国际私法复习重点

国际私法期末复习重点

第一章国际私法基础理论

第一节国际私法的调整对象

1.国际私法的调整对象：具有涉外因素的民事关系。

2.涉外民事关系的判断：（1）法律关系主体涉外：一方或双方是外国自然人、法人或无国籍人。（2）法律关系客体或标的涉外：物、财产位于国外或法律行为发生在国外；（3）法律事实发生在国外。

3.国际私法对涉外民事关系调整的法律特征：（1）涉外性，国际私法调整的民事关系具有涉外因素。（2）广泛性：国际私法调整的平等主体之间的财产关系及人身关系，不仅包括婚姻关系、家庭关系、继承关系、侵权关系等民事关系，还包括合同关系、知识产权关系、物权关系、国际贸易关系、国际经济技术合作关系等商事关系。（3）国际性：产生于国际民商事交往中。

4.国际私法上讲的涉外因素中的“外国”，多以领域为标准，把本国领域以外的国家称为外国。但有时也不以一国领域为标准，而是以法域为标准，把不属于本法域范围的法域称为外国。

5.国际私法和国际公法都使用国际一词，其含义不相同。

6.法律冲突亦称“法律抵触”，是指在国际民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家在法律效力上的抵触。

7.法律冲突的两种表现形式：（1）静态法律冲突:法律规定之间的冲突；（2）动态法律冲突：现实的法律关系适用冲突。

8.法律冲突产生的原因：（1）大量的涉外民事关系的产生是法律冲突产生的重要条件；（2）不同国家法律对同一涉外民事关系的规定不同；（3）一国法律的域内效力与另一国法律域外效力产生冲突；（4）一国承认外国人在内国的民事法律地位。

9.法律冲突的解决方法：（1）冲突法调整，指在国内法或国际条约中规定在何种条件下适用何国法律，然后按被指定国的法律确定权利义务，解决涉外民事纠纷。

间接调整：它只指出有关的民事关系适用哪一国家的法律，而没有明确地直接规定当事人的权利义务。只是在没有统一实体法时才适用。（2）实体法调整，指制定统一实体规范，如在国际条约或国际惯例中直接规定权利义务规范。据此解决涉外民事纠纷直接调整-----它直接、明确地规定了当事人之间的权利义务关系一般情况下，有统一实体法规范时，就要适用实体法。

第二节国际私法的范围和定义

1.国际私法的范围：国际私法的范围，一是指是国际私法应包括那些法律规范，一是指哪些涉外民事关系由国际私法调整。（1）外国人民事法律地位规范；（2）冲突规范；（3）统一实体规范；（4）国际民事诉讼程序和商事仲裁程序规范。

2.国际私法的定义：国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以法律适用为核心内容，由确定外国人民事法律地位规范、解决法律冲突的冲突规范、确定当事人权利义务的统一实体规范和解决涉外民事争议的民事诉讼和商事仲裁程序规范组成的一个独立的法律部

门。

第三节国际私法的渊源

1.国际私法渊源有两个特点：（1）两重性，国际私法渊源既有国际性，又有国内性；（2）学说在审判实践中，特别是英美法系国家的审判实践中，占有重要地位。

2.国际私法的渊源：（1）国内立法，是国际私法的最主要渊源。国内立法规定冲突规范的方式包括散见式、专章专编式、法典式等。（2）国内判例，在判例法国家是主要的渊源。我国一般不承认判例可以作为法的渊源。（3）国际条约，是重要渊源。我国参加了很多的国际私法方面的国际条约。（4）国际惯例，即国际交往中经过反复实践逐步形成的具有确定的内容，为世人所共知的行为准则。国际私法上的国际惯例由国际习惯和国际贸易惯例组成。构成国际惯例必须具备两个条件：一是经过长期反复实践形成通例，并有确定的内容；二是国家允许在经济交往中适用国际惯例，当事人在经济交往中选择适用国际惯例。（5）学说是否成为国际私法的渊源：学说对国家立法或审判可能会有一定的影响，但学说为个人观点，不是法律，不宜作为国际私法的渊源。

