论美国数字音乐版权制度及启示

内容提要

本文旨在对美国数字音乐版权制度作系统性介绍和背景分析，澄清版权界对美国法的一些误解，并为立法机关和司法机关提供第一手的基础性实证资料。首先，本文体系化的分析美国数字音乐版权制度上的各类法定许可、集体管理和直接许可，对这些纷繁复杂的版权结构和许可流程做出了梳理。其次，美国去年生效的《2018年音乐现代化法》对数字音乐许可制度的许可模式、保护范围和分配机制作出了若干重要修订，本文对该法案作出了详尽的分析。最后，围绕国内近来颇有争议的数字音乐独占许可问题，本文澄清了美国法上对交互性服务独占许可的限制，与反垄断目的基本上没有关系，而主要用来协调录音版权人与音乐作品版权人之间的利益。

一、导论

于2012年启动的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第三次修改在社会上产生了巨大反响，其中数字音乐版权成为广受关注的主要争议焦点之一，涉及著作权法定许可、独家许可和集体管理等重要问题。耐人寻味的是，这些问题的争议各方往往会引用美国的立法与司法经验，作为证据支持己方的观点。美国官方机构最早从1991年开始就致力于对数字音乐版权的系统研究，二十余年来发布多份官方报告，并且数次更新版权法，积累了丰富的经验和教训。通过音乐版权制度的完善，美国很快确立了世界上最为发达的数字音乐市场，2017年全球音乐产业的产值已经达到173亿美元，而美国贡献了87亿美元，占到一半左右。

我国《著作权法》从1990年制定之初就博采众长，广泛借鉴了各国先进立法经验，例如在精神权利等方面我们采纳了大陆法系的制度，在法人作品和职务作品归属等方面引入了英美法系的概念。成功法律借鉴的大前提之一，是正确地理解外国法及其立法背景和适用效果。如果照搬法律条文，而忽略法律背后的立法缘由和立法目的，无异于刻舟求剑。本文旨在对美国数字音乐版权制度作一个系统性介绍和背景分析，澄清版权界对美国法的一些误解，并为我国立法机关和司法机关提供最基础的实证资料。

本文主要围绕以下三个主题展开。第一，在《美国版权法》上，数字音乐服务至少涉及到两类版权客体：音乐作品和录音；三类版权权能：复制权、发行权和表演权。这些客体和权能又分别涉及到各类不同的法定许可、集体管理和直接许可。本文体系化地分析了美国数字音乐版权制度，对这些纷繁复杂的版权结构和许可流程作出了梳理。

第二，《美国音乐现代化法案》于2018年10月11日正式生效。该法案主要在三个方面完善了数字音乐许可制度：（1）将音乐作品制作录音的法定许可申请程序，由单一的按作品许可改为允许一揽子许可（blanket license），并且设立了机械权集体管理组织（mechanical licensing collective），负责管理该法定许可下的授权和许可费的收支，以及收集音乐作品和录音的权利管理信息，该集体管理组织为非垄断性组织，权利人还可以授权其他代理人办理相关的许可事宜。（2）将美国联邦版权法保护延伸到1972年2月15日以前固定的录音。（3）在非交互数字音频传输的法定许可体系中，确立制作人、混音师、录音师作为权利人获得法定许可费的地位。下文将逐步对《美国音乐现代化法案》作详细的分析。

第三，我国版权界近年开始关注《美国版权法》第114（d）（3）条款，有研究者认为该条款对交互性服务独占许可的限制，出于防止版权人垄断下游数字服务市场的立法目的。本文通过对上千页的立法报告、听证会记录以及产业报告的分析，确认该条款的立法目的与音乐市场的反垄断基本上没有关系：（1）该限制仅适用于录音，而不适用于任何音乐作品；（2）该限制仅适用于录音数字表演权，而不适用于复制权和发行权等其他权能；（3）最重要的是，国会所关注的保护对象并非下游的数字音乐服务商。要求对于录音交互性服务独占许可进行限制的主要幕后推动力，恰恰来自于与录音版权人同为音乐市场上游的音乐作品版权人。该条款所解决的问题为，在美国独特的数字音乐版权结构下，如何协调录音数字表演权与音乐作品表演权之间的收益分配。

每份录制音乐（例如单曲或专辑）中通常包含两种不同的版权保护客体：（1）音乐作品（musical work），包括作曲和作词；（2）录音（sound recording），即固定在有形表达媒介上的对音乐作品的音频类表演。所以网络

传播歌曲不可避免地会同时涉及音乐作品和录音的版权许可，下文将对这两类版权客体分别详细阐述。

二、音乐作品

音乐作品的初始版权人，一般为作曲者和作词者。上述作者可以将其版权的一部分（通常为50%）或全部转让给音乐出版商，以换取以下服务：（1）出版商向作者支付一定数量的预付版税，以资助作者的创作项目；（2）出版社负责向潜在用户推广和许可音乐作品；（3）出版商在扣除出版商份额之后，将剩余的版税转给作者。如果某个音乐作品涉及若干作者，而且每个人都有不同的出版商和合同条款，则技术上很难在所有权利人之间精确地计算和分配版税。《美国版权法》赋予版权人六项基本的专有权，以控制其作品开发利用，包括：（1）复制权；（2）演绎权；（3）发行权；（4）表演权；（5）展览权；（6）录音的数字音频传输表演权。在产业实践中，音乐作品版权人对于不同的专有权采取不同的许可机制。

（一）复制权和发行权

虽然音乐作品本身可以乐谱的方式记录，但现实生活中更常见的复制和发行方式为唱片，也就是记录了音乐家对音乐作品表演的录音。同样的录音可以被固定在磁带、CD或MP3等各类模拟或数字载体之上，这些录音的载体在美国法上被定义为“录音件”（phonorecord）。通过录音件来复制发行音乐作品的权利，在产业界也被称之为“机械权”（mechanical rights）。

