正确区分边缘法学·本体法学新学科

正确区分边缘法学·本体法学新学科
正确区分边缘法学·本体法学新学科

正确区分边缘法学·本体法学新学科

李振宇(江西南昌 330045)

作者简介:

李振宇,男,河南安阳人,博士,教授,江西农业大学边缘法学研究中心主任,硕士生导师,主要研究边缘法学理论、法律语言学等。

内容提要:

边缘法学和本体法学是不同的。自然地,它们产生的新学科也是有明显区别的。但是至今并没有引起法学界的重视,仍然不加区分地混为一谈。本文就这一问题进行分析,以便对已经产生或者正在产生的各种有关法学的新学科有一个正确的认定。

关键词:

边缘法学新学科本体法学新学科学科区分

在我国依法治国和法制建设的深入发展中,法学领域产生了许多新的学科。这些学科的出现,对于法学的发展和进步起到了巨大的推动作用。但是由于对产生的新学科认知角度的不同,也产生了许多问题。严重地模糊了新学科的归属类型,也混淆了法学的研究对象和内容。当然,这些模糊认识与边缘法学的兴起有直接的关系。为了使人们对有关的学术问题有清楚的了解和认识,本文略加阐述。

一、法律科学体系的认知

西方现代法学在我国一百年的实践,对我国法制的全面革新发挥了重要作用。经过不断的深入研究,法学界基本上达成了共识,法学体系分为理论法学、应用法学、历史法学、比较法学和边缘法学这样的几个学科门类。应该说,这是我国法学界不断探索的结果,对于现代法学理论的发展有着积极的进步意义。尽管在体系形式上具有一定的合理性,但是由于后起的边缘法学与其他学科门类在研究对象和研究内容上的巨大差异,已经暴露出这种分类存在的严重的弊端。

随着当代法学的兴起,现实社会对法律科学体系提出了新的要求。由于人们认识的深化和思维的提高,也促进了人们对法学体系合理性的进一步探索。通过探索,找到了现代法学体系的缺陷,提出了当代法学的基本构想。当代法学体系分为本体法学和边缘法学,其架构在现实中已经基本形成。本体法学包括理论法学、应用法学、历史法学和比较法学,边缘法学包括边缘法学理论、基础边缘法学、综合边缘法学和法域边缘法学。

基于这样的分类,是由于边缘法学与原来理论法学、应用法学、历史法学和比较法学同一层次学科门类研究对象和内容的根本差别。本体法学研究法律现象和法律基本规律,边缘法学研究与法律有关的现象和法律与其他学科的关系。

当代法学体系的产生,为我国法学的发展指明了前进的方向,同时改变了唯应用法学马首是瞻的倾向,有利于法律科学的平衡发展。

二、边缘法学·本体法学的区别

边缘法学和本体法学都是研究法律科学中的有关问题。本体法学从法学的正面研究法律本体,通过法学理论、法律活动、司法实践,研究法学本身的理论和实践问题。边缘法学从法学的侧面研究法律的综合性运用。研究在法学研究、法律活动、司法实践中产生的有关问

题。本体法学研究法律现象,产生的新学科是法律规范。边缘法学研究与法律有关的现象,产生的新学科具有法律意义。

本体法学是现代法学的代名词,是西方法律思想的产物,以自然法学、分析法学和社会法学为基础,研究法律规则的公平、正义、平等具体问题。边缘法学不研究法学本身,而研究与法学相关学科的知识和方法对法学的影响和限制以及相关学科知识在法学中的作用。

本体法学则是法学纵向的知识增长,是一个历史发展的过程。而边缘法学是法学横向的知识扩展,是一种空间上的联系。这两者虽然朝着不同的方向发展,但它们有着密切的内在联系,共同构成了法律科学不连续的知识隧道。边缘法学关注法律新学科中立法、司法的效果,它的理论和实践为本体法学新学科的法律活动和司法实践提供了便利。随着本体法学研究的深入,法律活动不断扩大,法律实施持续深化调整,边缘法学与本体法律新学科都将在各自领域内不断前进,为依法治国做出积极的贡献。

当然,也要看到,无论是边缘法学横向的扩展,还是法学理论纵向的开拓,都为法制建设、依法治国开辟了新的途径,这是应该正视的事实。

三、边缘法学新学科和本体法学新学科的不同

在法学界,有关边缘法学新学科和本体法学新学科的联系与区别是模糊的,其根本原因在于存在着对边缘法学学科门类理解的偏差。正是由于它们都以新学科的形式出现,使人们对于它们之间的差别产生了模糊的认识。

本体法学新学科随着法学研究涉及生活范围的扩大而产生,以制定新的法律规范为目的,它是法学、法律的纵向深入发展,是法学理论和实践的再深化。边缘法学新学科是法学、法律相关的知识扩展,不是给相关学科立法。边缘法学目的是用非法律的手段解决法律问题,提高法律实施的效果。

边缘法学新学科与本体法律新学科的自我内在特质不同。本体法学新学科研究某些非法律学科立法规则、法律规范以及法律思想和基本原则等,如信息法学,就是研究信息学科领域中的有关法律理论和实践问题;而边缘法学新学科则是研究非法学领域的学科知识如何应用于法学领域,使法学研究、法律实践和法律活动开展的更加顺利,更加适合和适应社会各个方面的要求。如法律语言学是研究语言对法律活动的影响,以及在法律实施中的作用。

本体法学新学科在法律没有制定和颁布之前属于法学理论的范围,在法律颁布之后是应用法学中部门法的子学科。边缘法学新学科只能属于边缘法学的具体应用学科,与法学理论无关,也与部门法学没有实际联系,但与法律活动、法律实践密切关连。

四、边缘法学新学科和本体法学新学科混乱的事实

边缘法学新学科和本体法学新学科混淆的事实大致有这样几种。

对于像教育法学、军事法学、新闻法学等这些学科,本体法学论者认为这些新兴学科都是属于边缘法学,而边缘法学论者则不这样认为,认为这些学科是应用法学范围,或者说属于部门法学,不认为是边缘法学。

对于像法律社会学、法律逻辑学、法律经济学、法律语言学、法律解释学等新兴学科应该怎么认识呢?本体法学论者认为这些新兴学科都是法学方法论,划入理论法学范围,以陈金钊《法理学》为代表,其研究是从社会分析法学、逻辑实证推理、经济分析法学、语言分析法学等角度进行研究和论证,直接讨论具体法律问题。边缘法学论者认为这些学科不是方法论,是具体的新兴学科,以李振宇为代表。其研究是从法律与其他学科的交叉关系方面进行,主要讨论法学与其他学科的相互影响和相互制约,研究与法律有关的问题。

对于刑事侦查学、司法鉴定学、证据法学以及法医学,本体法学论者认为这些新兴学科都是刑法或者诉讼法的范围,属于应用法学。实际上刑法学只包括刑罚学、刑事政策学和犯罪学等,不包括与刑法有密切联系的案件处理方法、手段和证据。诉讼法学研究诉讼活动的程序和规则,也不研究案件处理的方法、手段和证据。边缘法学论者则认为这些学科是边缘法学,属于边缘法学的另一个分支。从综合边缘法学的角度,刑事侦查学、司法鉴定学、证据法学都属于案件侦查学的范畴,因为案件侦查就是包括了侦查的方法、手段和证据,缺少任何一个环节,案件侦查都是不完整的。

