容 法律关系的内容：法律关系主体的权利和义务 法律行为：行使权利、履行义务或侵犯权利、违背义务 法律责任：对侵犯权利、违背义务行为给予的不利后果 法的制定：确定权利、设定义务 法的实施：法律权利和法律义务的落实
第一节历史上的权利观和义务观
康德： 问一位法学家什么是权利， 康德：“问一位法学家什么是权利，就象问 一位逻辑学家什么是真理一样同样使他为 难 ”。 权利和义务是历史的产物， 权利和义务是历史的产物，是法律文化和法 律制度演进的凝结
一、西方思想史上的权利义务观念
在古希腊思想家处没有直接议论权利的词句， 在古希腊思想家处没有直接议论权利的词句， 但他们谈及正义、 但他们谈及正义、正当的讨论已涉及权利的 内涵 “罗马法学家没有表达对特定个人的权利的 专门词汇” 奥斯汀） 专门词汇”（奥斯汀）
②与“自由”的权利相对应的义务是“无权利 自由”的权利相对应的义务是“无权利(norights)。如一个人享有蓄胡须的自由权利，其他人 。如一个人享有蓄胡须的自由权利， 就无权干涉他蓄胡须。 就无权干涉他蓄胡须。 权力”的权利相对应的义务是“ ③与“权力”的权利相对应的义务是“责 任”(liability)。如证人作为公民有“责任”回答警 。如证人作为公民有“责任” 察的提问。如果否认这种“责任”的存在， 察的提问。如果否认这种“责任”的存在，就否认 权力”的权利。 了“权力”的权利。 豁免”的权利相对应的义务是“ ④与“豁免”的权利相对应的义务是“无权 能”(disability)，如国家军事机构无权迫使某类宗 ， 教人士服兵役； 教人士服兵役；司法机关无权追究议员在议会里的 发言。 发言。
利益； 利益； 广义的法律权利，即利益加上用来保障它的法律工具； 广义的法律权利，即利益加上用来保障它的法律工具； 通过国家权力强制其他人从事或不从事一定行为的能力， 通过国家权力强制其他人从事或不从事一定行为的能力，这可以称为狭义的 法律权利； 法律Biblioteka Baidu利； 法律权力； 法律权力； 自由权，即法律不加限制的情况； 自由权，即法律不加限制的情况； 指什么是正义的。 指什么是正义的。
二、中国思想史上的权利和义务概念
（一）传统的法家对法律功能的阐述众多隐含了权利义务的观念。 传统的法家对法律功能的阐述众多隐含了权利义务的观念。 在中国封建社会的整个法律中，刑法一直占有主导地位。 在中国封建社会的整个法律中，刑法一直占有主导地位。刑律是最基本 的法律，民事、行政与诉讼等方面的法律都围绕刑律，甚至法即是刑。 的法律，民事、行政与诉讼等方面的法律都围绕刑律，甚至法即是刑。 在这一点上， 在这一点上，中国与以罗马法为基础发展起来的民法法系以及以英国普 通法为基础发展起来的英美法系有很大差别。 通法为基础发展起来的英美法系有很大差别。 正因为整个法律以刑为主，私法处于依附地位，所以， 正因为整个法律以刑为主，私法处于依附地位，所以，狭义的权利一词 在中国封建社会的法律以及法学中，就成为罕见的甚至不存在的词了。 在中国封建社会的法律以及法学中，就成为罕见的甚至不存在的词了。
要求(right or claim) ：狭义的权利，指人们可以要求他人这样行为或不行为； 狭义的权利，指人们可以要求他人这样行为或不行为； 要求 有权提出对某种利益或行为的要求或主张，如退休老人有权要求领取养老金； 有权提出对某种利益或行为的要求或主张，如退休老人有权要求领取养老金；缔约一 方有权要求对方履行诺言。 方有权要求对方履行诺言。 特权（privilege），有权迫使对方作出或不作出某种行为。如对怀孕 个月以上的女 ），有权迫使对方作出或不作出某种行为 怀孕7个月 特权（ ），有权迫使对方作出或不作出某种行为。