第四节国际私法的基本原则

1．国家主权原则：国家主权独立，彼此应相互尊重，这是国际法的基本原则，也是国际私法的基本原则，是国家之间发展平等互利的国际经济、文化、民事关系的前提。

具体表现：（1）国家之间应相互尊重对方国家的立法权；（2）国家之间应相互尊重对方国家的司法管辖权；（3）平等地运用本国法或外国法。

2.平等互利原则：平等互利原则是国际交往的基本原则，反映在主权国家之间，国家不分大

小、强弱在法律上一律平等，在经济关系中相互有利。（1）主权国家之间的法律地位平等；（2）当事人之间的法律地位平等。

3.遵守国际条约、参照国际惯例原则：条约必须信守，这是国际法的基本原则，凡是当是人的所属国之间有共同参加或缔结的国际条约，当事人的所属国都必须遵守，当事人也必须服从。条约优于国内法，凡是国际条约与国内法有不同规定的，应优先适用国际条约。

4.保护当事人合法利益原则。

第五节国际私法与国际私法学

1.国际私法与国际私法学：国际私法学是法学的一个学科。它是以国际私法本身为研究对象的学科。它的任务在于研究国际私法的理论与实践，以完善国际私法的立法和指导国际私法在实践中的运用。国际私法学由学者们的学说、理论、主张构成。它不具有法律的约束力，只是人们在制定和运用国际私法规范时起参考作用。

2.国际私法是以涉外民事关系为调整对象的一个独立的法律部门，由外国人法律地位规范、突规范、统一实体法、国际民商事诉讼和仲裁程序规范组成。这些规范具有法律强制力，是人们从事涉外经济、民事活动的行为准则。

3.国际私法的名称：国际私法的名称，在不同的历史时期有所不同。学者们由于对它的性质、范围、对象理解不同，至今仍不统一。从国际私法学的发展史来看，主要有以下几个名称：

（1）法则区别说：由意大利法学家巴托鲁斯提出，从法则的性质入手来决定法则是否可以适用于涉外民事关系以及如何适用涉外民事关系。（2）法律冲突论：荷兰法学家罗登堡

提出。（3）法律的场所效力论：德国萨维尼提出，国际私法这一法律部门是规定法律的场所效力的。（4）私国际法：弗利克斯首先使用。（5）国际私法：美国法学家斯托雷最早使用。

4.国际私法的性质：争论的中心是：国际私法是属于国际法性质，还是国内法性质。（1）国际法学派（代表人物：萨维尼、巴尔、弗兰根斯坦、魏根、毕叶和孟西尼等）：整个世界是一个共同体，存在着约束各个国家的统一的法律：a.国际私法是在国际交往中产生的，国际私法的基础在于各国之间的相互依赖；b.国际私法的目的在于建立一套世界通用的民事行为规则；c.涉外民事诉讼固然要依法院地法进行，但一国法院审理涉外民事案件时，首先要适用的是本国规定的涉外民事诉讼的特殊程序规范、国际民事诉讼程序规范等；d.涉外民事关系可以适用本国法，但经冲突规范的援引可以适用外国法、国际条约及惯例。

（2）国内法学派：每一个国家都可以制定本国的国际私法，国际私法在本质上是一国的国内法：a.国际私法调整的对象是涉外民事关系，这与一国国内民法调整的民事关系在性质上是相同的；b.国际私法的渊源有国际公约和国际惯例，但其主要渊源是国内法。c.涉外民事纠纷多由一国法院或者仲裁机构解决，所适用的程序法律，是法院地法或仲裁地法，所适用的实体法，多是一国的国内法律。d.国际私法规范的制定取决于一国的国家意志。

（3）二元论学派：国际私法调整的社会关系既涉及国内又涉及国际，国际私法既涉及一国国内利益，又涉及外国利益；国际私法的渊源既有国内法，又有国际法。国际私法是一个兼具国际法和国内法特点的独立的法律部门。

第二章国际私法发展史

第一节国际私法学说史

1.意大利的法则区别说。代表人物巴鲁斯，所有法律无非有两大类，即人法和物法。物法，必须且只能在制定者管辖领域内适用；人法，则是可以随人之所至而适用于域外。巴鲁斯的方法虽悖谬可笑，也未完全摆脱注释学派的影响，但他已经把新兴资产阶级的文艺复兴运动所鼓吹的人文主义带入了国际私法领域。提出了一条法律适用上的属人主义，揭示了外国人法与本国物法之间的联系，阐示了法的域内效力与域外效力的问题，提出了解决法律冲突的方法，创立了国际私法。