五、边缘法学新学科和本体法学新学科混淆的形成

边缘法学新学科和本体法学新学科混淆的形成从形式上看主要表现在法学边缘学科等称谓不明以及都是由交叉产生这两个方面。

近些年来,随着法律科学发展的深入,许多新兴学科不断产生,法学边缘学科等称呼的运用成为时髦。在人们的认识中,法学边缘学科就是西方现代法学已有学科之外产生的新兴学科,包括了所有以前没有产生的学科。其中包括法律哲学、法律社会学、教育法学、医事法学、法律史学、比较法学、军事法学、国际经济法学等也就不足为怪了。实际上这只是一种比较通俗的说法,不是科学的门类。就是这个笼统的称名,使法学界本来已经清楚的概念反而模糊了,糊涂了。正是由于法学边缘学科等称呼没有科学的定义,以至完全模糊了边缘法学新学科与本体法学新学科之间的差别。

边缘法学新学科和本体法学新学科都是法学和其他学科交叉产生的,这是其共同之处,也是造成混淆的重要原因。由于交叉的目的不同,交叉的关系不同,其出发点不同,结果也不同。人们没有分清这两种交叉性质上的区别,而产生了认识上的混乱。边缘法学新学科研究法律与其他学科的关系,而法律新学科研究的是其他学科与法学的关系。如法医学和医事法学,它们都是法律和医学的结合和交叉。法医学属于边缘法学,它运用医学知识和技术方法解决法律应用中存在的现实问题,为案件破获提供侦查方向和为司法活动提供可靠证据。医事法学属于部门应用法学,它研究医疗技术、医学管理、医护事故和医风医德的法律规范和法律制度,为医学活动的顺利开展提供有力的法律保障。教育学与法学交叉产生教育法学,信息学与法学的交叉形成信息法学,语言学与法学的结合构成语言法学。诸如新闻法学、医学法学、生态法学、人口法学、军事法学、档案法学、统计法学等都是近几年形成的本体法学新学科。它们虽然是交叉关系,但都不是边缘法学。

可惜许多法学家没有弄清西方现代法学与边缘法学研究对象和内容之间的差距,而不负责任地误导读者。

六、边缘法学新学科和本体法学新学科混淆的原因

边缘法学新学科和本体法学新学科混淆的原因大致可以有两个方面。法学界的认知方式和边缘法学的兴起。

在现代法学领域,法学家们往往从法学的角度来认识法律问题,这是长期法律思维的惯性形成的。按照他们的认知,误认为凡不是固有的法学学科都是法学边缘学科,造成了新学科的鱼龙混杂局面。

近年来,围绕法学中产生的新学科,法学界的不同学术理念导致人们认识上的极大混乱。由于许多学者对此并没有清晰的认识和理解,没能准确地区分法学边缘学科与边缘法学内涵与外延的差别,往往对产生的新学科不加区别地一股脑都归属于边缘法学,严重混淆了边缘法学新学科和本体法律新学科的界线。

在许多法学新学科的认识方面,本体法学与边缘法学的思维方式和认知观念是相当不同的,这是因为不同的法学门类对法学问题的认识角度不同。出现这些问题,造成许多

模糊认识,既有法学家缺乏对此的认真研究,也与新事物的复杂性有关。因为世界本来就是混沌的、模糊的,不必要刻意地弄清楚,大家相安无事、皆大欢喜。

随着当代法学的形成,边缘法学作为一个新兴的学科门类异军突起,给许多新兴的学科带来了认知上的混乱。可是既然边缘法学作为一个学科门类产生了,就不能不对有关问题说道说道,使人们弄清它们的区别与不同。这是一个学者的义务。虽然都是边缘法学惹得祸,但是也有利于学科的厘定和学科门类的划分。

七、具体新兴学科的法学门类归属

从形式和原因上去思考和寻找边缘法学新学科和本体法学新学科混淆的因素,可以得出一个科学的结论。在具体识别边缘法学新学科和本体法学新学科的过程中,必须以客观的标准来衡量。

边缘法学是一个交叉学科类型,与本体法学的新学科既有区别也有联系。其联系在于它们都属于法学范畴的学科,在交叉过程中各自强调了不同的侧面,以至形成了不同的学科。由于它们在称谓上有许多相似性,产生的途径又有雷同,以至目前许多人并不清楚它们之间的本质区别。

本体法学新学科与边缘法学新学科的区别在于:本体法学新学科以形成新的法律规范为前提,边缘法学不以产生法律规范为前提。本体法学新学科研究对象是法律现象,研究的内容是其他学科与法学的关系;边缘法学新学科研究对象是与法律有关的现象,研究内容是法学与其他学科的关系。

根据研究对象和内容来分析一般称呼“法学边缘学科”的门类归属,是唯一正确的选择。在这个基础上来确定这些学科门类的标准,可以明确各自的学科门类归属。

就教育法学与法律教育学来说,都可以笼统地都称呼为法学边缘学科,前者是本体法学新学科,后者是边缘法学新学科。教育法学是规范教育活动和行为的。法律教育学只与法律有关,但并不研究法律规范。这是完全不同的两个学科。

同理,语言法学、新闻法学、军事法学、医事法学和信息法学、科技法学、环境法学等,它们或属于民法学,或属于刑法学,或属于经济法学或者行政法学。与边缘法学没有关系。其实这些学科都是本体法学新学科,而不是边缘法学。因为这些学科研究的法律规范,而不是法律与其他学科的关系。研究的对象是法律现象,而不是与法律有关的现象。

法制新闻学、法律社会学、法律语言学、法律解释学、法律经济学、法律信息学等学科只能属于边缘法学,与法学理论、法学方法以及部门法学也没有直接的关系。它们在各自的领域开展研究,共同在法律活动和法律实践中发挥各自的作用。

论法律解释方法的选择

论法律解释方法的选择 论法律解释方法的选择 法律解释的目的是在规则与事实发生冲突时,借助于法律技术,例如类比推理、法律发现以至于立法等手段。来弥补那些在立法过程中没有被立法者所发觉的法律漏洞,从而起到一种调和作用,以期消除规则与事实之间的不同步。与此同时,借助法律解释方法还可以限制法官的自由裁量权,来填补规则不确定而出现的权力真空。 法律解释方法主要包括文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、比较解释和社会解释等。学者们对于适用各种法律解释方法的先后顺序已经形成了一个大致的共识,即:文义解释具有严格的优先性,若文义解释的条件得到满足,它就优先于其他解释方法被采用;只有具备足够的理由对文义解释的结果表示怀疑时,才有条件考虑上下文解释和体系解释;而比较解释和社会学解释则通常是最后的选择。这一解释间的排序虽然确认了某种解释方法相对于另一种解释方法具 有优先性,却难以回答在何种情况下,后位的解释方法可以取代前位的解释方法。当面对疑难案件时,其判决将是充满未知数的,进而导致司法过程不具有可预期性,不利于司法的稳定。但不可否认的是,借助于法律解释,司法可以巧妙地回应一些深刻的社会麻烦,并有助于缓解传统的司法意识形态对疑难案件的判决所施加的压力。 在进行法律解释的时候,人们往往偏向于从法律文本的范围内去完成解释,因为这只需要考虑较少的解释因素,并可以使解释的结果一目了然。这种逻辑体现的是形式合理性,即追求法律的稳定性和可预测性。然而这种形式合理性的缺陷表现在,它试图把实体性问题作为程序性问题来一并处理;而且疑难案件的判决一般都需要综合权衡法律内外的各种复杂因素。司法中的法律解释并不限于对法律文本的解释,甚至主要不是对法律文本的解释。法官必须兼顾法律规则与个案案情,平衡形式合理性和实质合理性,法律解释就是要在形式合理性与实质合理性之间找到一个平衡点。下面通过分析里格斯诉帕尔默案来解释在判决疑难案件时如何选择解释方法。