音乐作品版权人依法享有将其作品首次固定在录音件上的专有权。如果某位歌手想要作为首唱，将某一首歌曲收录在自己的专辑里，其必须通过市场协商，获得作者或其他版权人的许可。然而，一旦非戏剧音乐作品（nondramatic musical works）经过版权人的许可被制作成录音并公开发行，任何人都可以不再经过音乐作品版权人的许可，使用同样音乐作品制作和发行其他录音。用户享受该法定许可的前提条件为：（1）用户必须针对拟使用的每首作品，事先向版权人书面声明其使用意图；（2）用户必须按月缴纳法定许可费和提交使用情况报告；（3）如果版权人的信息无法从版权局的数据库中查找，用户可向版权局提交使用意图声明并缴纳申请费，但无需支付法定许可费。

实践中，音乐作品制作录音的法定许可主要有三个用途：（1）当某位歌手将音乐作品首次制作成唱片之后，其他歌手就可以录制发行该歌曲的翻唱版，不过翻唱仅限于录音，不包括现场演唱，因为现场演唱主要涉及表演权，而非复制发行权。（2）第三方如果要复制发行某唱片公司制作的专辑，仅仅需要唱片公司等录音版权人的授权，而对于录音中的音乐作品，不需要获得其版权人的授权，利用法定许可支付费用即可。（3）1995年《美国录音数字表演权

法》规定，网站在提供音乐服务时，如果以“数字录音件传递”（digital phonorecord delivery）的方式进行复制和发行，也可以享受法定许可。该法案还规定了所谓的“贯穿式许可”（pass-through license）程序，即网站不必直接将法定许可费缴纳给音乐作品版权人，唱片公司在与网站的许可交易过程中，可以代为收取音乐作品的法定许可费，然后转交给音乐作品版权人。这一制度设计的目的是简化交易环节，降低交易成本。

从世界范围来看，音乐作品制作录音的法定许可起源于1909年的《美国版权法》，其原本立法目的是为了防止垄断。二十世纪早期，“钢琴卷”（Piano Roll，一种自动演奏钢琴的装置）成为家庭欣赏音乐的主要方式。而法院所面临的问题为，乐谱的机械表现形式能否构成侵犯版权。美国联邦最高法院则在Apollo案的判决中认为，钢琴卷不是版权法意义上的复制件，因为人们在正常情况下无法浏览或阅读钢琴卷中反映的乐谱。虽然Apollo案的多数派的意见认定钢琴卷不构成侵权，但霍姆斯大法官在该案中强烈要求国会通过立法，正式确认音乐作品的机械复制权。而且早在Apollo案之前，音乐出版商已经开始就此游说国会。在这个背景下，Aeolian公司预计到国会也许将很快出台法案推

翻Apollo判决，所以它开始积极地购买尚未存在的音乐作品机械复制权。Aeolian公司本身为钢琴卷制造商，其匹配钢琴品牌“Pianola”还受到专利保护。而正是由于机械复制权尚未存在，Aeolian公司能够以非常低廉的价格

（许可费一般为钢琴卷销售金额10%）很快收购到大量音乐作品的专有权，音

乐出版商协会中的87个会员共授权了381,598部作品，占当时市场份额43%。1909年的美国国会对上述做法可能产生的反竞争效果非常担心，它认为“在国内外产生音乐托拉斯不但具有理论可能性，其实际布局已经积极开展。”最终，1909年《美国版权法》一方面推翻了Apollo案判决，正式确认了音乐作

品作者在录音制品中的复制权；另一方面为了防止垄断，为这项新设立的复制权加上了法定许可。

然而，无论当时Aeolian公司的行为是否会实际造成音乐产业的垄断（其鼎盛时期也并未控制绝大多数的市场份额），但是该公司多年前早已不复存在。法定许可的反垄断目的，在如今版权产业现状中更难以找到充分的支持证据。首先，版权作品之间有较高的替代性，不太会产生专利那样的市场支配地位。版权替代性来源于版权法的几个特点：作者的专有权仅限于制止抄袭，如果后来作品与先前作品的雷同完全出于巧合，先前作者就无权禁止后来作品的传播，而且后来作品可以单独享有版权；此外，思想/表达二分法确定，版权对作品的保护只延及表达，不延及思想，后来的作者只要不直接抄袭现有作品表达，可以充分借鉴其不受保护的思想。所以，版权市场上恰巧重复或故意模仿的类似作品极其丰富。

如今音乐市场上的集中化程度，也远远没有达到能够产生垄断、进而限制音乐产出以及提高音乐价格的地步。例如美国联邦贸易委员会（FTC）在2012年批准以Sony为主和Universal为主的两个投资财团，分别收购了其直接竞争对手EMI的音乐作品和录音的所有版权资产，认定该收购案不会导致垄断的法律风险。就美国音乐出版行业（涉及音乐作品词曲版权，而非录音版权）而言，现在三大公司Sony/ATV Music Publishing （Sony/ATV）、Universal Music Publishing Group （UMPG）和Warner/Chappell Music分别控制着26.3%，16.2%和14.5%的美国市场份额。由于数字技术极大降低了市场准入门槛，三大公司日益面临着来自于几千个独立音乐出版商的竞争（如Kobalt Music Group和BMG Chrysalis）。独立音乐出版商的总市场份额在2018年已经上升到了43%。

当然，音乐产业也无法保证不会出现任何反竞争情况，但是反垄断法所建立的专门机制比版权法更适合处置反竞争问题。因制裁个别公司的反竞争行为，而建立一般性法定许可，限制整个行业的发展，显然有些矫枉过正。

