法律思维是法律人应有的基本品格_石旭斋
第25卷第4期
2007年7月政法论坛(中国政法大学学报)T ribune o f P o litica l S cience and La w (Journa l o f Ch ina Un ive rsit y o f Po liti c a l Sc i e nce and Law )V o.l 25,N o .4 Ju.l 2007
收稿日期:2007-01-15
作者简介:石旭斋(1968—),男,安徽岳西人,安徽财经大学副教授,硕士生导师。
① 比如,郑成良教授从现代法治需要角度,提出了法律思维的六个特点(他有时也称之为法律思维的六个“规则”):“以权利义务为线索”、“普遍性优于特殊性”、“合法性优于客观性”、“形式合理性优于实质合理性”、“程序问题优于实体问题”、“理由优于结论”。郑成良:《论法治理念与法律思维》,吉林大学社会科学学报2000年版第4期,第3-10页。谢晖教授也提出法律思维具有“规范性”、“追求客观效果性”、“讲求逻辑”、“是经验的”、“讲求微观分析”、“司法视角”、“知识型思维”等特征。谢晖:《法律思维特征之我见》,葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第1辑),中国政法大学出版社2002年版,第41页。孙笑侠教授则认为法律思维具有以下特点:“运用术语进行观察、思考和判断”、“通过程序进行思考,遵循向过去看的习惯”、“注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感因素”、“只追求程序中的相对的‘真’”、“判断结论总是非此即彼地进行‘一刀切’”。孙笑侠:《法律人思维的规律》,葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第1辑),中国政法大学出版社2002年版,第81页。陈金钊教授则将法律思维的特点概括为:“规范性”、“站在人性‘恶’的立场上思考一切问题”、“求实”、“利益性”、“审判活动中是一种确定性的单一思维方式”。参见陈金钊:《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第103页。而林喆教授在其《法律思维学导论》(山东人民出版社2000年版)中,把“法律思维学”定位于理论法学中“法哲学”的一个分支学科,并力图从“法律生理分析”、“法律语义逻辑分析”、“法律心态分析”以及“法律精神病理分析”等方面对法律思维展开探讨,然而其重心似乎主要不是“法律”、“法学”,而在于“生理学”等方面,当然这对我们理解和研究“思维”本身非常具有意义。法律思维是法律人应有的基本品格石旭斋
(安徽财经大学,安徽蚌埠233030)
摘 要:法律思维作为一种职业性思维,具有以法律语言为思维语言、以“崇尚法律”为思维定势、以“恪守公正”为价值取向、以理性主义为指导的经验思维、群体性思维等特有属性,因而成为法律人的职业特征和法律职业共同体的联结纽带,作为法律推理和法律论证的核心内容,成为延续法律生命、实现法律价值所必需的具体途径。为培养和维护法律思维这一法律人应有的基本品质,应当特别注意大学法学教育的改革、司法考试的定位、社会法律意识的普遍增强以及现代法律制度的建立和完善等问题。
关键词:法律思维;法律人;培养
中图分类号:DF0-051 文献标识码:A 文章编号:1000-0208(2007)04-117-08
西方社会的法治历史以及法学发展历程表明,法律人(法律职业共同体)对法治道路的选择、法治国家的推进以及法学学科的进步和发展均已做出不可磨灭的历史贡献。近年来,我国法学界也由此提出为推进社会主义法治国家的早日实现以及法学学科的繁荣发展,应当尽快建立和形成法律职业共同体。而判断法律职业共同体的存在与否以及法律人素质和水平的高与低,主要的不在于其拥有法律知识的多与少,更在于其独特的思维方式与优良的思维品质,即是否拥有严密的法律思维这一基本品质。
一、法律思维是一种不同于其他思维的职业性思维
对于法律思维是否属于职业性思维,理论界并无分歧,关键是对法律思维作为一种专业性、职业性思维到底具有哪些特点和品质,可谓仁者见仁、智者见智,然而总体上学界更多的是服从法治国家及其实践需要,赋予法律思维以一定的价值属性。①
本文力图基于“思维”本身的规律和属性,着眼于法律思
政法论坛(中国政法大学学报)2007年118
维与其他思维的本质区别,提出法律思维所具有的几项基本属性,旨在说明正是由此从根本上决定了法律思维是法律人所必不可少的基本品格。
(一)法律思维以法律语言为思维语言
思维是客观事物在人脑中间接的和概括的反映,是借助语言所实现的理性认识过程,也就是说“思维活动及其模式的建构是在语言直接参加的条件下完成的”[1](P.67),因而语言和思维紧密地联系在一起。法律作为一种专门的技术知识,当然也与语言密切相关。“语言不仅是传达法律观念、法律制度、法律规范、法律心理的特殊的、难以剥离的外在形式,而且,当法律一旦形成,语言就成为它不可分割的有机体。……对于法律,我们不可能通过视角直观到它的任何抽象的或具体的意义,只能通过语言符号的整合、组织,才有可能认识法律、理解法律。”[2](P.49-52)语言不仅是法律的表达形式,而且法律的意义也必须依靠语言来建构,被用来表达和建构法律意义的法律语言就成为贯穿于法律的制定、研究和运用全过程的语言文字表意系统,因而法律语言是一种典型的思维语言,而且为法律思维所必需。因为“不同的职业拥有不同的语言系统和语词,不同的语词则产生不同的思维。我们学会了什么语言,我们就学会了如何按照我们特定的角色思考问题”[3](P.1)。为此,作为法律人除了必须具备丰富的法律知识及其理解和运用能力外,还必须掌握规范的法律语言及其基本知识和理论,具体包括法律语言学的基础理论,语音、语义、词汇和句法的基本知识,书面文字和口语的基本要求,以及基本的法律术语的内涵和外延,甚至还包括法律语言哲学的一些理论知识,同时还必须具有运用法律语言的技能,只有这样才能以法律语言为基础开展社会交往、进行法律思维、从事法律职业活动。
(二)法律思维以“崇尚法律”、“恪守公正”为思维定势和价值取向
“思维定势是思维模式的基本要素,它指主体调整认识指向和行为方式的特定的重点和限定性机制”。“任何思维模式都有其定势,没有定势的思维模式是不存在的。”[1](P.125)因而,思维定势直接体现和展示着特定思维模式的突出功能和特有属性,并积极影响和有效强化思维主体的角色定位及其思维价值取向,由此决定了群体性思维必然有着共同的思维定势和一致的价值取向,并使其内在地区别于其他专业性、职业性思维。法作为人类社会中一定历史时期以内的典型行为规范,不仅具有规范、统一等重要属性,而且自从被古罗马人选择成为构建和规范社会秩序的基本规则以后,最终成为法治国家、法治社会中具有最高权威的行为规范系统,特别是受自然法思想的启迪和教化,“法律至上”观念深入人心,这也就决定了法律思维的思维定势主要表现在“崇尚法律”,面对任何社会矛盾和社会纠纷,基本任务在于作出合法与非法的判断,并对照法律规定,“以权利义务为线索”,最终作出权利安排和义务界定。同时,公平、正义作为法的永恒价值追求,从根本上决定了法律思维的基本价值取向也在于“恪守公正”。法律思维也由此明显区别于其他思维模式,比如,伦理思维(道德思维)以是否合乎道德要求为思维定势,以善恶评价为价值取向;经济思维以投入产出比较为思维定势,以追求经济效率为价值取向;政治思维以政治利弊权衡为思维定势,以是否合理、有利为价值取向。
(三)法律思维是一种理性主义引导下的经验思维
法律制度实际上是人们通过理性的努力,在总结和凝聚已往社会经验、知识基础上,运用一定的技术并基于一定的意志和利益需要,对理想社会关系和秩序状态的能动建构。因而法律的实施实际上也就是法律人理解和运用这样一个集合了理性和经验的法律规定解决社会矛盾和社会纠纷的过程,既非单纯的思辨,也非单纯的经验判断。在这一“理解”和“运用”过程中,一方面,法律人作为法律的实践主
第4期石旭斋:法律思维是法律人应有的基本品格
体,必须综合运用法律原理,理性解读法律规定,①讲求和遵从逻辑,②恪守并阐释社会公正,同时,还要综合考察千变万化、复杂多样的案件事实,最终通过社会矛盾和社会纠纷的解决实现对社会秩序进行合理的建构。因而,法律思维必然是在一定理性主义指导下的思维活动,与法律人的哲学观、价值观等理性认识和思考密不可分。德沃金就认为在具体案件中,法官就适用法律上的争论在深层次上都体现了在抽象层面上的理论争论,所以其争论不仅是“具体的”,而且是“抽象的”;不仅是“实践的”争论,而且是“理论的”争论[4](P.164)。另一方面,“法律的目的要求法律职业者能够完美地结合运用经验分析和价值判断”[5](P.107),可以说“法律思维就是一种经验条件下和范围内的法律人的职业活动”[6](P.49)。因为,作为法律规定的法律概念、法律规范以及法律原则等具有普遍性和抽象性,面对复杂多变的社会现实,不可能“一一对应”,这就要求法律人在充分运用自身的理性认识的同时,还要积极采用经验分析。比如,当有人购买了100支假冒的派克钢笔后,请求依照消费者权益保护法相关规定获得双倍赔偿时,法官除了依法对“消费者”进行理性分析外,还应从经验角度判断在通常情况下购买100支派克钢笔是否真的是为了“消费”的需要。
(四)法律思维是一种群体性思维
