为什么反垄断── 从微软反垄断案谈起
世纪之交的这几年，全世界的目光始终被一个人牵动着，这就是被称为“微软终结者”的托马斯?杰克逊，他将主宰一个世界首富和一个全球庞大软件帝国的命运。那么究竟什么是垄断呢？我们为什么要反垄断呢？让我们先粗略回顾一下微软反垄断案的过程。
一、微软垄断案主要过程
1998年5月。美国司法部和20个州（南卡罗莱纳州后退出）联合提出诉讼，控告微软公司违反美国的反垄断法。
1999年11月5日。美国地方法院法官杰克逊公布关于微软公司垄断事实的调查报告，称微软公司对“Windows” 操作系统的垄断性销售行为损害了消费者、计算机生产商和其他相关公司的利益。
随后的5个月中。波斯纳法官召集微软公司和州以及司法部的代表进行调解。由于双方的方案差距太大，4月1日波斯纳法官宣布调解失败。
2000年4月3日。杰克逊法官在华盛顿宣布，微软公司通过“反竞争手段”来维持其对个人电脑操作系统的垄断，并滥用这一垄断力量来谋取对网络济览器市场的垄断，被判违反反托拉斯法。
2001年6月28日。美国联邦上诉法官驳回了地方法院将微软一拆为二的判决，将微软垄断案发回重审，但维持该公司在个人电脑操作系统市场具有垄断力量的事实认定：微软公司利用自己的垄断力量维护市场统治地位；微软滥用权力，迫使软件开发商、因特网接入服务商以及业内其他公司与其签署排他性协议；微软使用垄断力量威胁英特尔公司。上诉庭将此案发回重审的原因仅仅因为下院没有遵循适当的程序和某些其他政治原因，所以，微软仍然面临相当大的挑战。
为了对微软案件有进一步的了解，我们也有必要知道美国的反垄断法律制度。
二、什么是垄断
事实上，垄断并没有一个固定的概念，它随着社会进步和经济技术的发展也在不断的变化着，所以没有办法给垄断下一个统一的定义。通常，垄断的概念包括垄断市场的状态、垄断者对消费者利益的侵害，对社会资源配置的损害，对自由市场竞争制度的剥夺或者侵害等等。
一般而言，从经济意义上来讲，垄断分为经济性垄断、自然性垄断和行政性垄断几种方式。经济性垄断是反垄断法中的重要对象，它主要包括：一、滥用市场支配地位；二、企业兼并、收购、合并过程当中出现的经济力量过度集中导致的垄断；三、协议垄断。自然性垄断是指某些行业由于边际收益递增而出现的必然垄断状态，从理论上讲，自然性垄断是竞争的必然结果，同时也符合帕累托最优原则。行政性垄断涉及的面很广，包括政企不分、市场禁入、行业壁垒、地区垄断等等严重违背市场经济规律的现象，也是当前我
国反垄断的重点。
法律意义上来讲，判断一个企业是否垄断主要取决于三个要件：一是状态要件──市场支配地位。市场支配地位是指企业在相关市场上拥有决定产品产量、价格和销售等方面的控制能力。其中市场上占有相当份额才有可能在价格、销售方南具有控制力。第二，行为要件──取得、维持和扩展市场支配力的积极行为。美国的反垄断法在认定企业是否从事垄断时看重该企业“是否有意识地取得和使用支配力量”。第三，后果要件──对消费者和竞争对手的损害。如造成对消费者选择权的限制，竞争对手市场份额的大幅度下降等等。
三、美国的反垄断制度
目前世界上对于垄断的规制主要有三种法律模式。一是结构主义的规制制度，如日本的私人垄断法；二是行为主义的规制制度，如欧洲各国和欧共体的反垄断法；三是准结构主义的规制制度，如美国的反垄断法律体系。
结构主义与行为主义的反垄断法，最大的区别有二：一是对于垄断判定的侧重点不同。结构主义注重对垄断状态的判断，即企业是否现实地占有了相当的市场份额，并形成了对市场的支配力，以致其他企业无法与其竞争，造成市场竞争严重不足；而行为主义的反垄断制度，关注的重点是企业是否滥用市场支配力，从事限制、排斥其他竞争者的行为。二是对垄断企业的制裁措施不同。结构主义往往采取切割、解散等严厉措施，使大型垄断企业变成若干小企业或解体，从根本上改变市场结构，恢复竞争秩序；行为主义则往往采取责令停止和损害赔偿的方法。美国的垄断规制制度介于结构主义与行为主义之间，故称之为准结构主义的垄断规制制度。
美国是世界上第一个制定“反托拉斯”法案的国家，同时也是执行最严历的国家。早在1890年，美国国会就通过了《谢尔曼法》，作为该法的支持和补充，美国又相继出台了《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》、《罗密逊──帕特曼法》和《塞勒──克弗维法》。这些法律统称为《反托拉斯法》。“反托拉斯”法的立法目标是要让自由、平等、公正这些美国式政治民主在市场经济运行中得到充分体现。《反托拉斯法》也一直被经济学家称为“维护并扩大企业在市场上的总体最大自由”的最为有效的武器。事实上，正是依靠健全、完善的反垄断法规对于竞争机制的有力保障，美国经济才得以在近百年时间里飞速发展，并最终确立世界经济的霸主地位。