用来支持法定许可的另外一个惯常理由为降低交易成本。因为潜在使用者无需获得作者的授权，在愿意支付法定许可费的前提下就可自行决定使用其作品。但是最近的实证研究发现，即使在法定许可条件下，使用者往往仍然积极

与权利人协商许可事宜。最典型的例子恰恰为音乐作品制作录音的法定许可，虽然美国政府发布了各种法定许可费标准，但大多数的唱片公司都会向权利人的代理机构，特别是Harry Fox Agency（HFA）申请音乐作品许可。其重要原因在于，唱片公司认为法定许可规定的按月支付手续过于麻烦，而HFA提供的按季支付条件更为便利。这就意味着，法定许可带来的行政成本，最终超过了市场交易所产生的交易成本。

不仅当事人经常通过市场交易的方式来绕过法定许可，《美国版权法》甚至还包含了若干鼓励当事人协商的制度设计，比如：（1）法律明确规定，版权人和使用者自愿达成的协议，其效力高于政府部门确定的法定许可条款；（2）法律为当事人的集体谈判提供了反垄断豁免，以便于一方当事人聘请共同代理人（如集体管理组织或行业协会）来集中协商许可条件；（3）在政府部门确定法定许可费率的程序中，法律预留了三个月的当事人协商期间。

目前，有效的法定许可费率由“版税委员会”（Copyright Royalty Board，以下简称CRB）确定：（1）下载和实体唱片每份录音件9.1美分；（2）彩铃下载每份录音件24美分；（3）交互性流媒体服务的法定许可费总额以该服务收入的10.5%左右为基数，再减去音乐作品表演权版税，并辅之以一定的保底条款。

从理论上来说，法定许可以收费来代替专有权。如果政府能够准确地根据作品的市场真实价值来确定法定许可使用费率，法定许可也许不太会对版权市场造成太大的冲击。但是实证研究表明，政府在法定许可费率确定程序中，有严重低估版权作品价值的倾向。美国音乐作品制作录音的法定许可费在1909年确定为每份录音件2美分，但该费率标准竟然维持了将近七十年，直到1978年才有所提高。在这期间通货膨胀上涨了500%，这就意味着2美分的实际价值下降了500%；该法定许可费于2015年调整到9.1美分，但其实际价值仍然远远低于1909年的2美分，因为1909年的2美分要相当于2015年的50多美分。

法定许可费真实价值的下降，与数字时代音乐作品市场重要性的上升形成了鲜明对比。2004年，在音乐彩铃是否适用法定许可尚未明确的情况下，一些音乐作品版权人与唱片公司达成协议，为每份复制件支付24美分许可费，这比普通的法定许可费率9.1美分高出了几倍。彩铃实际上仅仅截取了音乐作品的

一小部分，而普通法定许可费率则适用于全曲，这就更加体现出政府定价严重低估了音乐作品的市场价值。

版权市场本身的几个特征可以解释为什么法定许可很难给予作者符合价值规律的充分补偿：首先，未经授权的作品使用，如果其质量低劣，就会影响作者在消费者中的声誉，而这种声誉损失很难通过法定许可费来补偿。市场口碑对作者事业的成功与否至关重要，投资者和消费者对下一部作品是否期待，往往就取决于前一部作品传播所积累的声誉。在市场自由协商中，权利人可以通过各种合同条款来控制作品传播媒介的质量，例如对于许可制作录音制品的审查和批准。但在法定许可过程中，这种质量控制难以做到。其次，创意产业中涉及高度的市场不确定性。所以版权人传统上对各类作品进行组合性投资，通过热门作品的收入来补偿前卫小众作品的成本。然而，法定许可对所有作品都适用单一费率，这就无法充分补偿版权人的投资风险。再次，在法定许可条件下，版权人无法授予独占许可，而独占许可带来的市场收益，往往要高于几个非独占许可的总和。再次，政府部门的法定许可制定程序难免会受到游说集团的过度影响，或者屈从于政治利益的左右。最后，法定许可时常会带来版权人与使用者之间谈判地位的不平等：如果政府定价高于市场价值，使用者可以要求版权人给予适当折扣，否则就停止使用作品；但是如果政府定价低于市场价值，版权人却无法阻止他人使用其作品，没有相应谈判砝码来要求提高许可费。实践中，法定许可费率往往成为权利人通过协商所能获得许可费的上限，这也就是为什么权利人和使用者即使不经常利用法定许可，但仍会花费大量资源在法定许可费率制定程序中游说政府。

2018年《美国音乐现代化法案》对音乐作品制作录音的法定许可进行一定的修改：（1）在数字录音传递环境下，将该法定许可申请程序由按作品许可，改为一揽子许可（blanket license），包含了版权人所有的相关音乐作品，许可费以数字音乐服务商的收入为基础来计算，可以统一通过集体管理组织缴纳，而不必向每一首音乐作品的版权人分别缴纳，这就大大简化了法定许可的手续。不过实体唱片的复制发行，仍然只能使用传统的每件作品分别向版权人缴费的法定许可模式。（2）音乐作品版权人将设立一个新的非营利性的“机械权许可组织”（Mechanical Licensing Collective），负责管理一揽子法定许

可下的授权和许可费收支，以及收集音乐作品和录音的权利管理信息，主要针对数字音乐服务商提供的各类数字录音传递。例如永久下载、有限下载（如有期限或点击次数限制的数字出租）和交互性流媒体。（3）机械权许可组织为非垄断性，权利人还可以授权其他代理人办理机械权许可事宜。而且机械权许可组织以及“数字被许可方协调人”（digital licensee coordinator）不得参与有关许可费率和条件的协商，而必须由音乐作品版权人与数字音乐服务商直接协商，或通过他们的代理人来协商解决。协商产生的许可费率在当事人之间将替代版税委员会确定的法定许可费率。这项规定为HFA这类的代理机构保留了市场空间，可以与机械权许可组织展开良性竞争。（4）版税委员会在确定法定许可费率时，必须要采取“有意向买家/有意向卖家”（willing

buyer/willing seller）的标准，参照市场上真实交易双方尽可能达成的价格。（5）贯穿式许可（即录音版权人代为向数字音乐服务商收取音乐作品法定许可费的程序），仅限于永久下载，而不适用于有限下载或者交互性流媒体。（二）表演权