法律思维的主体涉及所有“法律人”,也即法律思维为法律共同体所共有,因而有学者即从这一角度来定义法律思维:“法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性进行概括总结所形成的思维定势,是受法律意识和法律操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。”[7](P.103)包括法官、检察官、律师乃至法学学者等在内的所有法律人,形成了一个稳定的群体组织结构,并运用规范、统一的法律语言,而且在其职业思维过程中围绕着共同的目的和心理需要,遵循着共同思维逻辑和价值取向,并因此而得以相互沟通和理解。当然,法律思维这一群体思维在其模式建构上也区别于原始公社等依靠自然演变而得以建构的群体思维,它属于“人为设置”的建构模式[1](P.111)。也就是说,作为一个法律人,其法律思维的养成,主要的不仅仅是通过参与群体的职业活动而受到长期的潜移默化的影响,它需要经过专门的培养和训练,才能具备与同一个职业群体内其他成员相一致的、稳定的思维模式和方法,并达到一定的层次和水平。
二、法律思维是法律人应有的基本品格
(一)法律思维是法律人的职业特征和法律职业共同体的联结纽带
从社会学意义上说,法律职业是指受过专门的法律教育、具备法律预先规定的任职条件、取得国家规定的任职资格而专门从事法律工作的一种社会角色。在西方法学著作中,法律职业是指直接从事与法律有关的各种工作的总称,通常又指从事这些工作的人员即所谓“法律人”,其中包括法官、检察官、律师、法律顾问、公证人和法学教师等,但主要指法官和律师,特别是律师。所谓法律职业共同体则是由以法律为业的律师、法官、检察官等法律人因为职业的接近和目标的一致而自然地或者通过一定制度的力量形成的职业群体。
119
①②法律人对法律规定的解读无疑是理性而能动的,同时也是经验的。许章润教授曾提出:“当我们对法律进行解释的时候,对于法
律规则的关系、法律意义的阐释,不仅仅是一个阐释的过程,从而是对规则关系、法律意义的发现过程,同时,更且是一个通过法律解释这样一个独特的视角和途径,对于法律,对于规则赋予其意义的‘意义赋予过程’。”葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第1辑),中国政法大学出版社2002年版,第55-56页。
孙笑侠教授也将“注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感因素”作为法律思维的基本特征之一,并认为“强调三段论推理的逻辑主要是基于这样的必要:对法律决定的结论要求合乎理性地推出,应当对决定理由进行说明和论证,从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的,即具有了说服力”。孙笑侠:《法律人思维的规律》,葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第1辑),中国政法大学出版社2002年版,第81页。
政法论坛(中国政法大学学报)2007年
把“法律人”视为一种职业至少意味着“法律职业内在地拥有一系列独具的特征,因此能够区别于其他职业。这些独具的特征和要素包括语言(所谓法言法语),适用法律的技艺,独特的思想方法和推理过程,特殊的组织形式,独具的符号系统,职业传统,等等”[8](P.14)。法律人正是通过法律思维使其在行为方式上和思维方式上具有了明显的独特性和职业性,从而在观察社会、解决社会矛盾和处理社会纠纷时,具有了不同于其他社会角色的眼光和方法。
一切以语言为媒介的社会关系都需要语言意义的识别机制和制度,以达到交往的目的。“不同的人是在用不同的方式表达自己的道理;在不同背景的人内部,道理很容易被相应的语言所阐释,达到沟通和形成共识;而在他们相互之间,则又很难达到相应结果。所以,法律人需要的是形成一套自己的话语系统,它包括自己的行业概念和职业语言、职业思维、职业方法。”[3](P.1)维系法律职业共同体的力量和因素,除了其成员从事着“法律职业”这一表层因素外,更重要的是其所有成员作为法律人有着共同的知识背景、思维方式、社会目标和心理愿望,并以此作为相互交流和沟通的基础。因而,法律思维内在地成为联结法律职业共同体内部成员之间团体关系的纽带。
(二)法律思维是法律推理和法律论证的核心内容
理论和实践均已说明,法律人的职业活动绝非如同分析实证主义法学所比喻的自动售货机———吃进的是法律条文,吐出的是法律判决。现行法律规定本身就是一个由法律概念、法律规范、法律原则和一般法律思想与法律理念构成的开放体系。约翰格雷甚至认为,制定法就如同判例、习惯、法律专家的意见、伦理原则、政策等一样,是法律的渊源而不是法律本身。法律适用者在形成真正的法律规则时,是以这些渊源为依据的。正是结合这些渊源和具体案件的事实,法律适用者才在判决过程中“制定”了法律规则,而这种法律适用者“制定”的规则才是真正的法律[4](P.71-72)。本杰明卡多佐、杰罗姆弗兰克、卢埃林、奥利佛霍布斯等作为规则怀疑主义者,都否认了把规则看成法律的惟一表现形式的说法。为此,法律人在理解和运用法律过程中,单纯的形式推理是不够的。在以成文法为主的大陆法体系中普遍采用的演绎推理,即“三段论”推理方式———根据法律规范这一“大前提”,结合案件事实这一“小前提”,推导出“结论”即法律判决;在以判例法为主要法律渊源的普通法体系中,从特殊事实中概括出一般结论的归纳推理则具有显著地位,同时,“遵循先例”的司法原则也决定了从特殊到特殊的类比推理也具有重要意义。然而,一旦作为法律推理的大前提(法律规范或者具有法律效力的判例)存在缺陷或者受到怀疑,形式推理的意义也就会受到局限,特别是形式推理难以很好满足法律推理过程中的价值判断的需要。①所以,实质推理在法律推理中成为必不可少。②不仅如此,“法律问题首先是一个很复杂的社会问题,它牵扯的往往不仅是一个法律判断,也可能是一个道德或正义的判断,也就是说是价值的判断,这是一个方面。另一个方面是说它要处理的问题不是直线的,即并不是说一个案件仅依靠法律按照逻辑三段论处理就一定能解决问题,而是一种对话式的讨论过程。另外,法律的判断或思考,它必须表达为一种公共的意见”,“所谓公共意见,它不能是私见,即它不能仅仅是一个个人的主观的意见,你的认识或判断必须是经过论证的……,这就是法律论证理论思考的一个出发点。”[9](P.21)所以,“法律论120
①②“在演绎推理中存在着其本身无法解决的判断重要程度的问题,在归纳推理中存在着如何保证归纳、分类的正确性问题,……法
律价值是妥当解决上述问题的基本保证。”张骐:《法律推理与法律制度》,山东人民出版社2003年版,第68页。
沈宗灵教授认为实质推理存在以下五种情况:(1)法律规定本身意义含糊不清时,需要进行不拘泥于文字的对法律规定的内容、法律的精神或价值的解释;(2)在法律中对有关主题本身并无明文规定,需要用实质推理加以填充;(3)法律规定本身可能有抵触;
(4)法律中可能规定有两种以上可供执法者、司法者选择适用的条款;(5)出现了所谓“合法”与“合理”的矛盾。沈宗灵:《法理学研究》,上海人民出版社1990年版,第346-347页。另外,也有学者从私法自治显著区别于公法强制角度,分析说明司法三段论在私法推理中的不足,从而认为私法推理“是在对兼为法律事实与法律规范的意思表示作出解释的同时,根据各方充分辩论结果来作出相应的裁判。”朱庆育:《私法推理的典型思维:从司法三段论到意思表示解释理论》,郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛(五)》,中国政法大学出版社2002年版,第77页。E博登海默则将法律推理分为“分析推理”与“辩证推理”,所谓“分析推理”即指演绎、归纳、类比的形式推理方法,辩证推理“乃是要寻求‘一种答案,以对在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题做出回答’。”[美]E博登海默:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第490-502页。
第4期石旭斋:法律思维是法律人应有的基本品格
121证”才是法律人在法律实践、特别是司法实践中综合运用法律规定以及价值判断对有关命题展开讨论的更加普遍的法律方法。①然而,无论是法律推理,还是法律论证,实质上都是依托于或者说是表现为法律人的法律思维活动。“法律思维是法律方法的核心内容,因为只有依靠正确的思维活动,包括严格合法的法律推理、法律解释和法律论证,才可能形成、推导出解决法律问题的正确结论,真正做到‘依法办事’。法律技术、法律程序、法律设施等则都是围绕着法律思维并为了配合法律思维的特殊性而生成的。”[3](P.1)
(三)法律思维是法律生命延续和价值实现的基本需要
法律现象属于社会现象,既是为了适应对日益复杂化的社会关系进行调整的需要而得以产生,也是为了追求和实现一定的社会秩序状态而存在和发展。任何法律规定本身并无意义,只有当它作用于一定的社会关系以后才能得以体现和展示其作用和价值。因而“法律的生命在于理解、诠释和运用。……人对法律理解的程度决定法律效力的边界,如果离开人们对法律的理解、诠释和运用,法律的生命便会停止”。“在严肃的法庭里,由法官、当事人、律师、检察官的参与所进行的活动。主要是一些思维活动。在这里,最不可缺少的便是这些生命主体对法律与事实的理解和诠释。”[10](P.32)如果说立法者通过法律思维发现法律,赋予“规则”以法的生命,那么司法者、执法者是通过法律思维活化法律,在社会关系调整过程中延续法的生命、实现法的价值,正所谓“没有规则,法官照样可以判案;没有法官,规则却永远无法获得生命。”[11](P.97)“徒法不足以自行”,正是依靠法律人的法律思维才使法律得以丰富、发展和实现。