论国际法规范的位阶

论国际法规范的位阶 摘要:条约法公约首次在国际法上规定了强行法概念。国际法学者以强行法、对一切义务、国际罪行等的出现为根据,提出了位阶理论,主张国际法规范已经产生类似于国内法的“规范等级”。在实践中,位阶理论在确定国际法等级以及效力层次上的作用也极为有限。国际法院的判决在某种程度上仅仅是指明某些义务具有基础性,而并不能证明强行法规范具有高于一般规范的效力。尽管如此,位阶理论的提出仍使特定国际法规范的效力在某种程度上超出“同意”,也在某种程度上解决了条约义务与国际社会根本义务相冲突的情形。 关键词:国际法;法律位阶;强行法 一、法律位阶与国际法位阶 (一)法律位阶 根据我国台湾地区学者黄茂荣先生的理解,法律位阶是“规范性法律文本在法律体系中的纵向等级。下位阶的法律必须服从上位阶的法律,所有的法律必须服从最高位阶的法”。①法律位阶与法律效力存在紧密联系。因此,法律位阶通常与“法律的效力层次”、“效力等级”等不加区分地使用。 法律位阶的提出旨在解决法律效力冲突,即当不同的法律发生冲突时,何者优先的问题。根据大多数国家的国内法规定,宪法居于一国法律体系的最高位置。由权力机关制定的法律次之,而行政法规、地方性法规等居于法律之下。②在法律效力层次上,其基本规

则表现为“上位法优于下位法”、“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”等。 在国内法上,判断法律位阶的基本标准主要有三条:(1)根据立法主体识别。立法主体的地位高,其制定出来的法律的效力层次也相应比较高。(2)根据立法依据识别。一个法律依据另一法律而制定,则在效力层次,这个法律低于另一个法律。(3)根据效力范围识别。全国性法律的效力层次高于地方性法律的效力层次。③ 从国内法关于法律位阶的含义可知,法律位阶理论具有以下两个方面的意义和功能:其一,规范制定的权限。表现在立法过程中,即下位法应当依上位法制定,不得超出立法权限范围。其二,规范效力的检验。即下位法不得与上位法抵触,遇有下位法与上位法冲突时,上位法优先。 (二)国际法位阶的提出 20世纪60年代,沃尔夫冈·弗里德曼在其著名的《变动中的国际法结构》中论证了国际法的位阶问题。基于其所处的时代,弗里德曼对传统的“共存法”进行补充,提出“合作法”的概念。然而,尽管论及到国际法的位阶,但其核心并非论证国际法位阶的存在,而是将其作为国际法发展的新领域。吸引他的位阶问题主要来自于国际法与国内法在此问题上的区别,他预见到:在适当的时候,国际法无疑要么建立起更为明确的规范位阶和更强有力的制裁,要么衰落并消亡。而目前所处的时期不是黎明,就是黄昏。④在该著作出版后的几十年间,关于国际法位阶的理论以各种形式出现,如强

法律解释的主体

法律解释的主体 一.法律解释的理解。我们要探究和理解法律解释的主体,就应该先了解法律解释,我们应当在两种意义上来认识法律解释。其一是方法论意义上的确定法律条款之含义的技术,其二是本体论意义上的使法律文本获得意义的方式。 二.法律解释主体的概念 在理解法律解释之后,我们从法律解释广义和狭义上可知: 根据王利明的观点。法律解释的主体,是指对法律进行解释和阐明的个人和组织。三.法律解释主体的特征。 1.法律解释者是有权解释的主体。我们从法律解释的角度来看,解释者也是有广义和狭义之分的,从狭义来看法律解释正因为涉及“法律”这一特定概念,是要受到法律约束力,是事关当事人的利益和具体个案的裁决,且这也是解释者的一种职务行为。不管立法解释,司法解释还是法官解释等,这都是一种有权解释。 2.法律解释者是基于法律适用的需要而进行的解释 按照古典主义学派代表人物的观点,法律不应当也不需要被解 释,因为法官只需要应用三段论式的简单逻辑推理就可以正确的裁判案件。现代法学在此问题上已经达成共识,原则性与抽象性是成文法的优点,具有强大的生命力———适应性强;同时这也是成文法的弱点———难以概括丰富多彩的现实生活。因此,我们既要探寻法律稳定的原则,又要探寻法律发展的原则。具体案件事实与将要被适用的法律条文之间完全的吻合,在司法实践中是少之又少的,绝大部分的案件的法律适用,需要法律解释者在事实与法条之间进行修剪缝合,有时甚至需要制定新的规则。 3.主要是为了解决法律个案的纠纷而进行的解释。从法律解释的对象来看:案件中所包含的一半的法律与事实间的逻辑关系,是具有个性的,这种个性充分体现在个案的纠纷上。在司法过程中,所有的裁判都始于解释也终于解释,法律规范的大部分是法院在裁判中找到的。法律的模糊多发生在条文与事实的遭遇之际。如果没有法条与事实链接,条文原本是清晰的。正是在许多待处理的案件中,法律条文才呈现出解释需要。法官对法律渊源和法律事实的法律意义的阐明,目的在于弥补共性的法律与个性案件之间的空隙,最终能达到解决法律个案的目的。 4.是要受到解释规则的约束。从法律解释的立场上看:解释者站在司法立场上进行解释,以求做到依法裁判。法律解释活动主要发生在司法过程中,因而,解释者应该站在司法立场上进行解释,按照传统法治的基本理论,行为者应依法办事,司法活动中应依法裁判。这其中的依法隐含着立场要求,也就是行为人要作出其合法行为,解释者作出判断要依据已公布的法律,司法者不仅得搞清楚法律条文的意图,还得搞清楚立法者的意思。 四.法律解释主体的界定 当今世界依据法律形式的不同划分为英美法系和大陆法系,法律解释主体的界定无外乎也是在这两大法系的范围内界定的,我们逐个分析,从我们对英美法系的认识,以及所接触的关于关于英美法系的书籍,电影等,我们可知,英美法系的法官有公认的法律解释权 "英国的法院在解释、适用和补充由国会制定的法律中的独立地位,乃是英国法院的宪法功能"。一句话表明了英国法院 在法律解释中的地位被公认的和理所当然的。这也是由信奉经验主义的英国长期以来所形成的将判例法看成常态而将制定法看成例外的法律文化所决定的。而从美国马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊一案所指出的解释和适用法律是法院的传