在《美国版权法》上，当事人只有公开表演作品，才有可能侵犯版权人表演权，而私人性质的表演，如在浴室里唱歌或在卧室里跳舞，不涉及表演权。所谓公开表演可以分为两种：（1）在向公众开放的场合（如广场）或半开放场合（如教室）的表演，表演者和受众处于相同的时间和空间；（2）通过通讯等技术手段，将作品传播给公众，无论公众在相同地点或不同地点、在相同时间或不同时间接收到作品。所以，美国法上的表演权范围比较宽泛，很大程度上涵盖了中国法上的表演权、放映权、广播权和信息网络传播权。音乐作品的表演权在美国法上不涉及任何法定许可。

《美国版权法》将音乐作品分为戏剧音乐作品（dramaticomusical works）和非戏剧音乐作品（nondramatic musical works）。前者指戏曲、歌剧或音乐剧等用来推动戏剧情节的音乐作品；后者指其他的音乐作品。上文论述的制作录音的法定许可仅适用于非戏剧音乐作品，而不适用于戏剧音乐作品。

此外，戏剧与非戏剧音乐作品表演权的许可方式也有很大不同。例如，如果用户想要通过以下方式利用戏剧音乐作品，必须直接从音乐作品版权人处获

得授权：（1）正式表演整台剧目；（2）带妆表演剧目的片段（在国内也被称为折子戏）；（3）作为推动故事或情节的一部分来表演作品；（4）以演唱会、演奏会的方式来表演整部剧目。上述直接许可的权利被称为“大权利”（grand performing rights）。

相反的，如果用户在非戏剧环境下表演戏剧或非戏剧音乐作品，比如播放单首歌曲，相应的权利则被称之为“小权利”（small preforming rights）。作者和出版商等权利人通常会委托表演权集体管理组织（PRO）管理小权利，对于网站、电台、电视台、夜总会、舞厅、餐馆、宾馆和商店等用户，许可音乐作品的公开表演。PRO多数情况下会授予一揽子许可，包括其管理的所有音乐作品。为此，用户必须根据其业务规模，和音乐作品对其运营的重要性来支付相应版税。PRO扣除手续费之后将版税“五五开”，分配给作者和出版商，无论他们在音乐作品中的所有权实际比例如何。

美国版权体系提倡开放式准入和竞争性的集体管理，传统音乐市场上有三家主要集体管理组织，包括ASCAP、BMI和SESAC。2013年音乐版权人又成立了一家新的集体管理组织Global Music Rights（GMR）。竞争性集体管理组织与垄断性集体管理组织相比，往往更具有创新和提高工作效率的动力。例如，美国的ASCAP和BMI分别将收入的11.3%%0和11.7%用来抵消行政成本。而欧洲各国集体管理组织历史上有很长一段时间，在各自国家内具有垄断性，保留30%~40%的版权许可费作为行政成本，这一现象到20世纪90年代才有所改变，在作者向集体管理组织高调提起诉讼、市场压力大增之后，欧洲集体管理组织运营成本才逐渐降低为15%左右。2014年，欧盟又推出了有关集体管理组织的新指令，要求欧盟各国集体管理组织破除垄断性，进行跨国境全欧洲范围的相互竞争。

由于集体管理组织集中了大量的作品和版权人，在一定程度上有可能产生垄断的法律风险，例如合谋抬高价格（price fixing）的卡特尔行为，或者一揽子许可所引起的搭售行为（tie-in）。美国司法部为了进一步防止集体管理组织的垄断风险，从1941年开始就与ASCAP以及BMI达成了一系列的和解协议（consent decree），确定了以下限制：（1）PRO只能从版权人处获得非独家许可，版权人可以再委托其他代理人管理其作品，或者自己直接许可作品；

（2）PRO必须按照公开无歧视的原则，向所有符合要求的用户发放许可；（3）PRO必须接受任何符合最低要求的版权人，作为会员加盟；（4）PRO除了发放一揽子许可之外，必须给予用户其他选项，例如按作品或按节目发放的许可；（5）PRO（尤其ASCAP）一般仅发放表演权许可，而不涉及复制权或发行权等；（6）根据和解协议的要求，用户一旦向PRO提出申请之后，就可立即开始使用PRO所管理的音乐作品。同时用户与PRO将针对许可费的具体数额进行磋商，磋商期间暂时不必支付任何费用。如果用户与PRO无法就许可费达成协议，任何一方均可以向美国纽约南区联邦地区法院提起诉讼，要求法院认定合理的许可费数额。2018年《美国音乐现代化法案》对许可费的诉讼程序稍作修改，之前的诉讼由固定的两位法官处理（Denise Cote和Louis Stanton），而该法案则改为在全法院法官中随机挑选。

三、录音

录音能否受到版权保护的问题，在美国法律界很长一段历史时期内都颇具争议。美国宪法规定国会有权“保障作者和发明者对各自著作和发明在限定期限内的专有权利，以促进科学和工艺的进步。”所以1909年《美国版权法》也将版权保护的客体定为“作者的所有作品”。由于受到美国联邦最高法院Apollo案判决的影响，二十世纪早期，美国法院普遍认为由于人们在正常情况下无法像看书那样浏览或阅读录音，所以录音不构成版权法意义上的“作品”，不能受到联邦版权法保护。该缺憾直到1971年《美国录音法》才得以有限地弥补，国会出于打击录音盗版的目的，首次确认了1972年2月15日之后固定的录音可作为“作品”获得联邦版权法保护，但仅享有复制权、发行权和演绎权，而没有表演权和展览权，随后美国在同年加入了《维也纳录音公约》。1995年，《美国录音数字表演权法》赋予录音数字音频传输（digital audio transmission）方式的表演权，但在该范围之外，录音仍然无法享受普遍性的表演权。2018年《美国音乐现代化法案》把既有的联邦版权法对录音的保护，延伸到1972年2月15日之前固定的录音，但此类早期录音的保护期限最多只能到2067年2月15日。