三、培养和维护法律思维应注意的几个问题
(一)大学法学教育的基本使命在于培养和训练法律思维
尽管不同类型、不同层次的高校具有不同的教育教学资源,因而具有不同的办学定位,但是多半高校的本科法学教育应当定位在教授学生职业技巧和职业知识,培养具有法律思维能力和素质的法律专门人才,即未来的法律人(他们还必须通过法定途径取得相应资格并实际从事相关职业才能最终成为“法律人”)。为了培养和造就合格的法律人,大学法学教育应当着眼于培养和训练学生法律思维(美国法学院提出要培养学生“像律师一样思考”,德国法学院提出要培养学生“像法官一样思考”),具体来说要注意以下几点。
首先,要让学生掌握丰富的理论知识和规范的法律语言。概念和术语是思维的细胞,思维以语言为形式,语言则以知识为内容和载体,因而思维、语言和知识三者之间密切相关。关于学习和掌握法律专业知识以及法学理论知识对培养和训练法律思维的重要性,可谓不言而喻,这里主要是强调学生应当立足于掌握规范的法律语言而学习法律知识和法学理论。“从一定意义上说,学习法律就是学习法律语言及其使用,熟练地运用法律语言是法律人的一个基本功。”[3](P.1)麦考密克也曾指出“法学其实不过是一门法律语言学(The la w is si m p l y a m atter o f linguistics.)”。由于法律语言是一种专业性极强的语言,具有规范、统一、准确、精炼、平实、中性、清晰、稳定等特点,所以法律语言学本身就是一门学科,为更加
①由于关于“法律方法”、“法律论证”等论题的深入研究,在我国法理学界只是近年来才予以关注的事情,所以关于法律方法、法律论证等概念的定义和理解可谓众说纷纭。比如法律论证与法律推理两概念之间是何关系,说法不一。可参阅夏贞鹏:《法律论证引论》,陈金钊,谢晖编:《法律方法》(第3卷),山东人民出版社2004年版,第270页;任莹瑛,李秀群:《法律论证及其实践意义》,陈金钊,谢晖编:《法律方法》(第3卷),山东人民出版社2004年版,第347页;赵玉增:《论法律推理的概念》,陈金钊,谢晖编:《法律方法》(第4卷),山东人民出版社2005年版,第304页;尤其是焦宝乾先生的《法律论证导论》(山东人民出版社2006年版),以非常翔实的资料和理性的综合分析,系统讨论了法律论证理论的兴起及其思想背景等问题。
政法论坛(中国政法大学学报)2007年122
理性和自觉地掌握法律语言,学生还应当通过法律语言学相关理论学习,努力掌握法律语言的规律性知识内容(遗憾的是目前我国只有极少数高校开设了法律语言学方面课程)。
其次,要让学生具有良好的专业技能。作为法律人必须具备的专业技能应当包括缜密的逻辑分析能力、娴熟的实践操作能力、严谨的语言表达能力和广泛的社会交往能力等。大学法学教育千万不能步入向学生灌注死知识的误区,重心应当放在增强学生智慧上,着重培养和训练学生以法律方法分析和解决问题的意识、思路和方法。“对于法律人来讲,思维方式甚至比他们的专业知识更为重要。因为他们的专业知识是有据(法律规定)可查的,而思维方式是决定他们认识和判断的基本因素,况且非经长期专门训练则无以养成。”[12](P.81)为此,在教授法律知识过程中,应当立足于透过法律条文的表象,深入考察隐藏在条文背后的法律原则、论证体系和社会目的,对每一法律规则的理解和接受,需要从其缘起的条件、发展的历程以及根植的法律原则等方面着手,通过严密的法律论证确定当前选择这一规则的社会价值。这样不仅可使学生易于理解和接受,更能让学生学会探索法律知识最为重要的方法,形成一套独特的法律思维模式和以共同法律知识为背景的先见。同时,在法律知识教育与能力培养过程中,不能单纯采用演绎法教学,应当尽可能通过案例教学进行归纳法传授。近年来不少高校在法学教育过程中除了在课程教学中积极实施案例教学,专门开设律师与公证实务等课程外,还积极组织开展“模拟法庭”,少数高校还引进、实行了诊所式法律教育形式,并取得了良好效果。通过多种形式的案例教学,不仅可以让学生更好地理解和掌握法律概念、法学理论(在具体案例中使其抽象内容得以具体化、形象化),而且最能直接训练、测试法律人的思考方法及能力(包括对法律规定的解释能力、对“案件事实”的认识能力以及法律推理和法律论证能力),还能促使学生学会像律师、法官或者当事人一样来思考,亲身体验法律思维的全过程,在多重互动中学习和运用法律语言并进行法律思维。①
最后,要让学生具有良好的心理素质和高尚的职业道德。以人为本是法的终极关怀,正义和公平是法的永恒价值。法律思维不仅仅是一个逻辑推理,更是内在地体现和包含大量的价值判断和实质推理,作为一种职业思维它本身就是对法律表达忠诚、显示职业人对法律的信仰的形式,所以大学法学教育传授的应当是一种法律的艺术,而不是一种纯粹的法律技术,除了包括对知识的系统性理解以外还包括对法律的深层的人文的理解和真诚的信仰,对学生人本主义精神和社会正义感的教育也就成为大学法学教育必不可少的内容,特别是要注重培养学生公平正义的理念、崇尚法律和献身法治的精神、清正廉洁的职业道德、忠于法律和维护法律的使命感与责任感,以及良好的合作能力与团队精神。
(二)司法考试应以考察和检测法律思维的能力和水平为基本定位
为增强法律人的职业性,实现法律活动的专门化,我国于2003年首次开始实行统一的司法考试,实现了法官、检察官和律师的任职资格的统一(法学专业的专科和非法学专业的本科毕业生)和任职知识与能力要求的统一(统一参加、通过国家司法考试),这无疑是一个巨大进步,然而就对法律人的法律思维能力和水平考核而言,目前的司法考试还存在一些不足和缺陷。一方面,对参考人员的学历要求不统一而且偏低,法律人这一以人为工作对象的职业不仅应当是高尚的,而且更应要求具有良好的专业知识和专业技能,然而,非法学专业的本科毕业生亦可通过司法考试取得法律职业资格,未免不当。况且近年来我国大学法学教育规模不断扩大,已经能够培养大量的“准法律人”。另一方面,就近年来的司法考试题型设计和命题质量看,难以完全满足考察考生的法律思维能力和水平的需要。比如,客观选择题的比例偏高,此类题型比较适合于用来测试考生的法律知识体系,但难以全面反映考生的法律思维能力,其题型设计和答题思路(从选项—“结论”指向题干—“依据”)恰恰有违正常法律思维方式、方法和
①“语言既是个人的,又不仅仅是个人的;语言既是群体的,又不仅仅是群体的。语言的发生以及对语言的理解,都不是个人或群体的纯粹行为,而是个人(我、他人)和群体(表现为历史、传统)共同参与的活动。”林喆:《法律思维学导论》,山东人民出版社2000年版,第191页。
第4期石旭斋:法律思维是法律人应有的基本品格
步骤;主观题不够规范,现行司法考试的第四卷主要是案例分析,即所谓主观题,但实际上它们一般都有“标准答案”,而且每一案例都分若干小问,以引导考生的思维,因而实际上是变相的客观题;分析论述题比重偏低,此类题型是名副其实的主观题,没有统一标准答案,但统一评分标准,这尽管有利于测试考生的法律思维,但是难以保证公平对待每一考生,而且该题型也往往被异化为控制分数线的调节器。
(三)社会法律意识的普遍增强为法律思维提供环境支持
法律意识是一个非常复杂的意识形态系统,作为社会意识的重要组成部分,它是社会关系主体关于法律现象的认知、观念和心理的思维表征。法律意识作为法律文化的重要组成部分,既是法律思维的重要内容,也是法律思维的产物和结果。法律思维作为一种群体思维模式,不仅需要其法律共同体内部具有共同的心理和目的,而且需要其系统外的其他社会成员具有必要的文化背景和意识水平。在一个充斥着“人治”、“专制”、“权力本位”等思想文化传统的社会环境里,法律人的法律思维不仅丧失了思维的源泉和交流的可能,而且其语言、技能等品质也将在社会的大熔炉中被弱化甚至消解,最终其职业性的法律思维也就无从谈起。因而,通过广泛普及法律知识,弘扬先进法律文化,全面树立“民主”、“法治”、“人权”等现代法律意识,将是增强和提高法律人法律思维的能力和水平、维持和保障法律人坚持运用法律思维的必要社会条件。对此,基于法律语言与一般语言的种属关系,以及语言对于思维的重要意义,普及和推广法律语言更是具有直接意义:“每一种思维模式都有与之相适应的思维语言。以一种思维模式去理解另一种思维模式,其实也是两种思维语言之间的沟通。用不同结构的思维语言交流,其难度是可以想象的。”[1](P.174)
(四)现代法律制度的建立和完善为法律思维提供规范依据
法律思维的最终依据还在于现行法律规定。法律概念是法律语言的基本细胞,因而成为法律思维的基本载体;法律规则在立法、司法、执法、守法、法律监督、法律实现等各个法律运行环节中始终处于主导地位,直接承担着规范、约束和引导社会关系主体法律行为的使命,因而成为法律思维的具体依据;法律原则同样贯穿于法律运行各个环节,并成为立法、司法和执法的核心灵魂和基本价值定位,因而也内在地主导着法律思维的价值取向。为此,法律制度的建设从根本上决定了法律思维的内涵属性和价值选择。“中国传统伦理重在‘亲疏有别’;以‘礼尚往来’作为人际交往的原则。一体遵循的法律在传统伦理面前碰壁,在互惠原则织起来的关系网前软化。不清除与法治相悖的传统伦理道德观念与行为方式,法律职业共同体应具有的技能与伦理,很难在现实社会中扎根成活。”[13](P.8)所以,适应社会主义法制现代化的需要,我们应当在制度更新、体系重构、价值转换等诸方面,全面确立现代法律制度,从而为形成和维护具有现代法律精神的法律思维提供规范支持和价值引导。
参考文献:
[1]林喆.法律思维学导论[M].济南:山东人民出版
社,2000.