2.法国的法则区别说。代表人物杜摩兰。主要贡献：在法则区别说的基础上，提出了“意思自治”原则—契约应该适用当事人自主选择的那一习惯法，即使当事人未作明示的选择，法院应推定其默示的意思，确定应适用的法律。

3.荷兰的国际礼让说：代表人物冲突法学家保罗.伏特和尤利克胡伯。提出了三项原则：（1）任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民，在境外无效；（2）凡居住在其境内的包括常住的与临时的人，均可视为该主权者的臣民；（3）出于礼让，主权者可以让外国法在其领域内有效，只要这样做不损害其臣民的权力或利益。第一次将法律适用与国家主权联系在一起。是否承认外国法的域外效力，是否适用外国法，取决于各国的主权考虑。

4.德国萨维尼的法律关系本座说。内容：每个法律关系的产生发展都要占有一个“空间”，这个“空间”就是法律关系的“本座”，“本座”所属的法律就是应该适用的法律；包括住所地、居所地、物之所在地、缔约地、行为完成地等等。

法律关系本座说意义：（1）在国际私法发展史上具有里程碑意义，奠定了近代国际私法的基础（最密切联系说、法律关系重心说）。（2）在国际私法方法论上实现了根本的变革。强调分析法律关系的性质，促进了欧洲国际私法成文立法的发展。

5.英国的既得权说，代表人物：戴雪。3.核心内容：法官只负有适用内国法的任务，既不能承认或执行外国法，也不能执行外国法院的判决。法官所承认或执行的是根据外国法所创设的权利。

意义：既得权的观点构成英美国际私法的理论基础并指导司法实践。

6.库克本地法说。内容:（1）法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。（2）在某些情况下，法院可以考虑外国法,但只能是将外国法规范并入自己的法律规范予以适用。法院执行的是本地法创设的权利，而不是外国法创设的权利。

7.凯弗斯的结果选择说。1933年卡弗斯教授在《哈佛法律评论》杂志上发表《法律选择问题评论》一文，首次对传统理论提出批评。提出：法院面临选择本国法还是外国法时，应该考虑以下几个方面：（1）认真研究导致有关问题产生的事实或交易行为；（2）将可能适用的法律规则及其适用的结果与法院地规则以及适用它们的结果进行仔细的比较。（3）基于当事人之间的公平正义，以及对冲突法律所引起的社会政策的充分考虑，评价各种法律的适用可能会产生的结果。

8.柯里的政府利益分析说。主要内容：柯里的学说较之卡弗斯的理论更为激进。他认为，在每个州的法律背后隐含着这个州的政府利益，而这种利益是通过适用其法律来实现的。因此，冲突法的核心问题实际上就在于如何调和或解决不同州之间的利益冲突。

9.最密切联系说：最密切联系说是美国哥伦比亚大学国际私法教授威利斯?里斯（Willis Reese）所倡导的关于法律选择问题的一种理论。按照这一理论，冲突案件应当适用与案件和当事人有最密切联系的那个州的法律。最密切联系说作为一种国际私法理论可以追溯到萨维尼的法律关系本座说。在上述学说、观点的影响下，美国的司法判决中开始逐步出现重力中心或最强联系的概念。

第二节国际私法立法史

1.国际私法的国内立法史：以国内立法的方式对国际私法作出规定的，首推中国唐朝的《永徽律》，比西方国际私法的成文法立法历史早1000年。通过国内立法来系统制定成文的冲突规则，在欧洲为1756年的《巴伐利亚法典》和1794年的《普鲁士法典》。但对以后产生重大影响的还是1804年的《法国民法典》。

2.《法国民法典》与国际私法：第3条共三款规定，有关警察与公共治安的法律，对住在法国领土上的所有人均有强制力；不动产，即使属外国人所有，仍适用法国法；有关人身份与能力的法律，适用合体法国人，即使其居住在国外，亦同。

特点：（1）在属人法方面，把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍法；（2）采用单边冲突规范规定什么问题适用法国法。（3）确认法律具有属地效力的同时，确认法律具有属人效力；（4）采用在规定实体民法规范的同时，附带规定相关的冲突规范。

3.国际私法的国内立法新发展：（1）国际私法的调整范围扩大，规定愈趋详明。（2）增加了法律选择的灵活性。（3）在结构上，一些国家制定的国际私法典扩大了传统冲突法的内容，提高了冲突法适用上的针对性、明确性和预见性。