美国的反垄断法既反结构，也反行为。如果从三个要件出发认定某企业触犯了反垄断法，则主要从三个方面进行制裁：一是改变市场结构，切割、解散大企业。二是损
害赔偿，由垄断企业向受害人进行3倍损害赔偿。这种损害赔偿不同于一般的民事赔偿，不是单纯性的赔偿，而是惩罚性赔偿。这种高额赔偿可以起到削弱垄断企业市场支配力的作用。三是刑事处罚，其主要手段是罚金和监禁，用于情节恶劣的反竞争行为，如故意违反法律、屡次违法等。刑事诉讼由美国司法部反托拉斯司提出。罚金可以针对个人或公司，监禁则只针对个人，期限在几个月至二三年之间。
美国自制定反垄断法以来，曾成功地裁决了标准石油公司垄断案、美国烟草公司案、美国铝公司案、美国电报电话公司案。此外，IBM和Intel公司也都先后遭到政府指控，但最终达成和解，开放了部分技术，在壮大自身的同时也极大地推进了信息产业的发展。
四、为什么反垄断
那么，垄断到底会给各方面带来什么样的损害呢？各国的立法机关为什么都对垄断大开杀戒呢？总体说来，有以下五点理由：
第一，垄断企业由于缺乏竞争，导致效率不足，资源浪费，垄断企业通过控制价格获取超额利润，严重破坏了市场运行环境。
这一点正是反垄断法立法的初衷，也是一百年前资本主义社会的现实写照。作为经济人的垄断企业为了获取最大化利润，必然在拥有绝对的市场控制力之后限制产量，提高价格，以最大限度地获取垄断利润；同时，利用其市场支配力，限制竞争，进一步维护其垄断局面。我国现在行政性垄断所造成的经济混乱局面与一百年前的资本主义世界相比可以说是有过之而无不及，我们很难估计行政性垄断给我国经济造成的危害到底有多大，但北大的张维迎教授却从另一个侧面给出了回答，他在许多场合都曾明确提出，只要取消所有的行政审批环节，扩大市场准入，鼓励自由竞争，我国的GDP至少增加30%。试想一下，令十三亿国人欢呼雀跃、激动不已的百年奥运梦想能给我国经济带来的额外增加也仅为0.3%。所幸的是，国家已经认识到行政性垄断给国民经济带来的危害，并着手从立法的高度限制垄断。年初，国家工商管理局表示，从二00一年四月起，全国工商行政管理部门将用半年时间，依法对电力、保险、铁路、邮政、商业银行等具有市场支配地位且限制竞争行为比较突出的垄断行业，开展反限制竞争的专项执法行动，重点查处一批社会影响大、群众反映强烈的限制竞争案件。此外，还将加强对供水、供电、供热、供气及邮电、电讯等公益事业的经营者滥用支配地位、强制交易等限制竞争行为的监管。
第二，垄断企业由于占有了绝大部份市场份额，给市场新进入者造成了很大的障碍，违背了自由和机会平等的原则。
哈耶克
认为，真正的平等，是指“机会平等”，也即每一个人在市场竞争和其他场合都享有同样大小的参加的机会、获胜的机会、被挑选的机会。“从事各行各业的机会应当在平等的条件下向一切人开放，任何个人或集团个图通过公开或隐蔽的力量对此加以限制均为法律所不许可”。
社会要发展，既需要效率，也需要平等。法律的任务就是在两者之中找到一个平衡点，使社会能够可持续地高效发展。但两者之间常常会发生冲突。如上文所提到的微软公司自成立以来带动了美国甚至是整个世界信息产业的发展，使全世界人民触摸到了新经济的脉搏，是一个高效率的，或者说有“责任感”的垄断者的典范。联邦法官伊斯特布鲁克也毫不讳言微软公司的效率，他说，“在信息产业里，如果一种商业行为能够维持一段时间，足以坚持到让人向法院起诉且法院有时间作出判决，那么这种商业行为就一定是有效率的。否则，敏感的市场早就会作出反应了”。但微软利用其市场支配力，遏制并威胁了Netscape、Apple、Java等等先进技术的生存和发展，故美国政府在平等和效率中仍然坚定地选择了平等，因为他们知道唯有平等的竞争才能带来更大的、更持久的效率。
第三，侵害了消费者主权。
在西方经济学中，一直有“消费者主权”和“生产者主权”之争。二者都是表示消费者和生产者之间的一种关系概念。消费者主权是指市场上商品的类型、数量，都由消费者确定，生产者要服从于消费者的需要。有的经济学家认为，由于数学和计算机的运用，生产者可以通过集中的计划管理来安排社会的生产、销售，从而使资源得到充分利用，使消费者得到更好的满足。这一曾经支持垄断企业的论断在二十年来席卷全球的经济一体化浪潮和信息化革命以及管理革命面前已土崩瓦解，现在各大企业面临的最大挑战就是3C，即客户需求、变化以及竞争，企业结构从围绕产品来组织的金字塔型转变为围绕客户和流程组织的扁平化组织，包括MRP、ERP、CRM、CTI大量信息技术的运用的根本目的就是为了跟踪客户喜好、缩短设计和供应时间、提供优质和贴身服务。所以“消费者主权”的真正实现有赖于自由竞争的环境。只要垄断企业剥夺了消费者的选择权，就已经间接地损害了消费者的利益。