司法考试法理学知识点法律解释的方法

2017年司法考试法理学知识点:法律解释的 方法 司法考试频道为大家推出【】考生可点击以下入口进入免费试听页面!足不出户就可以边听课边学习,为大家的取证梦想助力! (一)法律解释种类: 1、正式解释:即法定解释,是指特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。如立法、司法和行政解释 2、非正式解释:又称学理解释,一般指学者或其他个人组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。 (二)一般解释方法1、语法解释:又称文法、文义、文理解释,指根据语法规则对法律条文的含义进行分析,以说明其内容的解释方法。 2、逻辑解释:运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围,以保持法律内部统一的方法。 3、系统解释:将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来解释。 4、历史解释:指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案及档案资料,来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。 5、目的解释:指从法律目的出发对法律所做的说明。

6、当然解释:指在法律没有明文规定的情况下,根据已有的法律规定,某一行为当然应当纳入该规定的使用范围内,对适用该规定的说明。 (三)特殊解释方法a、依解释的尺度:法律教育网 1、字面解释:忠于法律文字含义,既不扩大也不缩小字面含义。 2、扩充解释:对法律条文所作的宽于字面含义的解释。 3、限制解释:对法律条文所作的窄于字面含义的解释。 b、依解释的自由度1、狭义解释:即严格解释,严格按照法律条文的字面含义所做的解释,与字面解释的区别是,还要忠实于被解释法律的精神。 2、广义解释:即不拘泥于文字含义,进行比较自由的解释。 大陆法系倾向于广义解释,普通法系倾向于严格解释;发展趋势:都较多地采用广义解释。

论法律解释中的价值衡量

论法律解释中的价值衡 量 张力婷2010049007法学101 2011/6/20

论法律解释中的价值衡量 价值衡量又称作利益衡量,利益衡量”作为法学方法,上世纪60年代兴起于日本。它冲破了概念法学的樊笼,主张在进行法的解释时,应当僭越概念法学奉为圭臬的形式三段论,在法义不明存在多种解释之际,须针对从属于具体事实的利益作价值的衡量和判断。利益衡量论的生成源于对概念法学的批判。一般认为,利益衡量论在日本的最终生成,是德意志的自由法学运动和美利坚的现实主义法学双重作用的结果。 价值是法学一直不变的主题,利益在法律中的重要程度,对于每一个学习法律的人来说是不言而喻的,法律所追求的也正是实现利益的平等,或者可以说是最大化的争取利益,正是因为如此,法律中利益价值的均衡分配与否成为法学家所追捧的问题,甚至我们可以不夸张的说,法官即使在判例案件时价值也会影响法官所作出的法律解释,利益衡量在法官的裁断过程中是自然而然的下意识的行为,是难以避免的,法官在了解个案事实后总是习惯先入为主。可以说,利益衡量论的最大贡献是发现了业已存在的这种思维方式。正如加藤一郎指出的:“法学乃是以控制人的行为、预先规范人的生活的法为根据的,裁判中加入实质的判断,是无论如何也难以避免的自然之理”。这就更显示出了法律解释中的价值衡量的重要性。 一、作为法律解释方法的价值衡量 1 法律解释的释义 法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。其中用词的基本含义为,法律,主要指制定法;“法律文本”指“法律条文”;“意思”也即通常所说的“含义”、“意义”,包括内涵和外延,或者说“涵义”和“指称”;“理解”指解释者对法律文本意思的内心把握;“说明”指对理解结果的外在展示。简言之,法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。 2 作为法律解释方法的价值衡量的界定

法律解释中的真理与方法――加达默尔诠释学与法律解释

法律解释中的真理与方法――加达默尔诠释学与法律解释法律解释[1]是国外法律理论所关注的一个焦点问题,经过长期的发展已经形成了一些系统的方法[2],这些方法都体现了对法律解释问题的一些洞见,揭示了部分真理,也都受到部分法官和学者的主张与支持,从而在实践中得到了广泛的运用,但对于这些方法在法律解释中的地位、在发生冲突和矛盾时如何加以取舍和协调等问题,则一直聚讼纷纭。美国乔治城大学法学研究中心的著名教授埃斯克里奇(Eskridge)长期以来一直研究立法和法律解释问题,其在这一方面的研究成果居于美国学界的领先地位。[3]他认为,法律解释是人类所有解释活动的一个分支,要深入理解有关法律解释问题的争论,必须回到对解释活动本身性质的探究上。而针对解释活动的特性在法学之外已经有了大量的讨论,因此法学研究者应当对这些文献加以系统考察以深化对法律解释性质的认识。他于1990年在《哥伦比亚大学法律评论》上发表了一篇题为《加达默尔与法律解释》[4]的论文,企图将当代德国著名哲学家加达默尔所创建的哲学诠释学引入法律解释问题的研究。[5]他根据加达默尔诠释学提出的动态(dynamic)法律解释理论[6]在美国法理学界产生了重大影响。[7]虽然加达默尔式的法律解释理论以及埃斯克里奇在此基础上所提出的动态法律解释理论也面临一些难以克服的困境,但其中确实也蕴涵了很多真知卓见,而且在转型中国的法律解释中强调法律解释的动态性也具有极为重要的现实意义,因此本文对该篇论文的主要内容作一介绍,意图推进国内法律解释问题的研究水平。

加达默尔的一个基本观点是,无论哪一种解释方法,都不具有排他的适用力,不应过度地指导和约束解释者。无论解释者采用的是哪一种方法,解释永远是通过历史传统为中介,寻求在文本与解释者之间对真理的共同理解。论文的第一部分就是考察加达默尔的论点以及对其论点的哲学批判。 论文第二部分考察加达默尔诠释学对法律解释的意义。诠释学认为,将我们的视野仅仅局限于单纯的文本、立法者的预期或者当前的政策,都无法帮助获得法律含义之真理。这些视角应当协同努力,并互为补充。加达默尔的诠释学将法律解释看作是解释者的当下视角和文本以及立法者的历史视角之间所进行的对话(conversation)。法律解释的辩证法既非考古学或文本主义的观点对解释者的强加,也非解释者用自己的观点取代法律文本的观点,而是这些不同的观点之间富有成效的对话。在元理论的层次上,加达默尔的诠释学为动态法律解释提供了一个重要的哲学基础,有助于建立一个法律解释的一般理论,并且为思考法律解释中的一些特别的问题,如解释的戒条、立法史的运用以及法律先例的角色等问题提供帮助。 论文第三部分考察我们能否从那些反对加达默尔式法律解释的主要观点中获得一些有关法律解释的真知灼见。以对加达默尔理论的哲学上的反对意见为基础,对于加达默尔式动态性法律解释理论存在三种反对意见。第一种涉及被广泛提出的“反多数民主的困境”,这种反对意见认为动态性法律解释无视议会作为首要的甚至排他的立法主体的宪法地位。这种反对意见的问题在于,诠释学已经说明对于久已通