录音的初始版权人一般包括主打艺术家（featured artists，如主打歌手）、非主打音乐家（nonfeatured musicians，如伴奏）、非主打和声

（nonfeatured vocalists）、录音师、混音师和制作人，等等。不过上述作者惯常将录音作品的所有版权转让给负责资助、推广和发行录音的唱片公司。主打艺术家将根据与唱片公司的合约获得预付版税和之后的长期版税；非主打艺术家、录音师和混音师通常按小时收费；制作人则一次性收取固定费用或者从主打艺术家的版税里分成。美国唱片行业作为美国音乐出版行业的下游，其市场格局与后者非常类似：三大唱片公司Universal Music Group (UMG)，Sony Music Entertainment, Inc. (SME)和Warner Music Group (WMG)分别控制着27.5%，22%和14.6%美国市场份额。几百家独立唱片公司则共持有35.1%的市场份额。值得注意的是，三大唱片公司在中国市场的份额较小。据业内统计，截至2018年11月，其歌曲总数仅占中国总曲库数量的10%左右。三大音乐出版商与三大唱片公司之间有着千丝万缕的内部联系：UMG控股UMPG，索尼公司同时控制SME和一半的Sony/ATV，Warner/Chappell Music为WMG的分支机构。（一）复制权和发行权

录音的复制权发行权与其他作品相比，适用范围比较小，只能控制对录音的实际利用。如果当事人仅仅对录音进行模仿，例如，雇佣另外一位歌手惟妙惟肖地模仿玛丽亚·凯莉（Mariah Carey）的唱腔，只要其没有实际加入玛丽亚·凯莉的歌声录音，就不构成侵犯录音复制权。录音的复制权和发行权一般不涉及法定许可或集体管理，彩铃、下载和交互性流媒体等网络服务均包含录音的复制和发行，他们必须从唱片公司获得授权。1998年《美国千禧年数字版权法》规定了一个例外：如果数字音频传输的非交互性服务符合录音表演权法定许可的条件，为了实现该服务所必须的服务器内部复制也可以享受一定法定许可。

（二）表演权

正如上文所述，录音与其他版权作品有所不同，不享有普遍性的表演权。例如酒吧、宾馆和饭店等公开播放录音，无需获得版权人许可，也无需为此支付任何费用。到目前为止，录音在非数字环境下仍然不享有任何表演权。1995年《美国录音数字表演权法》首次设立了仅限于数字音频传输方式的表演权，1998年《美国千禧年数字版权法》又对于涉及网播（webcasting）行为的部

分，作了进一步明确。现行版权法根据数字音频传输的性质不同，设立了三种不同法律规则。

1. 完全豁免

版权法对于以下方式进行的非交互数字音频传输表演完全免责，用户无需获得版权人许可，也无需支付任何报酬。

（1）非订购广播传输（nonsubscription broadcast transmission），通常指美国联邦通讯委员会批准的陆基（terrestrial，相对于卫星）无线电台电视台；

（2）符合条件的对于非订购广播传输的转播；

（3）被豁免传输的附带传输；

（4）商业场所内部及周边（如商场）的传输；

（5）美国联邦通讯委员会（FCC）所批准转播者的实况转播，只要原传输者已经获得录音表演权的许可，且对转播进行了授权；和

（6）以正常业务使用为目的、向商业场所进行的传输，只要接收者不向其场所内部及周边之外转播，且该传输不超过“录音表演限额”（sound recording performance complement）。

美国国会确认1995年《美国录音数字表演权法》给予录音版权人表演权的范围，主要针对于数字订购和交互性服务，因为他们会对唱片销售会产生直接的影响，而电台电视台广播等被豁免的服务，对唱片产业没有实质性威胁。但我们也无法否认，广播行业游说起到了至关重要的作用。例如，代表电台电视台的“全国广播者协会”（NAB）从二十世纪初开始就以各种理由坚决反对录音表演权：（1）传统电台电视台大多对用户免费，仅仅依赖微薄的广告收入为生，在已经每年支付占总收入约3%的音乐作品表演权许可费基础上，如果还要再被迫支付录音表演权许可费，很多中小电台电视台将难以为继；（2）电台电视台对歌手及其唱片有巨大的促销宣传作用，很多歌手和唱片公司不仅赞许电台电视台对音乐传播的贡献，更时常花费巨资向电台电视台推荐和投放自己的新唱片，通过广播来提高其热度，在这种互利互惠的关系之下，向电台电视台征收版税完全是多余的。（3）从二十世纪八十年代中期到九十年代中期，唱片产业随着CD格式的推广获得了前所未有的发展，销售额每年增长率超过10%，

十年间已经翻了三倍，广播节目显然没有任何削弱CD销量的迹象。相反，同时期的电台电视台，有一半以上无法实现盈利。让收入微薄的电台电视台，再向“日进斗金”的唱片产业支付额外版税，无异于劫贫济富。

广播组织的游说在1971年《美国录音法》和1976年《美国版权法》通过时两次成功阻止了国会给予录音任何表演权。所以录音版权人意识到，如果不给予电台电视台完全豁免，即使有限的数字表演权也难以获得国会通过。