4.国际私法的国际立法史：国际私法统一化和统一国际私法的国际组织：海牙国际私法会议：1893年。特点：（1）在内容上，已经越来越明显地表现出立法的重点已经从亲属法、继承法等领域逐渐扩大到国际经济、贸易关系与侵权行为责任这些新领域，且有向更广泛的领域铺开的趋势。（2）通过国际社会的努力，国际私法统一化运动正从区域性向全球性方向发展。（3）在新的统一国际私法条约中，统一化的方式也日趋灵活多样。（4）在统一国际私法和各种条约中，已越来越多规定公共秩序保留条款。

第三章冲突规范

第一节冲突规范的特征、结构和类型

1.冲突规范的概念:冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何国法律的规范。因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。

2.冲突规范的特征：冲突规范是一种特殊的法律规范，同一般的法律规范相比，它具有以下几个特征：（1）冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范。冲突规范仅指明某种涉外民商事关系应适用何国法。（2）冲突规范与准据法相结合，才能最终确定当事人的权利与义务。

3.冲突规范的性质：（1）冲突规范是一种行为规范。（2）既不是实体规范，也不是程序规范，而是一种法律适用规范，是一种间接规范。

4.冲突规范的结构：冲突规范的结构由范围和系属两部分组成。（1）范围，是指冲突规范所要调整的民事法律关系或所要解决的法律问题。（3）系属，是指法院在处理某一具体涉外民事法律问题时应适用的法律。

5.冲突规范的连结点：又被称为连结点或连结因素，是指把特定的民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素。连结点的意义表现在两个方面：从形式上看，连结点是一个把冲突规范中"范围"所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介。从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系。

6.连结点主要有住所、国籍、惯常居所、物之所在地、行为地、履行地、法院地、婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权发生地等。

7.对冲突规范进行"软化处理"的手段：（1）“意思自治”原则（当事人合意选择原则）和“最密切联系”原则。（2）增加连结点的数量。如：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”

8.冲突规范的类型：

（1）单边冲突规范，是用来直接规定适用某国法律的规范。它既可以明确指出适用内国法如:《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第15条规定：“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律”；也可以明确规定适用外国法；还可以明确规定适用某一特定国家的法律。如:《民法通则》第一百四十三条规定：“中国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国的法律。”单边冲突规范只规定了一个明确的连结点，即它指向适用内国法时就不能适用外国法，或者在指向适用外国法时就不能再指向适用内国法。

（2）双边冲突规范：所谓双边冲突规范，是指其系属并不直接规定适用内国法或外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一个国家的

法律的冲突规范。例如，“合同方式依合同缔结地法”就是一条双边冲突规范，其中的“依合同缔结地法”就是一个需要推定的系属。如果合同在内国缔结，就适用内国法；反之，如果该合同在外国缔结，就适用外国法。双边冲突规范所指定的准据法既可能是内国法，也可能是外国法。

（3）选择适用的冲突规范：所谓选择适用的冲突规范，就是其系属中有两个或两个以上的连结点，但只选择其中之一来调整有关的涉外民事法律关系的冲突规范。如：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”选择性的冲突规范又可以分为两种，a．无条件的选择性冲突规范:指冲突规范系属中所规定的若干法律具有同等地位，人们可以任意或无条件地选择，没有什么条件限制。如日本《关于遗嘱方式准据法》第二条规定：遗嘱方式，符合下列法律之一的，其方式有效：（1）行为地法。（2）遗嘱人立遗嘱或死亡时国籍所属国家的法律。（3）遗嘱人立遗嘱或死亡时之住所地法。（4）遗嘱人立遗嘱或死亡时习惯居所地法。

b.有条件选择性的冲突规范:它是指系属中有两个或两个以上的连结点，但只允许依顺序或有条件地选择其中之一来调整某一涉外民事法律关系的冲突规范。如：我国《民法通则》第一百四十五条规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律；涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。即首先应适用当事人选择的法律，只有无选择时，才适用与合同有最密切联系的国家的法律。又如1898年《日本法例》第二十条规定：父母子女之间的法律关系，依父之本国法；如无父时，依母之本国法。