法的本体

第一章法的本体 一、名词解释 1. 法的定义 2. 法律规则 3. 法律原则 4. 法律概念 5. 法律部门 6. 法的效力 7. 法律关系 8. 法律事实 9. 法律事件 10.法律程序 二、选择题 (一)单项选择题 1.下列不属于中国古代“法”字的产的含义的是()。 A.平之如水 B. 法,刑也 C . 公平D.保障权利 2.下列有关法的表述,哪一个是正确的?( ) A.在汉语中,法仅指成文法,不包括不成文法 B. 在西方,无论哪一个民族的语言中“法”,都有“法”、“权利”二义 C. 中国近代以来,国法意义上的“法”,逐渐由“法律”一词所代替 D. 在汉语中法与律含义一致 3.以下有关法的表述中,哪项是法的本质的最终体现?( ) A.法是由国家制定或认可的正式行为规范 B. 法的内容受一定社会因素制约,由一定社会物质生活条件决定C.法体现的国家意志是统治阶级的意志 D.法由国家强制力保证其实施 3.下列有关法的特征的表述,哪项是错误的?( ) A.法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 B. 就性质而言,法律和道德等其他社会规范的性质是完全相同的 C. 法是以权利义务为内容的社会规范 D. 法律是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现的社会规范5.根据马克思主义法学的基本观点,下列表述哪一项是正确的?( ) A.法在本质上是社会成员公共意志的体现 B.法既执行政治职能,也执行社会公共职能 C. 法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家|结构、国际环境等条件 D. 法不受客观规律的影响 6. 按照法律规定的内容的不同,法律可分为( )。 A.成文法和不成文法 B.一般法和特别法 C.实体法和程序法 D.国内法和国际法 7. 在法律规则的构成要素中,处于核心地位的是()。

法律解释方法

三、法律解释方法 (一)法律解释方法的含义 “方法”的基本含义是“路径”,即从事某种活动的合理、可行的路径。所谓法律解释方法,也就是法律解释操作的合理、可行的路径。法律解释操作要解决的问题是如何解释法律,当我们面对一个法律文本考虑如何就其含义提出某种解释主张或论点时,也就面临了寻找和选择解释的适当路径的问题。然而,仅此来理解法律解释方法的基本含义还不够。从逻辑的角度分析,法律解释的实际操作若要成为一种有效的活动,就不能不考虑以下四个相互关联、互相包含的问题:解释的可行路径问题--以什么方式、从什么角度进行解释或者说提出解释主张或论点;解释活动的规范问题--进行解释活动应该遵循什么准则或规则;解释结果的形态问题--提出什么样的解释主张或论点,以及解释结果的理由问题--为什么要作出这样的解释。因此,法律解释方法的基本含义可以表达为以下四个方面: 1、法律解释方法是法律解释操作的合理、可行的路径; 2、法律解释方法是法律解释操作所应该遵循的准则; 3、法律解释方法是法律解释操作结果--法律解释论点或主张--的形态; 4、法律解释方法是支持法律解释论点或主张的理由。 当然,虽然在逻辑上可以把法律解释方法的基本含义一分为四,区分它的四种“面相”,但在实践中却经常需要将它们“合而为一”来对待:法律解释方法既是解释操作的可行路径,又是解释操作所应遵循的准则,同时还是法律解释论点或主张的形态,以及支持法律解释论点或主张的理由。因此,在表达中,法律解释方法与解释路径、解释准则、解释论点的形态或解释理由是可以相互臵换的;在含义上,这四种不同的主题词用语是相互隐含、内在关联的,明示其中一种,也就蕴含着其他三种。例如,如果解释者提出某种形态的法律解释论点(如普通含义的解释论点),那么在这种形态的解释论点中就蕴含着相应的解释路径(普通含义的解释路径或方式)、解释准则(普通含义的解释准则)和解释理由(普通含义的解

法律规定的分类

法律规定的分类 按照不同的标准,可以把法律规范划分为不同的类型。 一、按照法律规范的行为模式的不同,可以分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范 1、授权性规范 授权性规范,是规定人们可以为一定的行为或者不为一定的行为,以及可以要求他人为一定的行为或者不为一定的行为的法律规范。 2、义务性规范 义务性规范,是规定人们必须积极作出一定行为的法律规范。 3、禁止性规范 禁止性规范,是规定禁止人们作出一定行为或者必须不为一定行为的法律规范。禁止性规范也可以说是一种义务性规范。禁止性规范与义务性规范的区别在于:义务性规范是设定作为义务,禁止性规范却是设定不作为义务。 二、按照法律规范强制性的程度,可以分为强制性规范和任意性规范 1、强制性规范 强制性规范,是指法律规范所确定的权利和义务十分明确、肯定,不允许有任何方式的变更或违反的法律规范。强制性规范表现为义务性规范和禁止性规范两种形式,或者说义务性规范和禁止性规范绝大部分都属于强制性规范。 2、任意性规范 任意性规范,是指法律规范允许法律关系的参加者在一定的范围内可以自行确定其权利和义务的法律规范。 三、按法律规范内容的确定性程度的不同,可以分为确定性规范、委任性规范和准用性规范 1、确定性规范 确定性规范,是指法律规范直接而明确地规定了行为规则的内容,适用时无须再援用其他的法律规范来补充或说明的法律规范。大多数法律规范是确定性规范。 2、委任性规范 委任性规范,是指法律规范没有明确规定行为规则的内容,而是授权由某一专门机构加以规定的法律规范。 3、准用性规范 准用性规范,是没有明确规定行为规则内容,但明确指出可以援引其他的规则是本规则的内容得以明确。 四、按照法律规范所调整的行为是否可能发生在该规则之前,可以分为调整性规范和构成性规范 1、调整性规范 调整性规范,是对已经存在的各种行为方式进行评价,并通过设定权利和义务来调整相关行为的法律规范。 2、构成性规范 构成性规范,是以规则的产生为基础而导致某些行为方式的出现,并对其加以调整的法律规范。与调整性规范的不同,在构成性规范产生以前,该规则所涉及的行为不可能出现.

论法律解释的思维方法

论法律解释的思维方法 法律解释是法官进行司法裁判的基本方法,也是确保司法公正、实现司法正义的必由之路。开拓思路,运用多种思维方法进行法律解释是实现立法目的、解决现实矛盾、适应社会发展的需要。 标签:法律解释;司法裁判;思维方法 1 法律解释的重要性与必要性 法律解释在法律适用过程中具有非常重要的地位和作用。它既是法律适用的前提,又是保障法律活力和促进法律发展的重要方法。法律解释的重要性与必要性体现在如下几个方面: (1)法律是抽象概括的,而社会生活是丰富多彩的。只有对法律做出理解和解释,才能将法律适用到具体案件当中; (2)法律具有相对的稳定性,而社会是不断发展变化的。中有对法律进行解释,才能使法律适应社会不断变化的需要; (3)人的能力是有限的,决定了任何制定法都是有局限性的,只有通过解释,法律才能趋于完善。 总之,法律非解释不能适用。这种结论不仅得到人类法律实践活动的证明,而且在法学界已成为不可争辩的事实。法学家德沃金认为:“法律是一种阐释性概念”;政治家汉密尔顿等人认为:“法律如果没有法院来阐明和界定其真正含义和实际操作,就是一纸空文”;哲学家伽德尔认为:“法律不是摆在这儿供历史性的理解,而是要通过被解释变得具体有效”;无产阶级革命导师马克思也认为:“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释。”事实上,法律解释活动是法官日常工作的一项重要内容,也是作为法官应该掌握的一门基本方法和技巧。法律解释不仅直接决定了被告人的命运,还直接影响了司法的公正,因此,无论是对于诉讼活动中的当事人,还是公诉人,法律解释的重要性是不言而喻的。而如何使法律解释体现公平、公正与正义,其运用的解释方法就非常重要。 2 法律解释的思维方法 关于法律解释的方法,在理论上依据不同的标准可有多种分类方法。比较常见的有,将法律解释方法分为文理解释和论理解释两大类,其中又可细分若干小类,例如文义解释、扩张解释、限制解释、当然解释、系统解释、历史解释等十几种方法。德国法学家萨维尼提出法律解释有四个基本要素,即语法要素、逻辑要素、历史要素和体系化要素。萨维尼认为:“不能根据自己品位和喜好来选择四种不同的类型的解释;必须将这些不同的行为统一起来,解释才能奏效。不过,有时是这种解释的地位突出,有时则是另一种解释,只有综合考虑各种因素的这个方向不能