2. 法定许可

版权法对于非交互的数字音频传输服务提供了一定条件下的法定许可，用户无需获得版权人许可，但需支付法定许可费：

（1）订购数字音频传输服务；

（2）订购及非订购的互联网广播；和

（3）数字卫星广播。

非交互的数字服务以Pandora，iHeartRadio和Sirius XM为典型代表，他们均按照事先确定的时间表单向播放流媒体录音。上述服务必须符合法律规定的诸多详细条件，才能够享受法定许可，这些条件主要包括以下内容。

（1）传输者必须为非交互服务；

（2）传输者不得故意导致接收者的设备自动从一个频道换到另一个频道；

（3）在技术条件允许的情况下，录音的传输必须包括录音本身的权利管理信息，包括录音的名称、主打艺术家和音乐作品作者等；

（4）传输者不得事先公开节目单，或以其他的方式预告将要播放的歌曲、专辑或歌手；

（5）传输者不得明知会导致他人对作品的来源发生误解，仍然在传输过程中发送同步的图像；

（6）传输者尽可能防止传输接收者扫描传输内容，以挑选某个特定的录音；

（7）传输者不得采取主动措施促使或诱导传输接收者制作录音件，且必须配合限制录音件制作的技术措施；

（8）用作传输基础的录音件必须为授权的正版；

（9）传输者合理配合且不得干扰版权人所广泛采取的技术保护措施；

（10）传输者在录音传输过程中（但不得在传输之前）以文本的方式指明被传输的录音，包括歌曲、专辑和歌手名称等，使得接收者的设备可以正常显示以上信息；和

（11）传输不得超出录音表演限额：在任何三个小时的连续区间，传输者的任何频道最多可以播放（i）同一张专辑里的三首歌曲，且不超过两首连续播放；（ii）同一个歌手的四首歌曲；（iii）同一张合辑里的四首歌曲，且不超过三首连续播放。非故意违反上述规定，在法律上不视为超出录音表演限额。

这些条件虽然纷繁复杂，但他们有共同的目的，即确保享受法定许可的服务不会对音乐产品销售产生实质性的冲击。不符合上述条件的非交互数字服务与交互性数字服务一样，必须从录音版权人获得授权，下文将对此详述。

由美国唱片业协会（RIAA）于2000年成立、并于2003年独立运作的集体管理组织SoundExchange，负责管理录音的法定许可费。根据《美国版权法》，SoundExchange在扣除5%左右的手续费之后，将剩余的许可费按以下比例分配：版权人50%，主打艺术家45%，非主打音乐家2.5%，非主打和声

2.5%。2018年《美国音乐现代化法》确认制作人、混音师和录音师也可以从上述权利人的法定许可费中获得一定的份额，SoundExchange根据上述权利人提供的信息，直接将相关份额分配给后者。

实践中，非交互数字服务法定许可费率的确认程序不但没有降低交易成本，而且产生了高额行政成本。版权人和用户花费大量人力物力来说服政府部门，以获得对自己更有利的法定许可条款，这就是所谓的行政寻租。1995年《美国录音数字表演权法》生效后法定许可没有立即执行，有关该法定许可的协商到1998年《美国千禧年数字版权法》澄清许可费率标准之后才开始进行。“版税仲裁小组”（Copyright Arbitration Royalty Panel，以下简称CARP）确定法定许可费率的程序到2002年终于完成，这期间美国大量崛起的网播电台，实质上完全在免费条件下经营。网播者认为CARP确定的每次播放固定费率过高，会影响相关产业进一步发展，立即强力游说国会，后者最终通过了《2002年美国小型网播者调解法》，中止了CARP费率的适用，鼓励录音制作者集体管理组织SoundExchange与网播者直接协商费率，随后双方达成了以营业额分成为基础的协议（有效期五年）。这也就意味着，花费超过2500万美

元、历时五年之久的政府部门制定法定许可费率的CARP程序，结果被当事人之间的市场交易完全取代。

美国国会为了理顺法定许可程序，将CARP程序改为由三名版税法官（Copyright Royalty Judges）主持的版税委员会程序，但仍然无法避免同样的戏剧性过程的再次发生。对于版税委员会确定的于2007年开始适用的新费率，网播者还是觉得不合理，所以再次游说国会，而后者以同样方式颁布了2008年《美国网播者调解法》。集体管理组织SoundExchange再次与网播者达成直接协议，取代了版税委员会之前确定的法定许可费率。

这些例子表明法定许可很难跳出行政寻租的怪圈，不但没有降低交易成本，而且会带来严重的行政成本浪费。2018年《美国音乐现代化法》明确了在非交互数字服务的法定许可费率方面，版税委员会也必须统一采取“有意向买家/有意向卖家”（willing buyer/willing seller）的标准，参照市场上真实交易双方尽可能达成的价格。

3. 协商许可

交互性的数字音频传输服务，指为公众中的特定接收者量身定做的节目，或者由（为）接收者点播选择的特定录音传输。以Spotify、Apple Music和Amazon Music为代表的交互性服务，对唱片的销售冲击最大，必须置于录音版权人专有权控制之下，通过市场协商直接从版权人获得授权；此外，不符合完全豁免和法定许可条件的非交互性数字音频服务，也必须通过市场协商许可。

四、录音与反垄断

1995年3月15日，国会参议员Patrick Leahy将《美国录音数字表演权法》草案发给了司法部，要求司法部审阅该草案可能会产生的反垄断问题，而且当时的草案版本没有包含任何对独占许可的限制性条款。司法部于1995年6月20日作出了报告，国会6月29日根据司法部报告对《美国录音数字表演权法》草案进行了进一步修改并再次转交司法部审阅，美国司法部随后又在1995年7月21日对修改进行了确认。值得注意的是，美国司法部反垄断报告完全不涉及对独占许可的任何顾虑，而仅对集体协商和关联企业问题发表了意见。但由于我国学界的讨论时常把独占许可和反垄断问题混为一谈，所以下文对独占许可、集体协商和关联企业都做出一些必要的澄清。