[2]刘愫贞.论法律语言学的学科定位———语言与法律
的关系[J].上海市政法管理干部学院学报,2002,
(3).
[3]葛洪义.法律方法与法律思维中的语言问题[A].葛
洪义,主编.法律方法与法律思维(第2辑)[C].北京:中国政法大学出版社,2003.
[4]刘星.法律是什么[M].广州:广东旅游出版社,
1997.
[5]刘治斌.司法过程中的法律方法问题[A].葛洪义,
主编.法律方法与法律思维(第2辑)[C].北京:中国政法大学出版社,2003.
[6]葛洪义,主编.法律方法与法律思维(第1辑)[C].
北京:中国政法大学出版社,2002.
[7]陈金钊.法治与法律方法[M].济南:山东人民出版
社,2003.
[8]梁治平.现代化视界中的法律职业[A].葛洪义,主
编.法律方法与法律思维(第1辑)[C].北京:中国政法大学出版社,2002.
[9]舒国滢.法律论证[A].葛洪义,主编.法律方法与
法律思维(第1辑)[C].北京:中国政法大学出版
123
政法论坛(中国政法大学学报)2007年
社,2002.
[10]陈金钊.法律缘何需要解释[A].葛洪义,主编.法
律方法与法律思维(第1辑)[C].北京:中国政法大学出版社,2002.
[11]於兴中.法律中的类比推理[A].葛洪义,主编.法
律方法与法律思维(第1辑)[C].北京:中国政法大学出版社,2002.[12]孙笑侠.法律人思维的规律[A].葛洪义,主编.法
律方法与法律思维(第1辑)[C].北京:中国政法
大学出版社,2002.
[13]沈国明.构建法律职业共同体需注意的几个问题
[A].葛洪义,主编.法律方法与法律思维(第1
辑)[C].北京:中国政法大学出版社,2002.
Legal ThinkingM ode———BasicQuality
of Professional La wyers
S H I X u-zhai
(Anhui Unive rsit y of F i n ance and E cono m ics,Bengbu,Anhui Pr ov i n ce,233030)
Abst ract:A s one k ind of pr o fessional t h i n k ing modes,legal t h i n k ing mode regards legal language as the m eans of thinking,values la w-first as the custo m ary thinking habit,considers fair ness as the va l u e standar d bear e r,and r e fers to ra tiona lis m as the guide fo r expe rien tial and co llecti v e thinking.A ccordi n gly,it has be-co m e one of t h e basic pr o fessional characte ristics of professiona l la w yers and the b ridge bet w een p r o fessionals i n t h e fi e ld of la w.It has also been t h e co r e o f lega l reasoning and ar gum enta ti o n as w e ll as t h e m eans by w hich la w has realize its va l u e and continued its life.I n orde r t o culti v a te and keep t h e a w areness o f lega l t h i n k ing,w e shou ld pay special atten tion to t h e refor m in la w educa tion i n college,the ro l e o f l e gal exa m ina-tion plays,popu lar enhance m ent of lega l a w areness i n the society and the estab lishm ent and i m pr ove m ent o f m odern legal sy ste m.
K ey W ords:Legal Thinking;Qua lified Persons Unde rstand i n g La w;C ultiva tion
(责任编辑 孙国栋) 124
2020智慧树,知到《法律人生》章节测试完整答案
2020智慧树，知到《法律人生》章节测试 完整答案 智慧树知到《法律人生》章节测试答案 第一章 1、法律思维方式最显著的特征是严谨性。( ) 答案: 对 2、语言、思维、逻辑之间是紧密联系的，语言特征会体现逻辑与思维的特点和习惯。( ) 答案: 对 3、一些沟通交流效果不好的主要原因是没有掌握技巧。( ) 答案: 错 4、法律思维是一种正向思维。( ) 答案: 错 5、法律总是与“人情”相冲突的。( ) 答案: 错 6、语言表达习惯能够反映言说人的思维方式的特点。( ) 答案: 对 7、法律中，“权利”“权力”不能混用，但是生活中可以混用。( ) 答案: 错 8、法律中的自由裁量权可能滋生腐败。( ) 答案: 对 9、为了防止法官滥用权力，因而司法活动需要舆论的监督，这
是法治精神的体现。( ) 答案: 错 10、美国网红法官的案件处理方式说明，美国司法中存在很大的随意性。( ) 答案: 错 第二章 1、刑法是调整社会关系最为广泛的一部部门法。( ) 答案: 对 2、我国法律规定，婚姻必须以爱情为基础。( ) 答案: 错 3、未达到刑事责任年龄的未成年人犯罪，其与其父母不需要承担任何法律责任。( ) 答案: 错 4、保险合同中的格式条款是无效的。( ) 答案: 错 5、甲在15周岁时盗窃他人2万元人民币但在其16周岁时案件被侦破，对甲应( )。 A.按盗窃罪从轻处罚 B.按盗窃罪减轻处罚 C.构成盗窃罪但免除处罚 D.不负刑事责任 答案: 不负刑事责任
6、父母为子女购买的婚房，应属于( )。 A.房产证上写的谁的名字就是谁的 B.子女的 C.子女及其配偶的 D.视婚姻缔结时间等具体因素而定 答案: 房产证上写的谁的名字就是谁的 7、关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述，下列哪一理解是不准确的? ( )。 A.依法治国是社会主义法治的核心内容，罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现 B.权力制约是依法治国的关键环节，罪刑法定充分体现了权力制约 C.人民民主是依法治国的政治基础，罪刑法定同样以此为思想基础 D.执法为民是社会主义法治的本质要求，民意对根据《刑法》规定作出的判决持异议时，应当根据民意修改判决 答案: 执法为民是社会主义法治的本质要求，民意对根据《刑法》规定作出的判决持异议时，应当根据民意修改判决 8、关于父母对未成年子女的体罚，下列说法正确的是( )。 A.是错误的教育理念所致，家长应当更新教育理念 B.是家庭教育必须的，父母有管教子女的义务 C.体罚行为构成虐待罪
法律思维概述以及论述逻辑方法 演绎推理、归纳推理
法律思维概述以及论述逻辑方法——演绎推理、归纳 推理 First：法律思维概念： 所谓法律思维方式,也就是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式。在法治国家中,其关键就是要用法律至上、权利平等和社会自治的核心理念去思考和评判一切涉法性社会争议问题。法律思维方式的重心则在于合法性的分析,即围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系。 Second：法律思维方式具有诸多特殊之处,其中至少有以下六个方面属于至为重要的区别:以权利义务为线索、普遍性优于特殊性、合法性优于客观性、形式合理性优于实质合理性、程序问题优于实体问题和理由优于结论。 一、以权利与义务分析为线索 一切法律问题,说到底都是权利与义务问题。在法学意义上,权利就是一项具有合法性的理由,持有这个理由,相应的行为、利益、主张和期待就会在法律上被视为正当(尽管按其他标准来判断可能并非如此),从而得到法律的支持。有时候,会发生两种权利相互冲突且不可并存,裁判者只能通过牺牲一方来保护另一方的情况,此种做法,实际上是用一种更重要的理由来排斥相对次要的权利理由(朱苏力先生在《法治及其本土资源》一书中曾对此有过透彻的分析)。与权利相关联,法律义务就是一种被动的法律地位,居于此种地位,即须被某种权利或合法的权力所约束和支配,因此义务人必须按照约束和支配他的那个合法的理由去做些什么或不做什么,否则便可能引起某种法律责任。正是法律意义上的权利与义务构成了思考一切法律问题的逻辑线索,因此,法律思维方式的实质就是从权利与义务这个特定的角度来观察问题、分析问题和解决问题。 二、普遍性优于特殊性 法律规则中所规定的关系模式具有普遍性,而运用法律所要解决的具体法律问题则具有特殊性。由于法治的理想在于用普遍的规则来治理社会,因此,法律思维必然要突出普遍性的优先地位。在这里,对普遍性的考虑是第一位的,对特殊性的考虑是第二位的,原则上,即使适用普遍性规则会产生不尽人意的结果,也不允许以待决问题的特殊性来排斥既定规则的普遍性,更不能以“下不为例”的方式来思考和解决具体的法律问题。 三、合法性优于客观性 任何结论都必须建立在客观事实的基础上—这是实证科学思维方式的基本要求,也是政治的、经济的和道德的思维方式的重要原则。然而,这个要求和原则对于法律思维而言并不完全适用。以客观事实为根据,意味着:第一,不查明客观事实就不能做出结论;第二,查明了客观事实就必须做出与之一致的结论;第三,不能虚拟事实并以其为根据做出结论由于适用法律解决社会争议的过程并不仅仅是一个识别真与假的认识过程,同时也是一个按照法律标准进行价值判断的过程;由于执行法律的裁判者以服从法律为第一职业义务,他们必须接受法律的约束并据此做出自己的判断;由于裁判者们并非全知全能的“超人”,而又必须在一个有限的期间内对一个涉法性社会争端做出明确的反应。
论法律原则的适用.