法律解释方法

法律解释方法 一.法律推理(形式逻辑,大前提——小前提——结论) 问题:对于法律推理的批评 1.大前提是不是必须完美没有漏洞?——有的情况有谬误,要用法律解释的办法 2.小前提是法律事实,是不是永远不可能是真正的事实?怎么加工都可以? ——不是,我觉得职能选取(缩小原全部事实)或者改变其表述方式来让它符合法律的行为模式、有法律意义,而不是改变其内在事实本身 3.法律是人的行为,是不是由人的意志所决定? A大前提是根据明确法律规定的,人只有选取的自由 B小前提的事实是客观发生的,人只有选择和转译的自由 C适用的过程符合客观的法律规定、原则、逻辑等客观因素 二.法律解释 法律解释的一些流派 规范主义【注意价值要素】 原旨主义功能主义 实定主义【彻底的价值中立立场以及形式合理性分析】 ·原旨主义【多与分析实证主义相结合】: 关注制定法律者关于这部法律的思想,即立法的目的/原意。最经典的定义是保罗·布瑞斯特的定义: “原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法。”宪法的意义自其通过之日起就不再发生变化, 除非宪法条文被修改了,这也是原旨主义理论最基本的一个主张。 ·功能主义(或者说:实用主义)【多与社会法学相结合】 考虑今天的现实情况、生活事实,不管原来的原则假设是什么。考察法律与外部的关联。在宪法解释中,就是认为改变宪法规范的内涵去服务于现代需要是适当的和明智的 ——可能是灵活的,适应现实的,但也可能因为不尊重文本而导致“重现实需求,轻规范价值”的结果,不利于维护宪法规范的权威 【当然,二者不是截然相反没有共同之处的矛盾……】 上述存疑 (狭义法律解释方法) 可简要分为三类(都不能超出法律的可能文义范围) 一.文义解释(依据法条文本) 二.论理解释(包括体系解释、历史~、目的~、合宪性~、比较法~) 三.社会学解释

法律解释问题

法律解释问题 凯尔森张书友法律解释之本质 法律机构(legal organ)若欲适用法律,其必先确定所适用规范之意义,即其必先“解释”该规范。因此,法律解释乃是一项伴随法律从高阶到低阶适用过程的智力活动(intellectual activity)。在个案中,我们谈论法律解释时常常会想到对制定法(statute)的解释,在从案件中适用的制定法中的一般规范(general morm)推出司法判决或行政决定中的个别规范(individual norm)的同时,我们必须回答赋予此个别规范何种内容这一问题。同时还存在对宪法的解释,假如将在较低的位阶适用宪法,诸如立法程序以及紧急规则(emergency regulations),或者实施其他直接由宪法授权的行为;国际条约所创造的规范或习惯所创造的一般国际法规范若被某政府、国际及国内法院或行政机关适用于个案,则也需要解释。此外,还有对个别规范、司法判决、行政命令、法律行为(legal transactions)等等的解释——一言以蔽之,一切法律规范皆须解释。非但如此,那些必须通过使其行为避免制裁而达到守法的个人,也必须理解法律以确定其意义。最后,法律科学(science of law)在描述实在法(positive law)

时也必须解释其中的规范。因此,我们就必须明确区分两类法律解释:法律适用机关(law-applying organ )的解释和个人以及(尤其是)法律科学的解释。 首先,我们将讨论法律适用机关的解释。 (一)法律适用行为之相对不确定(Relative Indefiniteness) 法律秩序(legal order)中上位法与下位法之间的关系,譬如宪法与制定法,制定法与司法判决之关系乃是一种决定(determining)或拘束(binding)关系:上位规范规制创制下位规范之行为;上位规范不仅决定下位规范创制或行为之实施程序,而且——有可能——决定规范或行为之内容。此种决定都从来是不完全的,上位规范不可能从方方面面对其适用行为进行拘束,常常或多或少地存在着裁量(discretion)之空间,因此与下位规范相关的上位规范仅具有框架特征,而有行为填充之,纵然再细致的命令也必须给执行命令者留有或多或少的裁量空间。若A机关命令B 机关逮辅C人,B机关也必须依其自身之裁量决定何时、何地及如何执行逮捕命令——这种裁量的必要性源于命令机关未能预见、在一定意义上也不可预见的复杂环境。 (二)法律适用行为之有意不确定(Intentional

法律规范之间的冲突有四种类型

法律规范之间的冲突有四种类型: (1)是不同位阶的法律规范之间的冲突。不同位阶法律规范之间的冲突又称为层级冲突或纵向冲突。如法律、行政法规、地方性法规、地方规章之间发生的规范冲突。(2)同一位阶法律规范之间的冲突。同一位阶法律规范之间的冲突又称为同级冲突或者横向冲突。如处于同一效力层级的法律之间、行政法规之间、地方性法规之间、部门规章之间的规范冲突。(3)是不同时期发布的法律规范之间的冲突。这种冲突为新法与旧法之间的冲突,又称为新旧冲突或时际冲突。(4)是特别法与普通法之间的冲突。这种冲突为特别法与普通法之间的规定不一致时所产生的冲突,又称为特别冲突。行政审判中,对法律规范之间的冲突的处理,应当遵循以下原则进行: 第一,对于层级冲突应当确立高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范的适用规则。效力低的法律规范服从效力高的法律规范。依据《立法法》第78条规定和宪法是国家根本大法这一特点,宪法具有最高的法律效力。《立法法》第79条规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章,行政法规的效力高于地方性法规、规章”。《座谈会既要》亦确定了下位法不符合上位法的适用原则:下位法的规定不符合上位法的,人民法院原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的,并未援引和适用上位法。在这种情况下,为维护法制统一,人民法院审查具体行政行为的合法性时,应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的,应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。由此看来,法律、宪法、法律、行政法规、地方性法规、地方规章的法律层级排列有序,其法律效力一次递减。高位阶的法律规范优于低位阶的法律规范,低位阶的法律规范不得与高位阶的法律规范相抵触。 第二,对于新旧冲突,通常适用新的法律优于旧的法律规范的规则。即当新的法律规范与旧的法律规范的规定不一致时,人民法院应当优先适用新的法律规范,但新的法律规范一般不溯及既往8.《座谈会纪要》关于新旧法律规范的适用规则对实体问题适用和程序问题适用进行严格区分,并对不溯及既往原则的例外情形即新法可以溯及既往的几种情形作了列举。《座谈会纪要》对新旧冲突的解决明确了这样一个适用规则:根据行政审判中的普遍认识和做法,行政相对人的行为发生在新法施行以前,具体行政行为作出在新法施行以后,人民法院审查具体行政行为的合法性时,实体问题适用旧法规定,程序问题适用新法规定,但下列情形除外:(一)法律、法规或规章另有规定的;(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的;(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。 第三,对于特别冲突,通常适用特别法规范优于普通法规范的规则。适用此原则时又会遇到法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时怎么办?依照《立法法》第85条之规定,法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的一般规定不一致时,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常委会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由国务院裁决。《座谈会纪要》进一步规范了特别规定与一般规定的适用关系:法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的,新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的,适用旧的特别规定;新的一般规定废止旧的特别规定的,适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的,人民法院应当中止行政案件的审理,属于法律的,逐级上报最高人民法院送请全国人民