（一）独占许可

《美国版权法》第114（d）（3）条款对交互性服务的录音独占许可作出了一定的限制：（1）录音版权人在数字音频传输方面授予交互性服务的独占许可，一般不得超过12个月；（2）但如果录音版权人所有的录音不超过1000件，独占许可期限可以达到24个月；（3）在上一个独占许可过期之后，录音版权人在13个月内不得再向同一个被许可人授予独占许可。

值得注意的是，第114（d）（3）条款自1995年生效以来，至今没有任何诉讼争议记录。这不仅仅因为该条款没有任何的惩罚机制，更重要的原因是，该条款的适用被严格地限制在非常狭窄的范围：如果录音版权人在数字音频传输方面已经将10%的版权录音库许可给了5家交互性服务，且每一家不少于50件录音，法律上就不再受到上述独占许可期限的限制。实践中，该条款意味着录音版权人只要将10%的相同作品非独占许可给5家交互性服务，然后就可以独占许可90%的录音版权库。

1995年《美国录音数字表演权法》的国会立法报告中指出，第114（d）（3）条款的立法目的为：防止录音版权人成为音乐作品的“守门人”（gatekeeper），不合理限制音乐作品表演权的行使，降低音乐作品版权人获得版税的机会。由于国会立法报告中的措辞简短含混，一些使读者可能望文生义，误解以为该条款似乎具有反垄断目的。本文通过对相关立法报告、听证会记录和产业报告的详细分析，确认该条款的立法目的与音乐市场反垄断基本上没有关系。

1995年《美国录音数字表演权法》制定的前后，美国数字音乐市场才刚刚起步，相关服务商仅有两家（Digital Cable Music和Digital Music Express）。现在市场主导的数字音乐服务商，例如Spotify、Amazon Music和Apple Music都还完全不存在。在立法过程中对于录音独占许可的反对意见，并非来自于下游的数字音乐服务或其他被许可人，而恰恰来自与唱片版权人共处市场上游的音乐作品版权人。

实际上，1995年《美国录音数字表演权法》的主要谈判过程，都是在唱片行业协会及工会RIAA（代表唱片公司）、AFM（代表音乐家）及AFTRA（代表歌手），与作曲行业协会和组织NMPA、ASCAP及BMI之间进行。第114（d）

（3）条款对于录音独占许可作出的限制，就来自于双方谈判所达成的协议，美国国会于1995年6月29日最终将该协议内容吸收到立法草案中。

录音版权人之所以有可能成为音乐作品的守门人，与美国独特的数字音乐许可结构有关。正如上文所述，每项数字音乐服务几乎不可避免要同时涉及到音乐作品与录音这两类版权客体的许可。在音乐作品方面，复制权发行权适用第115条的法定许可；表演权虽然没有法定许可，但其专有权的行使一般通过ASCAP和BMI等表演权集体管理组织，由于ASCAP和BMI与美国司法部达成的和解协议，他们必须按照公开无歧视的原则，向所有符合要求的用户发放非独占许可，而且如果用户认为许可费过高，可以向纽约南区联邦地区法院提起诉讼，要求法院认定合理的许可费率。所以音乐作品版权人在法律上无法拒绝向任何数字音乐服务提供许可，从而无法授予独占许可，而且许可费率也受到版税委员会及法院的规制。

在这种法律框架下，如果录音版权人享有的专有权不受任何限制，音乐作品版权人担心自身的市场地位有可能会受到影响：（1）由于数字音乐服务在版权费用方面，一般有相对固定的预算，如果这些服务需要支付新的录音表演权许可费，就可能会相应地减少支付音乐作品表演权的许可费；（2）由于音乐作品版权人无法拒绝许可，而录音版权人有权利拒绝，在与相同的数字音乐服务谈判的时候，录音版权人的谈判地位会具有较大优势。假设版权人同时面对两个数字音乐服务，一个愿意为录音开高价，但仅愿意为音乐作品开低价，另一个完全相反，愿意为音乐作品开高价，但仅愿意为录音开低价，录音版权人会毫不犹疑地选择前者而拒绝后者，音乐作品版权人虽然倾向于后者，但无法阻止录音版权人的选择，最终后者只能退出市场。（3）由于音乐作品版权人无法拒绝许可且价格受到控制，所以其在数字音乐市场上利益最大化的方式，仅限于颁发许可的数量。相反的，由于录音版权人主要通过市场交易来协商许可条款，所以他们有能力对数字音乐服务的质量、营销和价格等方面有所挑选和控制。所以这两类版权人在最终利益诉求上必然有所不同。

所以说，如果在一个行政管制较少的法律框架下，音乐作品和录音版权人都可以通过市场协商来自主确定许可条款。这两类版权人市场地位就会相对平衡，也不会产生所谓一方成为另一方守门人的问题。

1995年《美国录音数字表演权法》保护音乐作品版权人不受新的录音表演权影响的立法初衷，从第114（i）条也可以得到进一步印证。正如上文所述，音乐作品版权人担心录音表演权许可费的产生，可能会相应减少数字音乐服务商为音乐作品表演权支付的许可费。所以第114（i）条明确要求，在确定音乐作品表演权许可费率的行政、司法或其他政府程序中，不得把录音表演权许可费作为考量因素；此外，美国国会明确表示设立录音表演权，无意在任何方面降低音乐作品版权人的表演权许可费。

耐人寻味的是，由于数字音乐市场近年来的飞速发展，录音版权人在市场协商中获得日益增长的许可费报酬。当年音乐作品版权人出于维护自身既得利益，极力要求录音表演权许可费不得作为音乐作品许可费的考量因素，并最终游说成功，但现在却作茧自缚，由于美国法院和版税委员会无法通过参考市场谈判确定的高额录音许可费来提高音乐作品许可费，所以音乐作品版权人获得的费率远远落后于录音版权人。最终在音乐作品版权人的再度游说之下，2018年《美国音乐现代化法》完全取消了第114（i）条的限制，这也给广大版权人上了一堂生动的市场经济课。