摘要 适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊 的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。 关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws
关于法律思维与道德判断的分析与思考
从法律思维与道德思维的差异中寻求平衡 汪春燕 (法律硕士教育中心，2010022744) [摘要] 实现司法的社会效果，就必然需要民众的广泛参与，一个法官看来好的判决，却会引起的民众的阵阵舆论之声。从思维方式的角度来看，普通民众往往带着一种道德思维的方式去看待司法中的一些问题，这与法治社会所提倡的法律思维是有冲突的。本文试图通过比较两种思维方式的差异，通过差异的对比，最终寻求解决两种思维方式价值取向之间的平衡。 [关键词]法律思维；道德思维；价值 一、引言 当前我国的法治建设进程中，民众的法律意识有了很大的提升，法治建设需要民众的广泛参与，近些年来，借助于网络等传媒平台，使得广大民众更大范围和更深程度的参与到法治建设的进程中，对法治社会的形成起到了一定的推进作用，前些时期的黄静“勒索”华硕案、湖北巴东邓玉娇故意杀人、南京等地的“醉驾案”以及近期的北京捡钻戒扔掉被判赔案等一大批社会影响较大的案件，纷纷引发着广大民众的热议，而这些舆论声中，多半时候是听到对于法官所作出判决的不满。从这些不满情绪之中，我们深刻感受到，办案过程中所追求的“三个效果”的统一并不乐观。随着这些争议之声的淡去，作为一个法学专业的学生，这些案件都留给了我们很深的思考。从普通民众角度看到的案件事实和内心的判断与法律人对法律事实的认定和最终的裁判竟有着如此之大的差别，从法理学的角度来判断分析，究竟是何原因造成这种种争议？一个好的判决，是否要考虑民众
价值判断，还是应当严格恪守法律人的操守和办案规则？本文试图从思维的层面进行解析，以期能探寻出作为法律人特有的法律思维方式和普通民众的道德思维之间产生分歧的重要原因，同时这种分歧也是实现政治效果、社会效果、法律效果三者统一的重要影响因素。也只有这样，我们在今后的司法工作中，才能正确处理好这两种思维的关系，进一步从舆论之中提升司法的效果和实现和谐之下的法治社会。 二、法律思维与道德思维之间的差异探寻 （一）、法律思维与道德思维究竟为何？ 法律思维与道德思维都是比较专业和晦涩的专业术语，几乎本科的学习过程中都是没有过接触的，经过一段时间的查阅资料，对二者略知大概。,而我国对于法律思维的研究也较之国外迟缓些，目前还处于不完全成熟阶段。首先对于法律思维的大致内涵，很多人都把它简单理解为一种法律人的思维，毋庸置疑，它是与普通大众的思维方式所区别的关键点，那么这究竟是怎样的一种思维过程或思维方式呢？陈金钊将法律思维更多的看成是一种形式逻辑，他认为，法律思维首先是指根据法律进行的思维，“法律”是进行思维的基准；其次又从主体上区分，它是法律人所特有的一种职业思维，并因此成为法律职业共同体内部同质一体和外行人所区别开来的最主要标志。台湾的王泽鉴先生认为，一个法律人应当具备三种能力：法律知识、法律思维、解决争议。而他将法律思维界定为“依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律”。〔1〕（p1）此定义中法律思维的涵盖既有价值层面的，也有方法层面的，而他的专著中主要是以民法中的请求权的基础理论体系为论述对象，列举了大量的案例以及法律适用的过
法律思维方式的特征是什么方式和特点.doc
法律思维方式的特征是什么方式和特点 法律思维方式的特征是什么 1 、法律思维是主体认知客体的一种方法。 法律思维的主体是指法律职业者，主要包括法官、检察官、律师等;客体是指法律规范和客观现实。自从有了人类社会，世界就分为主体和客体两部分。主体和客体相分而结成认识关系，认识的方法就是作为主体的人的思维。法律是人类思维创造的产物，同时又具有独立于人类而存在的客观性，徒法不能自行，法律理论为法律介入社会生活提供了依据，法律思维则为法律与人类社会生活的互动提供了方法。 2 、法律思维是主体从现象到本质以达至法律真实为最低标准的一个思考过程。 进入法律视野的客观事实经常呈现纷繁杂陈、杂乱无章的现象。这些现象背后隐藏着事物的质的规定性。法律思维作为理性的思考方式，需要对大量的现象进行分析加工，无数客观外界的现象通过人的眼、耳、鼻、舌、身这五个官能反映到自己的头脑中来，开始是感性认识。这种感性材料积累多了，就会产生一个飞跃，变成了理性认识。这种飞跃本身就是思考的结果。 但是，由于法律思维的对象一般都是发生过的事实，法律职业者只能根据符合程序要件的当事人的主张和举证，以及依照法定程序收集的信息和证据进行分析判断。只能达到程序要求的法律真实，而不可能完全再现客观真实。因此，法律思维虽然是主体从现象到本质的思考过程，但这种思考以达至法律真实为标准，即所谓的合法性优于客观性。 3 、法律思维以法律职业者的法律知识和经验阅历为前提。 与法律职业者相关联的不仅是法律规范整体，还涉及到具体的事实构成。法律思维不可能凭空产生，其必然以对事物的先见为前提。所谓先见是指个人在评价事物时所必备的平台，其先前的生活阅历、知识等构成理解倾向的基础因素，不可避免
郑成良：论法律思维的基本规则
论法律思维的基本规则 郑成良 法律思维的基本规则，不同的学者有不同的概括。我个人认为法律思维至少有6条基本规则，今天由于只有半天时间，我们准备重点讨论一两条，其他规则再简单讨论一下，因为规则要结合大量案例，事例才能讨论清楚。在正式讲座前，希望大家都能以批判怀疑的态度听讲座，原因有二：一，法律思维的问题在我国国内的法学界，法律实务界，研究的比较肤浅，近几年才开始有人关注这个问题。今天下午我的观点只是我个人思考的心得体会，不一定都正确；二，法律思维研究的问题需要一个特定的语境，即在一个法治社会作为一名职业化的法官该如何思考问题，裁判是非。在人治社会用不着法律思维，法治社会才需要。中国社会还不是严格意义的法治社会，就像国外有些国家不承认我国的市场经济地位一样。我们正在走向市场，也正在走向法治。法治化程度落后于市场化程度。在人治走向法治的过程中，法治的因素在增长，人治的因素仍然有很大的影响力，从趋势上看人治是逐渐消亡。既然语境还不具备，所以我今天讲的所有观点，假定是正确的，也只代表中国司法的一个走向，而不是说在遇见个案时完全按照正确方法来做，因为条件有时不具备。 什么是法律思维，先下个简单的定义：法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决社会问题的思考模式，或叫思维方式。法律思维和决策有关。什么是决策呢？在政治或社会学意义上，决策是个广泛的概念，决策实质是在社会生活领域选择一个行动方案。决策是可大可小的，重大决策如加入WTO的决策，小决策如到王府井买衬衫的消费决策，决策有公共决策和私人决策之分。法院的裁判是典型的公共决策，利用公共权利，来选择一个解决社会问题的方案。在公共决策的过程中，理论上有无数种思维方式，但最典型的公共决策的思维方式有四种，政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡的因素，一个人选择政治思维方式来观察分析解决面临问题，要考虑的因素无法统计，但核心因素是政治上的利弊权衡。这个观点是受胡启立的启发。他在80年代末期有一次和学者座谈，说学者考虑的是是非，政治家考虑的是利弊。学者考虑的是是非讲的是学者的思维方式，应以理论上的是非作为考虑因素。如果不是这样，发表意见前看领导脸色，不是学者，是流氓文人。政治家考虑的是利弊，政治家要负实际的政治责任，你的观点理论上正确的，但正确就一定采纳吗，不一定，一切以条件是否具备，时机是否成熟为转移。 正确的观点，但条件不具备时机不成熟，社会上可能有90％人不接受，冒然行事，会带来一场政治灾难。错误的东西，错了几十年上百年，在条件不具备时机不成熟也不能冒然宣布与它决裂。中国的改革开放恐怕就是这样走过来的。但政治思维最大特点不在于考虑是非，而是强调在思维过程中政治的利弊权衡应作为中心因素考虑。不同政治家区别在于判断利弊的标准不同。进步政治家判断利弊标准和社会合拍，就是进步，反之则是反动。 经济思维也是一种在公共决策中常用方式。成本和收益的比较作为核心因素来考虑。如何用同样成本来获得更大收益，是经济思维要考虑的核心因素。成本收益要作广义理解。时间，机会等凡是付出的你认为有价值就是成本，产出是你得到的认为有价值的。
关于合同法的基本原则(1)
关于合同法的基本原则(1) 【编者按】今年九届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》，至此，历经六年修改的统一的《合同法》终于诞生了。《合同法》的颁布，无论在社会主义法制建设方面，还是在发展社会主义市场经济方面都具有重大的现实意义和深远的历史意义。为了更好地学习和贯彻落实《合同法》，本刊邀请了我国著名的法学专家，就《合同法》的立法宗旨、基本原则、重大突破及得失等问题撰文，以飨读者。 合同法的基本原则，是制定和执行合同法的总的指导思想，是合同法的灵魂。合同法的基本原则，是区别其他法律的标志，集中体现合同法的基本特征。如果把合同法比做建设物，那么，合同法的基本原则不是栋梁，更不是砖瓦，而是和栋梁、砖瓦有机结合的体现该幢建筑物的风格。 有人认为学习、适用合同法，重要的是具体规定，基本原则是可有可无、虚无缥缈的。基本原则是合同法的纳领，纲举目张。基本原则的作用不仅表现在某一章节、某一制度，而贯穿整部合同法。合同法的基本原则有二大作用，其一是指导作用。合同法的基本原则指导立法工作者如何制订各项规定，对审判人员如何适用合同法也起着指导作用。基本原则是正确理解具体条文的关键。基本原则的第二个作用是补充作用。对合同法的某个问题，法律缺乏具体规定时，当事