第四、 限制竞争、阻碍创新。
哄抬物价、获取暴利曾是垄断的一个重要特征。然而微软公司却一直强调，他们所作的一切努力都是为消费者着想，使消费者得到最大的实惠，如Windows和Office功能不断增强而价格不断走低。他们提供给消费者最大的方便，如在Windows上预装IE浏览器，甚至完全免费提
供。但是，当垄断企业一家说了算的时候，谁也不能保证它不受高额利润的诱惑而擅定价格。即使垄断企业能够持续向顾客提供价廉物美的产品，但是谁能肯定更先进、更廉价的产品只能由这一家垄断企业而不是由其他新兴企业创造出来呢？而且我们完全有理由想像当市场竞争被窒息后，垄断企业的创新动力即逐渐消失，又如何能推动创新产品的不断涌现呢。因此，垄断企业是否哄抬价格、获取暴利，并不是判断其是否侵犯了消费者权益的唯一标准。即便真如比尔?盖茨所言，微软促成了美国经济25%的增长，并为超过700万美国人创造了就业机会，已当之无愧地成为国家经济的火车头。这也不能成为逃避“反垄断”制裁的借口。
熊彼特曾提出，具有创新精神的企业家精神是经济增长的动力。江泽民同志也曾明确指出：“创新精神是一个国家、民族发展不竭的动力”。按照卡曼和施瓦茨的观点，竞争程度、企业规模和垄断力量这三个变量决定着技术创新。在垄断而缺乏竞争的条件下，由于缺少竞争对手的威胁和沉没成本的影响，可能出现较小的“技术创新”，不容易引起重大的技术创新；而在完全竞争的条件下，由于企业规模一般较小，又缺少足以保障技术创新的持久性收益的垄断力量，也不利于引起大的技术创新。只有介于垄断和完全竞争之间的市场结构，或者说，市场的竞争最好保持在一定程度，这样将会促进最高效率的发明活动。
第五、影响可持续发展
量子力学的出现，已彻底打破的牛顿时期的机械主义论调。众多的学者都已承认世界的不确定性。某些时候，“上帝确实是掷着晒子”。在这无法预测明天的世界里，一个国家若想保持可持续发展能力和持久的竞争力，必须要采取一切措施保持技术、文化以及思想的多样性，以应对明天将出现的各种局面。一个垄断企业的技术发展将如同自信的计划体制下的技术创新道路一样。现在，无数人都在惊叹于美国硅谷的卓越成就，又有那么多地方准备规划新的硅谷、光谷等等。但是对于硅谷真正的优势却视而不见，那就是自由竞争、适合创新的环境和密切的技术文化交流。正如邹祖烨所指出的，硅谷不是规划出来的，中关村以后也不是规划出来的。
去年瑞士洛桑国际管理开发研究院发表了2000年度《国际竞争力报告》，中国科技竞争力排名继1999年大幅下降12位后，在本年度报告中的排名又下滑3位，列第28位。中国的国际竞争力总体排名也比1999年下降2位，列第31位。其中对中国科技竞争力排名下降影响最大的两项指标是“企业间技术合作”和“企业与大学间技术转移”。前者排名第35
位，比上年下降10位，后者排名第30位，下降7位。而这两项指标正是近年来衡量国家技术创新成效的关键指标，它从一个侧面反映一个国家的创新机制是否完善。
根据有关人员对全国3346家大、中型企业的技术创新统计调查，也证实了我国企业技术开发合作及知识技术的流动确实处于较低水平。调查数据分析显示，我国技术创新活动中“合作研制”和“委托研制”的比例分别为12.4%和3.9%，这在世界上企业技术创新来源中所占比例是最低的。
而根据联合国贸发会1994年10月的一份报告显示，全球100家最大的跨国公司占有世界工业研究成果的80%，生产技术的90%。这其中当然不排除大公司通过兼并与收购等方式从小企业得来的技术，但从这巨大的反差背后我们应当意识到，躺在“垄断”的摇篮里成长的企业是没有竞争力可言的，只有打破垄断，居安思危，敢于竞争的企业才有可能真正地生存下来，特别是在我国加入WTO之后。
历史既然选择了具有中国特色的社会主义道路，说明市场经济体制是符合国家的最高利益的，那么维护市场经济中“自由竞争、公平参与”的原则就成了政府的重要职责。唯有这样，我国的经济实力才能稳步提高。
（摘自龙马管理咨询有限公司 李令开）
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