（4）重叠性冲突规范：重叠适用的冲突规范，是一种规定解决某一法律关系或法律问题必须同时而且重叠地适用两个国家的法律的冲突规范。如1902年在海牙订立的《离婚与别

居的法律冲突和管辖权冲突公约》中规定：夫妇非依其本国法及法院地法均有离婚之理由的，不得提出离婚之请求。这表明，离婚问题必须同时适用夫妇之本国法和法院地法，只有两者均认为有离婚原因时，才准许当事人离婚。一般而言，两个“系属”中总有一个是法院地法，目的在于维护和稳定法院地的法律和公共秩序。

9.系属公式：是指把常用的双边冲突规范的系属固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的涉外民事关系法律适用原则。

（1）属人法：属人法，是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。属人法一般用来解决人的身份、能力、婚姻家庭、及亲属、财产继承关系等方面的民事法律冲突。国际上对属人法有两种不同的理解：大陆法系国家的观点是指本国法，即国籍国法；英美普通法系国家的观点是指住所地法。我国以当事人的本国法为属人法。此外，还有一种所谓"法人属人法"的概念，它一般是指法人的国籍国法，常用来解决法人的成立、解散及权利能力和行为能力等方面的问题。

（2）物之所在地法：物之所在地法，是民事法律关系的客体----物所在国家的法律，它常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。

（3）行为地法：行为地法，是指法律行为发生地所属法域的法律。由于法律行为的多样性，行为地法又派生出下列一些系属公式：①合同缔结地法，一般用来解决合同的成立、合同内容的合法性、合同的方式等方面的法律冲突问题；②合同履行地法一般用来解决合同内容，特别是合同履行方面的法律冲突问题；③婚姻举行地法，一般用以解决涉外婚姻关系尤其是婚姻方式方面的法律冲突问题；④侵权行为地法，一般用来解决涉外侵权行为之债的法律冲突问题。

（4）法院地法：法院地法，是审理涉外民事案件的法院所在地国家的法律。它常用来解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。

（5）旗国法：旗国法，就是旗帜所属国家的法律，它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。

（6）当事人合意选择的法律：当事人合意选择的法律，是指双方当事人自行选择的那个法域的法律。采用这一系属公式时，表明法律承认当事人有选择法律的自主权，故又叫做"意思自治"原则。它主要用来解决涉外合同的法律适用问题。

（7）最密切联系地法：最密切联系地法，是与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律。它的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，但其真正确立和发展则是近几十年内的事情。目前，它既是一个法律选择的指导原则，又作为一个系属公式大量出现于冲突规范之中，适用于许多不同性质的涉外民事法律关系，尤其适用于涉外合同关系。一些国家在涉外侵权、婚姻家庭、继承、父母子女关系等领域也适用这一原则。

第二节准据法与准据法的确定

1.准据法的概念

准据法是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。

2.准据法的特点：（1）准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。准据法的本质特征是它必须经冲突规范指引，那些直接适用于涉外民事关系的法律，不论是统一实体法，还是国内法中的专用实体规范，都不能称为准据法。（2）准据法必须是能够确定当事人的权利

义务关系的实体法。一国法律一般分为程序法、冲突法和实体法，但只有实体法才有可能成为准据法，因为冲突规范之所以要援引准据法，是因为它能够具体确定当事人的权利和义务。

3.区际法律冲突与准据法的确定

一个国家依照不同的地区分成不同的法域，不同法域的法律制度之间发生的法律冲突，称之为区际法律冲突。准据法所属国是多法域的国家，该国内法律不统一，根据地域不同分成不同的法域，由于各法域之间的立法规定不同而产生区际法律冲突。

当一国冲突规范指定适用外国法时，被指定的国家可能是单一法律制度国家，也可能是多法域国家。

4.区际法律冲突的解决方法：

当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时，究竟应以该国何地区的法律为准据法，国际的解决方法：（1）由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住所、居所、行为地或物之所在地等，径自适用该具体地点的法律为准据法。（2）按多法域国家的“区际私法”，即该国用以调整其国内各法域之间法律冲突的法律中的有关规定加以确定。（3）法院地国家冲突规范对多法域国家的法律适用作了规定，则依该规定确定准据法。（4）采用国际私法规则解决区际法律冲突。

5.时际法律冲突是指准据法所属国存在新旧法交替，在新法与旧法之间存在的冲突。产生时际法律冲突的原因主要有：（1）一国的冲突规范发生变化；（2）一国的实体规范发生变化；（3）一国政权更替，领土发生变更，或当事人国籍、住所发生变更导致法律发生变