人可以根据基本原则来确定，审判机关可以根据基本原则解决纠纷。基本原则不是虚无缥缈的，法律的各项制度、各项规定，都闪耀者基本原则的光辉，都是基本原则的具体化。当然，基本原则的内容不是一成不变的，它将随着经济的发展、法律的完备而不断丰富。中国新合同法规定的基本原则，从字面上看，和1986年颁布的中国民法通则以及经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法的规定没有差别，但内涵以及外延和过去有不同，因为中国的改革开放不断发展，中国的民事法律也不断完备。 平等、自愿原则 合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物品不得买卖，比如毒品；合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效，对此当事人不能“自愿”认为有效；国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其
法律思维的基本原则
法律思维的基本原则 美国法学院对学生的要求就是要学会像法官、律师去思考，这就是法律思维。我们既要学习法律的知识点，更需要有法律思维，这样才能很好的运用。 一、什么是法律思维 法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑，来观察、思考、解决社会问题的一种思考模式。法律思维总是和决策相联系的，只有在决策过程中，才涉及到法律思维。在解决涉法的社会问题时，需要有法律思维。在公共决策的过程中，理论上有无数种思维方式，最典型的公共决策的思考模式有四种：政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。 政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡，作为决策的基本因素。胡启立在80年代末期一次和学者座谈时曾说过：“学者考虑的是是非，政治家考虑的是利弊”。学者的思维方式，以理论上的是非作为考虑最重要的因素。如果不是这样考虑问题，就不是学者。政治家考虑的是利弊，理论上对的，不一定就是要做的；理论上错的，不见得就要停止。政治家要负实际的政治责任，理论上正确的，但要以条件是否具备，时机是否成熟为决策依据。 我国建设法治国家，要逐渐地学会法律思维。无论哪个层级的领导干部都应当熟悉法律思维，法制工作者要精通法律思维，其他工作人员要大致了解法律思维的基本规则，只有这样才能建设法治国家、依法治国。如果连依法思考都不会，何谈依法行动。给法律思维下个最简单的定义就是合法性思维，把合法性作为思考的出发点。在合法性允许的范围内，去追求最佳的政治、经济、道德效果。 二、法律思维的基本规则 第一条规则：以权利义务分析为思考问题的基本逻辑线索。这是法律思维中最重要的规则。权利义务分析的能力是法律工作者最基本的能力。法律问题说到底就是权利义务问题。法律责任就是权利义务衍生出来的。法律的价值在于保证公民的平等权利，就需要规定义务，义务是为了保护权利而存在的，责任因义务而设定。法律的基本矛盾就是权利义务，法律的逻辑就是权利义务关系。我们可以从权利义务分析的过程中存在哪些现象来思考。合法性思考就是通过权利义务的分析对各种行为、利益、请求、期待做出合法性评价。在权利义务分析时有一
经济法基本原则
经济法基本原则 本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！ 经济法的基本原则作为经济法基本指导原则，对经济法的制定、修改、实施来说，经济法的基本原则都有着十分重要的意义。本文从经济法的基本含义和确定标准出发，进行探讨，希望有所裨益。 经济法的基本原则作为经济法基本指导原则，对经济法的制定、修改、实施来说，经济法的基本原则都有着十分重要的意义。历年来，学者一直在进行认真地研究与思考，争论颇多，迄今为止，仍然没有明确的定论，因此还需要进一步的研究与探讨。 一、经济法基本原则的含义 经济法基本原则是经济法这一法律部门的基本问题，同时也隶属于法理学研究范畴，它是法的原则的外延。对经济法的基本原则的理解离不开对法的原则的探讨。
法的原则是法的重要的组成要素之一，对于法律来说，法的原则是其发挥规范作用的基础，具有指导和统领的作用，是法必不可少的规范和原理。张文显教授曾经在某个观点中指出，原则不事先设定任何种类的确定的或者市具体的事实与状态，和法律规则不同，法的原则一般也不固定具体的权利或者义务，当然更不会规定因为行为所导致的可能的法律后果。 有些法的原则对于现存的所有的社会关系都有指导和协调的作用，而有些法的原则针对某一具体领域的社会关系设定某些法律调整的制度和机制。对于国家政策的要求和法律的具体规则和相关制度与机制来说，法的原则在二者中间起到一个中介的作用，法的原则的存在不仅对于缓和立法中的价值冲突有着明显的作用，并且在法律规范的具体适用的过程之中，法律原则还可以指导法律适用者进行法律解释以及法律推理，从而可以填补法律的空白，对于自由裁量权的行使起到指导和规范的作用。 经济法的基本原则对于经济法这一重要法律部门部门来说，是起到统领和指引作用的基本原则。经济法的基本原则体现了经济法这一法律部门的基本属
陈瑞华谈法律人的思维方式
陈瑞华谈法律人的思维方式 来源丨法律与生活杂志 什么是“法律人的思维方式”?在我看来，这包含着一套十分复杂的概念体系、价值体系、逻辑推理方式，也蕴涵了一系列涉及权利、义务和责任的分配体系。我们可以将普通人的思维方式作为一种参照系，通过比较分析，来对法律人的思维方式做出清晰的认识和界定。首先，法律人的思维方式包含一套完整的概念体系。任何思维都离不开概念，概念是逻辑思维的起点和最小的细胞。举个例子来说，民法中有一个非常重要的概念是“法人”，与它相对的概念是“自然人”。至今为止，我们发现一些媒体还有这样的表述:“某某法人赵某某”。其实这种表述是错误的，因为法人不仅是一个有别于自然人的“团体”，而且其成立还需要具备一系列的法律条件，并在成立后独立地行使权利和承担义务。那些不具有“法人资格”的机构最多只能是“非法人团体”，而那些具备法人资格的团体则可以有“机关法人”和“企业法人”的区分。可见，通过使用“法人”、“自然人”和“非法人团体”等专门的概念，我们就可以在民法意义上进行法律思考了。而这些专门概念如果被使用到其他社会情境之下，就很难为人们所接受。例如，假如我们说“自然人赵某某”、“非法人团体某某公司”，就要闹笑话了。
1996年以前，刑事诉讼法没有区分“罪犯”、“人犯”、“犯罪嫌疑人”、“被告人”等术语称呼，对于那些接受调查的嫌疑人，经常动辄称其为“人犯”甚至“罪犯”。这种概念的使用与中国古代的用语是一脉相承的。《水浒》中经常有这样的描述:“某某官员开堂问审，将一干人犯押上堂来。”在古代司法制度中，任何人只要被怀疑犯罪，就可以被称为罪犯了。通过1996年的刑事司法改革，这种情况发生了重大变化:那些受到刑事追诉的人在检察机关提起公诉之前，只能被称为“犯罪嫌疑人”;在法院审判阶段，被追诉者则具有“被告人”的地位。这里所说的“犯罪嫌疑人”、“被告人”就属于专门的法律概念，它们的使用要受到一系列的严格限制。在证据法中，涉及单个证据之资格的概念有“证据能力”和“证明力”之分;而与证据的综合运用密切联系的则有“证明对象”、“证明责任”、“证明标准”、“推定”等一系列十分复杂的概念。而在证据法的限制下，那些因为取证手段违法而被排除证据能力的“非法证据”，可以被排除于法庭之外;那些“传闻证据”、“非自愿的供述笔录”等，也会在证据能力上受到辩护方的挑战。 类似上面提到的法律概念还有很多。可以说，几乎每一个部门法律都包含着极为丰富的法律概念。这些法律概念成为法律人分析案件和进行法律思考的逻辑工具。法律人思维方式的第二个方面，是有一套独立的价值理念体系。我们都知道，
法律思维方式
法律思维方式: 是指从法律的角度和逻辑观察问题、分析问题和解决问题的思维方式。法律思维方式是法律职业者所特有的思维方式，是法律职业者必须具备的职业能力。在法治国家中，一切法律问题都必须用法律思维方式来观察、分析和解决。 简述法理学研究对象。答：法理学不同于其他法学学科之处在于，法理学研究从宏观的、整体的角度来研究法律现象，而不是从微观的、局域的角度研究法律现象。或者说，法理学思考和研究法律现象的一般性、普遍性问题，而不是法律现象某一领域或方面的具体问题。所谓一般性问题，就是指包括宪法、行政法、民法、经济法、刑法、诉讼法、国际法等在内的整个法律体系，包括立法、行政执法、司法、法律监督等在内的法律运行全过程，以及古今中外各种类型的法律制度及其各个发展阶段中普遍存在的问题。 法:由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。 法的特征答：以马克思主义的法定义为依据，总结以往法学研究的成果，我们可把法的特征概括为以下四个方面。 一、法是调整人的行为的社会规范 首先，在社会体系中，法属于社会规范的范畴。作为社会规范，法既区别于思想意识和政治实体，又别于非规范性的决定、命令，如法院判决。 其次，人的行为是法的调整对象。也可以说，法的调整对象是社会关系。这两种说法意思是一致的，因为社会关系不过是人与人之间的行为互动或交互行为。没有人们之间的交互行为，就没有社会关系。法调整人的行为，同时也就调整了社会关系。作为法的调整对象的行为是指人的外在行为。 二、法是出自国家的社会规范 法是由国家制定或认可的，它就必然具有国家意志的属性，因此具有高度的统一性、普遍适用性。