（二）集体协商

美国司法部反垄断报告所提出的第一个问题聚焦在1995年《美国录音数字表演权法》草案当时版本的第114（e）条款，它笼统地规定：录音版权人和表演录音的用户作为磋商的双方，可以共同确定许可费率、其他许可条件以及许可费在版权人之间的划分。而且双方可以分别委托集体代理人（如集体管理组织或行业协会）磋商、征收或支付许可费。

美国司法部认为该条款有可能导致版权人通过垄断性集体管理组织的方式形成价格卡特尔。司法部注意到欧洲当时的许多音乐类集体管理组织为垄断性，从而引发了很多涉及卡特尔的反垄断纠纷，例如1992年，MTV欧洲起诉国际唱片协会（IFPI）成立的音乐电视集体管理组织VPL，指控后者操纵价格。VPL要求MTV欧洲支付营业毛收入的15%作为使用费，而唱片公司在美国则基本免费向电视台提供音乐电视节目。

根据美国司法部的建议，美国国会对第114（e）条款进行了修改和限制，为版权人与数字音频传输服务之间的协商提供了有限的反垄断豁免：

首先，对于非交互服务的法定许可，录音版权人和服务商作为磋商的双方，可以不受反垄断法限制来共同确定许可费率、其他许可条件以及许可费在版权人之间的划分。而且双方可以分别委托集体代理人磋商、征收或支付许可费，但该委托必须在非独占的条件下进行：如果录音版权人的集体代理人提出过高的许可费价格（或者服务商的集体代理人提出过低的价格），由于其授权委托为非独占，协商的另一方就可以绕开集体代理人，直接与录音版权人（或者服务商）协商，从而防止集体代理人恶意操纵价格。此外，在法定许可的体系下，如果任何服务商觉得录音版权人提出的许可费价格过高，都可以随时终止磋商，转而要求版税委员会裁定许可费率。

其次，对于交互性服务等不属于法定许可的市场磋商，录音版权人可以委托集体代理人颁发许可，以及收取并转递许可费，但录音版权人之间必须相互独立地确定许可费率和其他主要许可条件；同样的，服务商可以委托集体代理人申请许可及支付许可费，但服务商之间必须相互独立地确定许可费率和其他主要许可条件。这样的法律条款设计出于方便当事人磋商、降低交易成本的目的，但由于交互性服务不受法定许可限制，它享有的反垄断豁免与非交互性服务相比，要更为狭窄一些。

（三）纵向整合

美国司法部反垄断报告所关注的第二个问题为关联企业许可，在反垄断法上有时被称为纵向整合（vertical integration）。正如上文所述，在1995年《美国录音数字表演权法》审议过程中，美国数字音乐市场上只有两家主要竞争者：一家为唱片公司Warner、Sony和EMI投资的Digital Cable Music，另一家为独立服务商Digital Music Express。独立服务商非常担心唱片公司会在许可费或其他许可条款上，给予其关联公司优惠，并通过苛刻的条款挤压独立服务商的市场竞争空间，甚至将后者排除出数字音乐市场，最终形成前者的完全垄断。

1995年《美国录音数字表演权法》草案最初版本的第114（h）条款，试图为独立服务商提供一定的法律保护，它规定，如果录音版权人拥有某个用户的支配性权益或者对于其管理或政策具有支配性影响，并且对该用户许可其录音的数字表演权，录音版权人必须将其录音在相似的许可条件下许可给地位相似

且提供相似服务的其他用户；不过录音版权人可以对其他用户提出可信度要求，或者根据用户的服务类型、期限、地域、用户数量等因素来规定不同的价格和条件。

美国司法部认为上述规定在反垄断法方面有三个不足之处：（1）草案对于关联企业的所谓“支配性”要求过于狭窄。虽然某个录音版权人也许不会单独拥有支配性权益，但几个录音版权人联合起来，往往就具有一定影响力。例如Warner、Sony和EMI分别拥有SWE Cable Radio Company 33%的股份，而后者又控制着Digital Cable Music 35%的股份，所以唱片公司对于服务商的很多重大事项都具有否决权。（2）草案要求录音版权人必须为独立服务商提供“相似”的许可条件，该措辞比较含混。例如，当录音版权人对关联企业要求高额许可费，他是否有法律义务把同样高额许可费适用于独立服务商。（3）草案规定录音版权人可以根据各类开放性的因素，对于独立服务商设定不同的许可条件，这样的规定法律威慑力不够。

为了消除独立服务商和美国司法部的顾虑，修改后的第114（h）条款明确规定：（1）关联企业为录音版权人具有合伙关系或至少持有5%股份的实体。（2）如果录音版权人向其关联企业颁发数字音频传输方面的许可，录音版权人必须给予其他提供类似服务的独立服务商“不低于前者”（no less favorable）的待遇，包括相同或更优惠的待遇。（3）如果两者服务并不类似，包括服务类型不同，许可的录音不同，使用频率不同，用户的数量不同，或者期限不同，录音版权人可以规定不同的许可。该条款不再为开放式的“等因素”。

修改后的第114（h）条款在实践中的意义非常仍然有限：（1）关联企业的限制仅适用于非交互服务，而不适用于经济利益更高的交互性服务。（2）实践中，录音版权人完全可以提出高额的许可费，而且对关联企业和独立服务商一视同仁，但关联企业所交许可费实质上只是左手到右手，不会对他们整体的经济利益发生重大影响，而其他服务商则必须独立承担高额费用，在竞争中依然处于相对劣势。

五、许可实例分析