化。

6.时际法律冲突的解决方法：（1）旧法延续原则，新法颁布前产生的涉外民事关系，在新法颁布后仍适用旧法调整；（2）溯及既往原则，新法具有溯及力，对新法颁布前产生的涉外民事关系由新法调整；（3）不溯及既往原则，新法不具有溯及力，不调整新法颁布前产生的涉外民事关系。（4）在新法是否具有溯及力问题未作明确规定的情况下，通常按照“法律不溯及既往”的惯例确定应适用的法律。（5）对国籍、住所发生变更引起的时际法律冲突，一些国家也作了具体规定。

7.人际法律冲突与准据法的确定：人际法律冲突是指在同一个国家中适用于不同民族、种族、宗教、部落的民事法律之间在效力上的冲突。这些冲突主要存在于有关人的身份、婚姻家庭和财产继承等方面，其解决的途径与区际冲突相类似。

第三节先决问题

1.先决问题：又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为"本问题"或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为"先决问题"或附带问题。

2.先决问题的构成要件：（1）主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。（2）需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。（3）在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果。

3.先决问题的法律地位：先决问题与主要问题之间不是一种从属关系，而是一种并列关系。（1）先决问题是一个独立的涉外民事关系，具有独立的诉因，当事人可就先决问题独立地向法院起诉。（2）先决问题具有独立适用的冲突规范，有独立适用的准据法。（3）从时间上看，先决问题是先主主要问题产生的；从法律后果看，先决问题制约着主要问题的解决。（4）主张先决问题从属于主要问题的学者的主要论据是先决问题是因主要问题的提起而出现的。

第四节识别

1.识别的概念：识别，也称为定性或分类，是指对涉外民事关系中的事实情况和事实构成作出定性或分类，将其纳入特定的法律范畴，从而确定应适用哪一冲突规范的过程。

这是审理任何一起涉外民事案件时所首先要面临并加以解决的问题。

国际私法中的识别，作为一个法律认识过程，既包括对一个涉外民事案件所涉事实或问题的分类或定性，也包括对冲突规范本身的解释。这是两个既不相同又密切联系，不可分割的方面。

2.识别冲突及其产生原因：（1）不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。（2）不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。（3）由于各国社会制度以及文化历史传统的差异，不同国家对同一问题规定的冲突规范所使用的法律名词或概念并不一定相同。有时即使表面上相同，各自对其含义的理解也不完全一致。（4）不同国家有时有独特的法律制度，而另一国家没有。

3.识别的对象：（1）识别的对象不是冲突规范；（2）识别的对象不是冲突规范中的连接点，

也不是冲突规范的系属；（3）识别的对象是事实情况或事实构成。

4.识别的法律依据：识别的法律依据即识别冲突的解决方法。依据什么法律概念或法律意识进行识别，是解决识别冲突问题的关键。对此，各国学者提出了不同主张，概括起来有这样几种：（）依法院地法；（2）依准据法；（3）分析法学与比较法学；（4）最密切联系地法；（5）事实情况发生地法。

5.识别错误：产生识别错误的原因主要包括（1）法官素质方面的原因；（2）识别依据的法律错误；（3）利益驱动法官错误识别；（4）政治因素促使法官错误识别。

对识别错误，败诉一方当事人可通过上诉的方式要求原审法院的上诉法院予以纠正，上诉法院不予纠正的，受到侵害一方当事人国家可以不承认与执行法院地国法院作出的判决，直至采取报复措施。因政府因素识别错误的，还可以采用外交途径解决。

第四章冲突规范适用中的法律制度

第一节反致

1.反致概念：广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致。反致(狭义的反致)是对某一涉外民事案件，法院按照法院地的冲突规范本应适用外国法，但外国法中的冲突规范指定适用法院地法，如果法院接受这种指定并适用法院地法，这种现象就叫做反致。

2．转致在法文中被称为“二级反致”，是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应该适用乙国的法律，而乙国的冲突规范规定应适用丙国的法律，最后甲国法院适用了丙国实体法作为准据法。