这种统一性是建立在国家权力和国家意志的统一性基础之上的。法的统一性首先指各个法律之间在根本原则上的一致；其次是指除特殊的情况外，一个国家只能有一个总的法律体系，且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾。从法的统一性又可以引申出来法的普遍适用性，即法作为一个整体在本国主权范围内具有普遍约束力，所有国家机关、社会组织和个人都必须遵守法。任何人的合法行为都无一例外地受到法律保护，任何人的违法行为也都无一例外地受到法律制裁。 三、法是规定权利和义务的社会规范 法是通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。权利意味着人们可以作或不作一定行为以及可以要求他人作或者不作一定行为。法律通过规定权利，使人们获得某种利益或自由。义务意味着人们必须作或者不作一定行为。义务包括作为的义务和不作为义务两种，前者要求人们必须做出一定的行为，后者要求人们不得做出一定行为。正是由于法是通过规定权利和义务的方式调整人们的行为，因此，人们在法律上的地位体现为一系列法定的权利和义务。 四、法是由国家保证实施的社会规范 任何一种社会规范都具有强制性，都有保证其实施的社会力量。法的强制性不同于其他规范之处在于，法具有国家强制性。法是以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施的。法的国家强制性，既表现为国家对违法行为的否定和制裁，也表现为国家对合法行为的肯定和保护；既表现为国家机关依法形式权力，也表现为公民可以依法请求国家保护其合法权利。是否具有国家强制力，是衡量一项规则是否是法的决定性标准。 必须指出，法依靠国家强制力保证实施，这是从终极意义上讲的，即从国家强制力是法的最后一道防线的意义上讲的，而非意味着法的每一个实施过程，每一个法律规范的实施都要借助于国家系统化的暴力。也不是说，国家强制力是保证法的实施的惟一力量。 法的实质渊源，即法是根源于国家权力还是自然理性、神的意志、君主意志、人民意志抑或社会物质生活条件
法律思维-读书笔记4
四、法律规则证明理论:不知道 五、法律规则的适用技术：不知道 1、一般事例与延展情况（核心事例与边缘地带）：不知道 维特根斯坦传统: 维特根斯坦在奥地利－维也纳传统中长大，并坚定地植根于这一传统之中。任何理解他的人格的尝试都必须设法把他置于这一背景中加以考察。但维特根斯坦作为哲学家的工作，几乎完全是在他并不分享其文化传统、并且对他本人是非常不相宜的环境中完成的。维特根斯坦并不属于哲学中的任何特定的运动、趋向或学派。但是，如果我们把它理解为维特根斯坦的思想与伟大的欧洲传统没有任何关系，因而可以脱离这个传统而对之作出理解和评价，则它显然是错误的。他不停且不屈不挠地与这样一些思维模式和思考方式作斗争，至少从文艺复兴后期和巴罗克时期以来，这些模式和方式已成为西方科学和哲学的特征。在哲学上维特根斯坦是笛卡儿的伟大对手——大约在相同的意义上，笛卡儿本人也可以看作是亚里士多德的伟大对手。 2、法律解释：指对待定法律规定意思的说明，指一定的国家机关、组织或个人，为适用和遵守法律，根据有关法律规定、政策、公平正义观念、法学理论和惯例对现行的法律规范、法律条文的含义、内容、概念、术语以及适用的条件等所做的说明。法律解释由于解释主体和解释的效力不同可以分为正式解释与非正式解释两种；根据解释尺度的不同，法律解释可以分为:限制解释、扩充解释与字面解释三种；根据解释方法的不同法律解释可以分为历史解释目的解
释当然解释社会学的解释合宪性解释；根据解释的自由度不同狭义解释和广义解释。法律解释的方法分为文义解释，历史解释，体系解释，目的解释。 法律思维：法律职业者的特定从业思维方式，是法律人在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决问题的思考模式，或叫思维方式。 一．思维及思维的类型 思维：高级生物的大脑对客观事物的本质和事物之间内在联系的规律性做出概括与间接的能动的反映。是通过空间结构思维和时间逻辑思维这样两种基本形式实现的。 思维的类型 （一）根据思过程凭借物不同，可将思维分为直观动作思维、具体形象思维与抽象思维。 1.直观动作思维是指在思维过程中要以具体、实际动作作为支柱而进行的思维，这种思维所要解决的任务目标一般总是直观的具体的，如汽车故障修理、电器电路故障检查等活动，因此直观动作思维又叫实践思维。 2.具体形象思维是指在思维过程中借助于表象而进行的思维，这种思维所要解决的任务不一定是直观的，但一定是具体的，如艺术创作过程，都是借助于具体形象思维进行的。 形象思维是通过对事物形象的概括而产生的，从其发展水平可区分三种形态：第一种水平的形象思维只能反映同类事物中的一般的属性，
法律人必须要具备的十种思维
法律人必须要具备的十种思维 第一种思维，逻辑思维 在学逻辑的时候，老师讲过古希腊一个学生和一位老师之间的“半费之讼”。这个“半费之讼”就是一半的费用。我们都知道当时在古希腊，一个老师教一个学生如何打官司，说：“我跟你签一个协议，收你一半的费用”。大家都知道，这相当于现在当律师的风险代理，或者说这是提前支付一半费用的风险代理。(古希腊的老师)说：“你毕业以后打的第一场官司，只要是赢的官司，你就再付我另外一半”。然而，这个学生毕业之后，就天天呆在家里，不打官司。这个老师着急了，很生气，就起诉这个学生，说：“你必须把这另外一半的费用给我，不管是哪个途径我都能赢。如果按照法院判决我赢了，我也可以让你将另外的一半费用给我；如果按照协议你赢了，你也得把另外的一半费用给我”。没想到老师厉害，学生更厉害。所以，在座的各位学生将来超过老师是正常的。学生说：“老师啊，其实我的另外一半费用永远也不给你的，而且我也给不了你。因为这个协议签订完了之后，现在到了诉讼阶段，如果根据法律判决我不给你，那我当然不给你；如果你赢了我同样不会给你”。你们看，这又是一个逻辑道理。只不过，这个里面双方利用了一个概念的偷换达到了赢得自己胜利的目的。这就是一种逻辑推理。 所以在法律思维当中，逻辑思维可能是我们最需要考虑的问题。我们经常讲“因为”、“所以”，这是一种逻辑思维。在我们的法律规范当中，比如说“假定、处理、制裁”，也是一种逻辑思维。比如说我们要设定一种权利，那我们要考虑这种权利的来源。比如说我们设定一种权利，我们同样考虑为这种权利设置了某些救济措施。这就是我首先要告诉大家的逻辑思维。 第二种思维，逆向思维 逆向思维也就是反向思维。我们现在生活在网络时代，每天都能看到我们所谓的“民意”。“民意”是一种什么思维？就是一种大众思维。我经常讲，我们法律人的思维，跟“民意”究竟是否属于一种思维？我的观点，我认为就是这样一种思维：当全社会皆曰可杀的时候，我们法律人要说不杀，因为我们法律人拥有的思维之一就是这样一种逆向思维。当大家都说这个人犯罪的时候，我们有可能要想：他有没有可能不构成犯罪的理由、条件、事实、证据。
法律基础法律思维方式
四、法律思维方式与法律修养 （一）法律思维方式 “在我们每天的日常生活中，我们很少意识到法律的存在或运行。我们付款，是认为这是应该的；我们尊重邻里的财产，是因为那是他们的；我们靠马路右边走，是因为这样做是谨慎行事。我们很少去考虑这些我们界定为…应该的?、…他们的?或…小心驾驶?的集体的判断和程序。”在一般公众的心目中，法律离我们日常生活的世界很遥远。“然而，在我们的社会生活里，随时随地渗透着一种平常而实在的法律。”诸如出生、死亡、婚姻、停车标志、警服、证书等无不显示着法律的存在。法律既平常又神秘，平常是因为其到处可见，而神秘则是因为其规则数量庞杂、原理高深难测。在推进法律职业化的进程中，法律的神秘又被推到了极端，出现了法律思维与日常思维的分裂。与这种分裂倾向相反，在法治社会中也出现了另外一种倾向，即日常生活中又呈现出越来越多的法律性。这样，大众的日常思维与法律人的法律思维、生活的“自然”性与法律性就经常处于矛盾之中。 法律思维是人们运用法律概念、法律判断、法律推理去思考问题，表达和阐释法和法律现象的复杂的心理过程。 2.法律思维方式的特征 1、讲法律 （1）法律思维要求以法律为准绳来思考与处理法律问题 某种行为是合法行为还是违法行为，是一般违法行为还是犯罪行为，是否应当承担法律责任，应当承担什么样的法律责任，都应当以法律为标准做出判断。如果脱离开法律来思考与处理问题，就根本谈不上什么法律思维。请看一则案例（材料案例2）。某年山东省日照市一次110特别行动中，公安人员追歹徒到男青年甲的菜园里，并发生了搏斗。公安人员最终制服了歹徒。正当公安人员押着歹徒准备离开时，甲对着众多记者和摄影机突然提出，要求公安人员赔偿被损害的20多棵萝卜。此事经媒体报道后，社会舆论一遍哗然，邻居谴责说：“公安人员是为了抓坏人，是为了大家，甲作为新时代的青年，不应当要求赔偿20多棵萝卜。”当事公安人员也表示不可理解，说：“当时我们一个同事身负重伤，鲜血直流，可甲居然提出赔偿他20多棵萝卜。”甲所在单位专门召开了一周的批判会，批判甲。在当年日照市评选精神文明先进单位中，甲所在单位也因此而失去了资格。甲在社会舆论的重压下，不得不离家住到姐姐家中，并且对记者产生了严重的不信任和反感。 讨论：人们为什么对甲的行为都只有从道德而没有从法律视角去评价呢？ 教师小结：人们的意识和观念还局限于道德领域，没有法律意识和法制观念；学习法律后，就应当树立相应的法律意识和法制观念。 结论: 以法律为准绳思考与处理法律问题，而这就是法治思想 （2）当遇到法与理、法与情的冲突时，要遵守有效的法律 在社会生活中，我们可能会遇到法与理、法与情的冲突，遇到合理不合法或合情不合法的情况。但是，即使人们感觉到法律明显不合理，也不能随意地抛弃或搁置法律。一项法律规定，只要它没有被修改或废除，就是有效的，人们就有义务遵守或执行。如果人们觉得某项法律规定不合理，可以向有关国家机关提出修改或废除的建议，由有关国家机关修改或废除该项法律规定。但在国家修改或废除之前，我们仍然必须遵守或执行。 2、讲证据 法律思维要讲证据，以证据为根据思考与处理法律问题。正确地分析与处理法律案件，就要抓住两个关键问题：一是查清案件事实；二是正确运用法律。其中首要问题就是证据问题。只要收集到充分的证据，才能查清案件事实。一般来说，证据就是以法律规定的形式表现出来的、能够证明案件真实情况的事实。讲证据，意味着思考与处理法律案件时，既不能捕风捉影，更不能主观臆断。