如对怀孕 个月以上的女 职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。 职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。 权力（ ），有权迫使对方作出或不作出某种行为 权力（power），有权迫使对方作出或不作出某种行为，如警察要求证人回答提问。 ），有权迫使对方作出或不作出某种行为，如警察要求证人回答提问。 豁免（ ），有权不受某种对待 豁免（immunity），有权不受某种对待，如某类宗教人士可以不服兵役。 ），有权不受某种对待，如某类宗教人士可以不服兵役。 自由(liberty or privilege) ：有权自己决定自己的事情，如空暇时随意打发时间；如 有权自己决定自己的事情，如空暇时随意打发时间； 自由 果愿意，可以蓄胡须。 果愿意，可以蓄胡须。
相比之下， 义务”概念较薄弱，主要讨论宗教义务和道德义务。 相比之下，“义务”概念较薄弱，主要讨论宗教义务和道德义务。 独立概念并被学理分析始于近代，霍布斯是把权利与义务 法律义务成为 独立概念并被学理分析始于近代，霍布斯是把权利与义务 对立，把义务作为限定自由之法律约束的第一人。 对立，把义务作为限定自由之法律约束的第一人。 20世纪 年代后，以英国法学家哈特、米尔恩、迪亚斯等为代表的新分 世纪50年代后 以英国法学家哈特 米尔恩、迪亚斯等为代表的新分 哈特、 世纪 年代后， 析法学派对义务概念进行了卓越研究，强调义务概念中的“应当” 析法学派对义务概念进行了卓越研究，强调义务概念中的“应当”而不 是制裁要素----从分析“应当”入手， 是制裁要素 从分析“应当”入手，对义务范畴和义务现象进行了较全 从分析 面的分析。 面的分析。
在中世纪，托马斯 阿奎那首次将 阿奎那首次将“ 理解为正当要求， 在中世纪，托马斯.阿奎那首次将“jus”理解为正当要求， 理解为正当要求 把人基于自然法的正当要求称为“天然权利” 把人基于自然法的正当要求称为“天然权利” 中世纪末期，资本主义商品经济的发展是各种利益独立化、 中世纪末期，资本主义商品经济的发展是各种利益独立化、 个体化，权利观念逐渐成为普遍的社会意识。于是“ 个体化，权利观念逐渐成为普遍的社会意识。于是“jus”三 三 种含义被确立下来：权利、正当、法律。 种含义被确立下来：权利、正当、法律。 格老秀斯指出， 权利是人作为理性动物所固有的、 格老秀斯指出，“权利是人作为理性动物所固有的、与生具 指出 有的道德品质或资格。 有的道德品质或资格。”
17-18世纪：资产阶级“自然权利”（natural rights）与“天赋人权” 世纪：资产阶级“自然权利” 天赋人权” 世纪 ） (rights-in-born) ,“权利”、“人权”（human rights）作为上帝或者 权利” 人权” 权利 ） 造物主赋予人的资格的观念得到广泛认同和传播。 造物主赋予人的资格的观念得到广泛认同和传播。 法国《人权宣言》 美国《独立宣言》等宣布其为不可转让的权利。 法国《人权宣言》、美国《独立宣言》等宣布其为不可转让的权利。 近代以来英语中的right的含义及常用的表达：自然权利（natural 的含义及常用的表达：自然权利（ 近代以来英语中的 的含义及常用的表达 right）、天赋人权（right-in-born）、人权（human right） ）、天赋人权 ）、人权 ）、天赋人权（ ）、人权（ ） 总之，权利被理解为一种自然的、天赋的权利，并相继写进宪法性文件。 总之，权利被理解为一种自然的、天赋的权利，并相继写进宪法性文件。