民法的解释论与立法论

民法理论大致可以区分为两类:解释论与立法论。民法的解释论,是通过解释既存的民法规范而形成的理论,其目的在于正确地理解和适用民法规范。民法的立法论,是围绕着如何设计出合理的民法规范或者如何改进既有的民法规范而发表的见解、观点和理论,其目的在于指导或者影响民事立法实践。 进行民法解释论的作业,是要遵循一定的解释方法的,这些方法也就是民法解释方法,而研究这些方法的学问也就是民法解释学或者法学方法论,它大体包括狭义的法律解释方法、法律漏洞的补充方法等内容。民法解释学或者法学方法论之所以成为一门学问,当今的民法学者之所以强调这门学问,一个很重要的原因在于,要为法律的解释适用及相关问题探寻出一套大致可循的章法,并以此来确保法律的适用具有统一性和可预测性。否则,解释适用法律规范而不循章法,你这样解释,我那样理解,不免产生混乱,法制的统一也就无从谈起。 民法的解释论既强调遵循一定的章法(解释方法),从事此项作业者,发表任何言论和见解,都要强调有根有据、循规蹈矩,不能凭空而来、妄下断言。这就要求首先胸中掌握中国现行有效的民事法律体系,明了何为现行有效的民事法律规范;进而判断对于所要解决的问题,是否有现成的法律规范可以援引适用;如果没有现成的法律规范可以适用,才是探讨在现有的框架下如何填补法律漏洞的问题。 如果说民法解释论所关注的是民法规范的现实结构,民法立法论所关注的则是民法规范的理想状态。因而,与解释论相比,立法论的拘束要少一些,发表立法论见解者可以天马行空,任意发挥,只要能够言之成理、自圆其说。因而,你可以参考英美法系的做法,我可以推崇大陆法系的实践;可以公说公理,婆说婆理,不必强求意见一致、观点统一。 解释论与立法论既有上述差异,法律人就应当有鲜明的区分意识,不可乱用。 对于法官而言,作为法律的实践者,是要运用民事法律规范解决现实的纠纷和问题,因而所要运用的正是民法解释论。比如审理名誉侵权案件时,在民法通则及最高人民法院的相关司法解释中,均是使用“公民”(或自然人)与“法人”这样抽象的概念,特别是对于公民或者自然人,没有区分是否属于“公众人物”,更没有因为某人是所谓“公众人物”而在法律效果上有什么区别对待。既然如此,法官裁判相关案件的时候,就不应随便超越现行法的规定,直接讨论当事人是否属于“公众人物”,进而赋予不同的法律效果,这样才算是遵循解释方法,符合解释论。至于应否借鉴美国判例法限制“公众人物”名誉权及保障言论自由的做法,目前只属于立法论层面的问题,是在讨论立法问题时始应予考虑的问题。如果作为裁判案件的法官,在头脑中缺乏这根弦,直接套用美国的做法,就是混淆了解释论与立法论,是错把中国当美国了。 读者或许会以为我是否视法官为“适用法律的机械”,否定司法的能动性。其实不然,关键是如何认识此处的能动性。强调司法能动性的见解,往往是以英美法作为参照的范本。普通法是由法官创造和建立起来的,法官在法律发展中发挥着引领潮流的功能。而大陆法系的司法传统展现的则是与之有着相当差异的另一图景,正如美国学者梅利曼所称,与普通法系法官相比,大陆法系法官的作用颇受限制,其地位也大为逊色。他甚至把普通法称为“法官法”,把大陆法称为“法学家的法”。我国属于大陆法系,立法与司法的分立以及“法律见于成文”的现实,决定了法官的功能就是适用法律。美国的法官有权决定立法是否违宪、是否有效,在我国就不好照搬套用。当然,我国的审判过程也并非完全被框于学究式的形式逻辑三段论

法的种类及位阶关系

法的种类及位阶关系 一、法的种类及制定主体 1、法律── 全国人大及其常委会(宪法由全国人大制定,另刑事、民事、国家机构和其他方面的基本法律,也需由全国人大制定。基本法律,顾名思义就是规范国家政治、经济、社会生活的全局性的法律。香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法等属于基本法律,都由人民代表大会制定。) 2、法规── (1)行政法规:国务院; (2)地方性法规:各省、自治区、直辖市和较大的市(省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市及经国务院批准的较大的市)的人大及其常委会。(注:注意理解“较大的市”──此处来自《立法法》第四章第一节的表述,其内涵包括省会市、经济特区所在地的市及经国务院批准的较大的市,立法法将这几类城市统称为较大的市,主要考虑到在其他章节尤其是在第五章适用与备案中涉及到上述主体时,表述方便;而《宪法》第30条规定:“直辖市和较大的市分为区、县。”这里较大的市是指设区的市;《地方各级人大和政府组织法》第7条和第43条规定的“经国务院批准的较大的市”是指经国务院批准而享有地方性法规制定权的城市,一般是经济比较发达,城市人口比较多的设区的市,目前有18个城市──1984年国务院批准的唐山市、大同市、包头市、大连市、鞍山市、抚顺市、吉林市、齐齐哈尔市、无锡市、淮南市、青岛市、洛阳市(同时批准的重庆市目前已升为直辖市);1988年批准的宁波市;1992年批准的淄博市、邯郸市和本溪市;1993年批准的徐州市、苏州市。4个经济特区所在地的市包括:深圳市、厦门市、珠海市和汕头市。海南经济特区包括整个海南岛,全国人大通过专门的授权决议,授权海南省人大及其常委会制定法规,在海南经济特区实施。因此,经济特区所在地的市不包括海南经济特区内的市。)另:较大的市人大及其常委会制定的地方性法规,报省、自治区人大常委会批准后施行,省、自治区人大常委会应当对其合法性进行审查,经审查认为同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。对于地方性法规的规定是否适当、立法技术是否完美、文字表述是否优美,不作审查。如果在审查中发现报批的地方性法规同宪法、法律、行政法规或本省、自治区的地方性法规相抵触,省、自治区人大常委会可以不予批准,也可以发回修改。若发现同本省、自治区的人民政府规章相抵触的,应作出处理规定:第一,如认为省、自治区的规章不适当,可以批准较大的市的地方性法规。根据立法法的规定,省、自治区人大常委会有权撤销省、自治区人民政府制定的不适当的规章,因此当然有权批准与省、自治区规章不同的较大市地方性法规。较大的市的地方性法规经批准后,其效力即高于省、自治区政府规章,在较大的市范围内应当按照地方性法规执行。如果省、自治区人大常委会认为省、自治区规章因不适当,不宜在其他地区执行,在批准较大市的地方性法规的同时,可以撤销省、自治区的规章或责成省、自治区政府作出修改。第二,如认为较大的市的地方性法规不适当,可以责成较大的市人大常委会对报批的地方性法规进行修改,