法律思维的基本规则(郑成良)
郑成良 法律思维的基本规则，不同的学者有不同的概括。我个人认为法律思维至少有6条基本规则，今天由于只有半天时间，我们准备重点讨论一两条，其他规则再简单讨论一下，因为规则要结合大量案例，事例才能讨论清楚。在正式讲座前，希望大家都能以批判怀疑的态度听讲座，原因有二：一，法律思维的问题在我国国内的法学界，法律实务界，研究的比较肤浅，近几年才开始有人关注这个问题。今天下午我的观点只是我个人思考的心得体会，不一定都正确；二，法律思维研究的问题需要一个特定的语境，即在一个法治社会作为一名职业化的法官该如何思考问题，裁判是非。在人治社会用不着法律思维，法治社会才需要。中国社会还不是严格意义的法治社会，就像国外有些国家不承认我国的市场经济地位一样。我们正在走向市场，也正在走向法治。法治化程度落后于市场化程度。在人治走向法治的过程中，法治的因素在增长，人治的因素仍然有很大的影响力，从趋势上看人治是逐渐消亡。既然语境还不具备，所以我今天讲的所有观点，假定是正确的，也只代表中国司法的一个走向，而不是说在遇见个案时完全按照正确方法来做，因为条件有时不具备。 什么是法律思维，先下个简单的定义：法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决社会问题的思考模式，或叫思维方式。法律思维和决策有关。什么是决策呢？在政治或社会学意义
方案。决策是可大可小的，重大决策如加入WTO的决策，小决策如到王府井买衬衫的消费决策，决策有公共决策和私人决策之分。法院的裁判是典型的公共决策，利用公共权利，来选择一个解决社会问题的方案。在公共决策的过程中，理论上有无数种思维方式，但最典型的公共决策的思维方式有四种，政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡的因素，一个人选择政治思维方式来观察分析解决面临问题，要考虑的因素无法统计，但核心因素是政治上的利弊权衡。这个观点是受胡启立的启发。他在80年代末期有一次和学者座谈，说学者考虑的是是非，政治家考虑的是利弊。学者考虑的是是非讲的是学者的思维方式，应以理论上的是非作为考虑因素。如果不是这样，发表意见前看领导脸色，不是学者，是流氓文人。政治家考虑的是利弊，政治家要负实际的政治责任，你的观点理论上正确的，但正确就一定采纳吗，不一定，一切以条件是否具备，时机是否成熟为转移。 正确的观点，但条件不具备时机不成熟，社会上可能有90％人不接受，冒然行事，会带来一场政治灾难。错误的东西，错了几十年上百年，在条件不具备时机不成熟也不能冒然宣布与它决裂。中国的改革开放恐怕就是这样走过来的。但政治思维最大特点不在于考虑是非，而是强调在思维过程中政治的利弊权衡应作为中心因素考虑。不同政治家区别在于判断利弊的标准不同。进步政治家判断利弊标准和社会合拍，就是进步，反之则是反动。
2014116明确性原则在法律与思维上的应用
明确性是一项法治原则1。定分止争是法律的重要作用，“定分”即明确性的重要体现，通过确定法律主体相互之间的权利义务关系，为后续的“止争”奠定基础。同时，明确性原则也培养并训练了法律人严谨的法律思维。本文拟从法律和思维两个角度来探讨明确性原则的应用。 一、法律 法律具有预测性，各类法律主体通过立法机关制定的法律来判断其所进行的行为合法与否，进而选择合法的行为行事，避免因其不知法而违法甚至犯罪承担相应的法律责任。人们要通过法律来预测判断自己的行为，首要前提就是法律要有明确的规定。如果没有法律明确的规定，人们就不知道自己将要从事行为的合法性，不利于人们的自由行动，进而阻碍了社会的自由发展。因此，法律明确性原则对于各类法律主体划定各自行事范围具有重要意义，对于促进社会自由发展具有显著成效。在许多部门法中都有明确性原则的体现，笔者拟从刑法和合同法两方面来简要阐述明确性原则在法律中的应用。 （一）刑法 罪刑法定原则是刑法中最为重要的原则。我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则是法律明确性原则在刑法中的体现。 罪刑法定原则最初源于对封建刑法恣意性2的否定。贝卡利亚在1张明楷，《刑法学（第四版）》，P60 2即对何种行为处以何种刑罚，事前并无法律的明文规定，通常由一定的人恣意裁量。
《论犯罪与刑罚》中对罪刑法定原则的思想有了初步发展，费尔巴哈后来正式提出了罪刑法定主义的思想，从此罪刑法定原则正式纳入刑法理论体系。贯穿这个原则的主线即是对法律的限制，尊重公民的人权和预测可能性。 罪刑法定原则分为形式的侧面和实质的侧面，笔者将从形式侧面和实质侧面摘取部分内容予以简要论述，以此来反映法律明确性原则在其中的体现： 1.禁止溯及既往（形式侧面） 所谓溯及既往，就是指用事后法规制人们的现有或先前行为。换句话说，就是指用将来的法律来调整现有或过去人们所从事的行为。溯及既往带来的危害即损害了法律的明确性和人们的预测可能性，进而缩小了人们的活动范围，不利于促进社会的正常发展。因此，禁止溯及既往就是为了保证法律明确性在刑法中的体现，让人们做到有法可依，有的放矢，在明确的法律规定范围内自由地进行各种活动。2.明确性（实质侧面） 所谓明确性，指规定法律的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有铭文规定的行为不会成为该规范适用的对象。3换句话说，法律对犯罪与刑罚的内容要明确具有可操作性，这样人们才能准确地判定自己的行为是否违法犯罪。 只有法律规定具体明确，人们才能真正在法律的界限内自由活 3杜里奥《意大利刑法学原理》
法律原则的适用
二、法律原则适用的特征 第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景——司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。 第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则, 而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。 第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。 三、法律原则适用的情形 法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适用原则以及如何适用原则，取决于与个案相关的规则的具体情况。换言之,只有根据明确具体的规则才能确定能否适用原则以及如何适用原则。（一）法律原则间接适用 法律原则的间接适用是指个案中有相适应的规则并可以适用该具体规则，同时存在着赋予该规则正当性的某种原则,又没有同该原则冲突的其他原则存在。法律原则的间接适用绝大多数都体现在一般案件中，对于案件事实清楚、法律关系清晰、规则明确的案件,法律规则一般都明确规定了其构成要件和法律后果,这种情况下应优先适用法律规则，原则的适用只是方便法官做出更加准确合理的解释。 （二）法律原则的直接适用 1．法律规则与法律原则相互对立矛盾时，法律原则的适用 法律规则，由于其固定性和滞后性，很有可能随着社会经济的发展而丧失其应有的效力，此时，究竟是继续适用法律规则还是适用更加合理的法律原则呢？在这里，“泸州遗赠案”给了我们启示。在号称中国“公序良俗第一案”的泸州遗赠案中，法院没有将遗产判给接受合法遗赠的“第三者”张学英，而是依据民法的公序良俗原则判决蒋某胜诉。尽管在本案中遗赠事实成立，也符合继承法具体条文的规定，但是，不管是继承法还是婚姻法，这些特别法都必须以民法的基本原则为指导思想，法官断案时也不能完全三段论式的裁判，必须充分领会到每个制度，每个条文制定背后的价值意义。该案法官因放弃具体规则转而引用法律原则判决的做法曾引起巨大争议。实践中，当有明确具体的规则，但该规则却与某些法律原则相对立时，该如何裁决呢？陈金钊认为，法律原则应该指引着法官运用明确具体的规则对案件进行裁判。我认为这种观点是可取的，当个案中适用的法律规则与其他相关法律原则发生冲突时,原则应该优先适用。此时法律原则的优先适用足以说明，即使立法已经制定了明确具体的规则,司法者在适用规则时依然要审查规则的适用是否与法律的基本精神，与法律体系中的其他原则相冲突。只有这样，才能保证法律目标的实现，体现立法的价值。 2．法律规则欠缺时，法律原则的适用 人类认知能力总是有限的，在这种认知下制定出来的法律也是会有瑕疵的。即使再先进的制度，再完善的法律体系, 也不可能包罗万象,也会有或多或少的疏漏，这便是法律规则的漏洞。那么，法律不可避免地有了漏洞怎么办?我们知道可以采用立法的方式救济，但立法的过程往往过于漫长，不能立即解决问题。因此，实践中如何应用规则与原则就显得尤为重要。此时，法律原则对规则的补充完善作用，对法官断案的指引作用就显得尤为突出，在判例法的英美国家更是如此。规则不存在时，法律原则的适用又分为两种情况：第一，没有法律规则，只有一种适合该个案的法律原则。在这种情形下，法官必须发挥主观能动性，行使自由裁量