与“自由”权利相反的是“职责”(duty)。如一个 自由”权利相反的是“职责” 。 公民可能有蓄胡须的自由， 公民可能有蓄胡须的自由，但一个士兵就不享有这 样的自由权利，因为按照军规， 样的自由权利，因为按照军规，他作为士兵负有每 天刮脸的义务，这是“职责”的要求。 天刮脸的义务，这是“职责”的要求。 豁免”权利相反的是“责任” 也就是说， 与“豁免”权利相反的是“责任”，也就是说，如 果你负有的某种责任或义务是不可推脱的， 果你负有的某种责任或义务是不可推脱的，你就不 享有免除它们的权利。 享有免除它们的权利。如议员在议会内发言可以不 承担不得诽谤的责分（特权），这是作为公民的 承担不得诽谤的责分（特权），这是作为公民的 ）， 责任” “责任”。
霍氏归纳的以上四类关系可表示如下： 霍氏归纳的以上四类关系可表示如下： 义务 权利 义务 要求－－－－职责 －－－－职责 要求－－－－职责 自由－－－－无权 －－－－无权 自由－－－－无权 权力－－－－责分 －－－－责分 权力－－－－责分 豁免－－－－无权 －－－－无权 豁免－－－－无权
在罗马法中，当今翻译为“ 在罗马法中，当今翻译为“法”或“权利”的拉丁字母 权利” 有四种意思接近今天的“ “jus”有四种意思接近今天的“权利”含义 有四种意思接近今天的 权利”
受到法律支持的习惯或道德的权威，如家长的权威； 受到法律支持的习惯或道德的权威，如家长的权威； 权威 权力，受到法律支持的习惯权力或道德的权力， 权力，受到法律支持的习惯权力或道德的权力，如所有人有出卖自 己所有物的权力； 己所有物的权力； 自由，一种受到法律保护的自由，如留自己喜欢的发型， 自由，一种受到法律保护的自由，如留自己喜欢的发型，即使它触 犯了别人的审美感； 犯了别人的审美感； 法律上的地位，即公民或非公民在法律上的人格、地位。 法律上的地位，即公民或非公民在法律上的人格、地位。 地位
20世纪，对权利的理解深化 世纪， 世纪 美国分析法学家 霍菲尔德
（Wesley Newcomb Hohfeld 1879－1918 ）：权利义务是法律的“最 ：权利义务是法律的“ 小公分母” 霍菲尔德认为， 权利” 小公分母”。霍菲尔德认为，“权利”一词包含四个方面的意
思，即“要求”(right or claim)、“自由”(liberty or 要求” 、 自由” privilege)、“权力”(power)和“豁免”(immunity)。换句 、 权力” 和 豁免” 。 话说，任何一个主体都是在这样四种情形下享有权利的： 话说，任何一个主体都是在这样四种情形下享有权利的：
这类关系可表示如下： 这类关系可表示如下： 正反 要求权－－－－ －－－－无权利 要求权－－－－无权利 权力权－－－－ －－－－无权能 权力权－－－－无权能 自由权－－－－ －－－－职责 自由权－－－－职责 豁免权－－－－ －－－－责任 豁免权－－－－责任
庞德也曾将权利一词分解为六种含义：（参见 注释） 庞德也曾将权利一词分解为六种含义：（参见P136注释） 也曾将权利一词分解为六种含义：（参见 注释
权利是与义务相对应的，若无相应的义务， 权利是与义务相对应的，若无相应的义务， 便谈不上享有权利。 便谈不上享有权利。霍菲尔德还找出了同以 上四类享有权利的情形相对应的承担义务的 四种情形。 四种情形。 要求”相对应的义务是“ ①与“要求”相对应的义务是“职 责”(duty)。如发放养老金的机构担负回应 。 要求”养老金的职责； “要求”养老金的职责；司法机构担负受理 “要求”的职责。如果无人担负这类职责， 要求”的职责。如果无人担负这类职责， 提出“要求”的权利就不存在。 提出“要求”的权利就不存在。