法律解释方法

法律解释方法 一.法律推理(形式逻辑,大前提一一小前提一一结论) 问题:对于法律推理的批评 1.大前提是不是必须完美没有漏洞?一一有的情况有谬误,要用法律解释的办法 2.小前提是法律事实,是不是永远不可能是真正的事实?怎么加工都可以? ――不是,我觉得职能选取(缩小原全部事实)或者改变其表述方式来让它符合法律的行为模式、有法律意义, 而不是改变其内在事实本身 3.法律是人的行为,是不是由人的意志所决定? A大前提是根据明确法律规定的,人只有选取的自由 B小前提的事实是客观发生的,人只有选择和转译的自由 C适用的过程符合客观的法律规定、原则、逻辑等客观因素二.法律解释 法律解释的一些流派 规范主义【注意价值要素】 * 原旨主义 --------------------------------------------- 功能主义 实定主义【彻底的价值中立立场以及形式合理性分析】 ?原旨主义【多与分析实证主义相结合】: 关注制定法律者关于这部法律的思想,即立法的目的/原意。最经典的定义是保罗布瑞斯特的定义:原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法。”宪法的意义自其通过之日起就不再发生变化,除非宪法条文被修改了,这也是原旨主义理论最基本的一个主张。 ?功能主义(或者说:实用主义)【多与社会法学相结合】 考虑今天的现实情况、生活事实,不管原来的原则假设是什么。考察法律与外部的关联。在宪法解释中,就是认为 改变宪法规范的内涵去服务于现代需要是适当的和明智的 ――可能是灵活的,适应现实的,但也可能因为不尊重文本而导致重现实需求,轻规范价值”的结果,不利于维护宪 法规范的权威 【当然,二者不是截然相反没有共同之处的矛盾……】 上述存疑 结合两本书归纳法律解释方法:(狭义法律解释方法)可简要分为三类(都不能超出法律的可能文义范围)一.文义解释(依据法条文本) 二?论理解释(包括体系解释、历史~、目的~、合宪性~、比较法~) 三?社会学解释 ?语法文法/文义/文理解释: 【含义】从(特定的,非全部的)法律条文的文字(字面)含义进行分析,探求其内涵(本质特征)和外延(具有该本质属

论法律解释的文义解释方法

论法律解释的文义解释方法 [摘要] [关键词] 一、有关法律解释的方法的研究概况 17世纪,荷兰自然主义启蒙思想家格老秀斯在对条约解释时,提出文义解释和论理解释。他在名著《战争与和平法》一书第二编第十六章“条约的解释”部分写道:“恰当的条约解释规则应当从最可能的迹象得出各方的真正意图。有两种方法,一为字面意思,一为推测含义。这两种方法即可以分开考虑,也可以一并考虑”,除此之外,他还讨论了通常解释(习惯解释)、学理解释、目的解释、历史解释和体系解释、字面解释和隐喻解释、限定解释(狭义解释)和扩展解释(扩大解释)、严格解释和随意解释等问题。 19世纪早期,法国接着又出现注释法学派,这一学派

强调,为了解决出现的矛盾和冲突现象,就必须运用一些技术,如“类推解释”、“反对解释”、“拟制”等,通过扩张解释、限制解释,来使矛盾和冲突的条文相互协调、一致。 1840年,德国历史法学家萨维尼又在名著《现代罗马法的体系》第一卷第四章中详细阐述了他的法律解释论,提出了语法解释、逻辑解释、历史解释、体系解释四种法律解释方法。语法解释以将立法者的思考转变为我们的思维的媒介的用语为作为对象,说明立法者使用的语言规则;逻辑解释存在于思想的组合,以及由此而来的思想的各个部分之间相互关联的逻辑联系之中;历史解释以由现行法律中关于法律关系的各种法规规定的状态为对象,通过这种方式,使新法和旧法互相关联,使旧法适应新的形势;体系解释,强调所有的法律制度以及法规都是一个大的统一体,他们是互相连接、彼此结合、具有内在的联系。体系解释就是要提示它们之间的相互关系,某项法律如何有效地介入这一体系。萨维尼认为,通过这四种法律解释方法,就可以洞察法律的内容和立法目的,避免适用法律时可能发生的偏差和错误。另外,萨维尼还提出扩张解释、限制解释、立法解释(又包括有权解释和习惯解释)和学理解释等

民法基本原则的方法、本体与规范

民法基本原则的方法、本体与规范 [摘要]当前民法基本原则研究中的方法论僵化,导致了民法基本原则的本体论研究难有进展。民法基本原则的规范价值,在既有研究中也没有获得充分展现。《民法基本原则专论》一书,将民法基本原则的方法论研究拓展至民法性质与人性假设层面,将民法基本原则的本体论塑造为“正反面、六原则”体系,从行为能力、准民事法律行为、取得时效角度对民法基本原则进行了规范论展开,实现了方法、本体与规范的多维创新。 [关键词]民法基本原则;方法论;本体论;规范论 围绕我国民法应构建哪些基本原则,学界存在广泛争议,至今未形成统一观点。然而,这些研究多局限于对《民法通则》第3条至第7条的条文解释上,这种纯法条解释必然使所确立的民法基本原则缺少理论底蕴。并且,既有研究均主要关注民法基本原则的本体,对其方法论的研究尚未深入展开,对民法基本原则与民法具体规范之间的关联性也缺乏应有的关注。王立争博士的专著《民法基本原则专论》一书另辟蹊径,将民法基本原则的研究推向了方法论、本体论和规范论三重层面,学术视角新颖,学术观点创新。 一、民法基本原则的方法论拓展 该书首先开辟了民法基本原则两个崭新的方法论领域,即以民法的性质和民法的人性假设作为构建民法基本原则的方法,并将民法的性质论与人性论作为构建民法基本原则的精神基础,并在此基础上推演民法基本原则的本体构成。 该书认为,民法的性质可抽象为民法的谦抑性,其又包括有限性与宽容性两个方面。民法的有限性,意味着民法不对当事人可以通过意思自治决定的事项进行强制性规定,民法规范主要是对当事人意思自治的补充。相应地,民法应减少强制性规范的配置,而增加任意性规范的供给。民法是任意法,意味着民事主体可根据自己意愿设立、变更、消灭法律关系。民法是任意法同时意味着民法多为任意性规定,民事主体可做出不同于法律规定的约定。 民法的宽容性,意味着民法介入人类行为领域时,应当有尊重、保护、扩大民事主体自由和权利的极大同情心、自觉心和责任心,对于人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的发展和解放给予关注,并以此为自己的发展方向和奋斗目标。民法是权利法,对于民事主体所享有的权利的尊重,必然要求民法具有宽容的胸怀。民法是市场经济的基本法,是因为市场经济的发展,需要主体在平等的前提下根据自己的意愿与他人进行财产交易。对民事主体的这种自由交易行为,民法也应体现出应有的宽容。 近代人性论之历史语境为人性恶理论,关注的是人的欲望、自由与理性,

相关文档
最新文档