3.间接反致：是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据本国冲突规范应适用乙国法，

乙国的冲突规范规定应该适用丙国法，而丙国的冲突规范又规定应该适用甲国法，甲国法院最后适用了甲国实体法。

4.反致产生的原因：（1）客观原因，法院地国家的冲突规范与案件有关国家的冲突规范规定的不一致,是反致产生的客观原因.对同一涉外民事案件,法院地国家的冲突规范与案件有关国家的冲突规范存在冲突是反致产生的法律条件。（2）主观原因，法院地国家在审理涉外民事案件时,把冲突规范指引的外国法理解为既包括该国的冲突法,又包括该国的实体法,并且只适用该国的冲突法,这是反致产生的主观原因。一国法院在审理涉外民事案件时,根据本国冲突规范的指引应适用外国法为准据法,如果法院不考虑准据法国家的冲突规范,直接适用准据法国家的实体法,反致不可能产生。（3）存在致送关系，对同一涉外民事关系,法院地国家法律与案件有关国家法律之间存在致送关系,这也是反致产生的一个条件。

5.关于反致制度的立法与实践：（1）反致、转致都接受，如奥地利、瑞士。我国台湾法律甚至连间接反致都接受。（2）接受反致，如法国、德国、日本等国。（3）有限接受反致、转致，如英国、美国。（4）不接受反致和转致，如伊拉克、希腊、秘鲁、叙利亚等国。（5）我国现行立法上对反致和转致是否接受未作明确规定，但最高法院的司法解释则明确了我国不接受反致和转致的立场。

第二节法律规避

1.法律规避的概念：国际私法中的法律规避又称欺诈规避，是指涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，是对其有利的另一国法律得以适用，或者取消各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的

法律进行调整，以实现法律规避的目的。

2.法律规避的构成要件：（1）当事人规避法律必须是出于主观故意而非过失。（2）当事人实施了规避法律的行为。（3）被规避的法律必须是强行法而非任意法。（4）当事人规避法律的目的已经实现。（5）当事人规避法律后，与被规避法律的国家或地区仍然存在联系。

3.法律规避中改变连接点的方式，归纳起来主要有：（1）变更国籍或住所。（2）变更行为地。（3）变更所在地。（4）改变宗教信仰。（5）在涉外民事关系中设立各国法律都不管辖的连接点，实现法律规避。

4.法律规避的对象：（1）法律规避既包括实体法，又包括冲突法。（2）法律规避仅指规避内国法，不包括外国法。

5.关于法律规避的效力：（1）完全有效说，既然给予当事人选择法律的可能，当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应归咎于当事人。（2）绝对无效说，国际私法上的法律规避与国内法的法律规避一样，都是一种欺诈行为。（3）部分无效说，变更连接点的行为是法律所许可的合法行为，应当认定有效；规避法律的行为违背了立法的目的，损害了法律的尊严，应归于无效。

6.我国关于法律规避的理论与实践：我国的现行立法对法律规避问题未作明文规定，但最高法院的司法解释作了明确规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”

第三节外国法内容的查明

1.外国法内容的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。

2.一般情况下的做法：（1）由当事人举证（事实）；（2）由法官负责查明（法律）；（3）由法官负责查明，必要时由当事人协助（原则法律）；（4）由当事人负责查明，必要时由法官协助（原则法律）。

3.外国法内容不能确定时的解决办法：（1）以法院地法取代应适用的外国法；（2）类推适用内国法；（3）驳回当事人的诉讼请求或抗辩；（4）适用一般法理；（5）适用于外国法相近似的法律。

4.外国法错误适用的司法救济：（1）适用内国冲突法不当导致的外国法适用错误，允许当事人上诉，请求上级法院予以纠正。（2）适用外国法不当所发生的错误有两种情况：①审理案件的法官依照本国的冲突规范的指定应适用外国法为准据法，法官正确选择了外国法，但在适用该外国法的过程中对该外国法的内容或条款作了错误的适用或解释，并据此作出了错误的判决。②在准据法为外国法的情况下，本应适用甲国法却错误地适用了乙国法，并据此作出了错误的判决。

对于上述两种外国法错误适用的情况，是否允许当事人上诉，是否给予当事人司法救济，各国在理论上和实践中有两种不同的做法：法国、德国、瑞士、比利时、荷兰等欧洲大陆国家不允许当事人上诉；意大利、奥地利、英国、美国等国家允许当事人上诉。我国在立法上对外国法错误适用的问题未作规定。一般认为，我国法院审理涉外民事案件所发生的适用外国法的错误，不论是使用冲突规范错误引起的，还是适用外国法不当或对外国法解释错误引起的，都应该允许当事人提起上诉。