传闻证据规则的制度基础

传闻证据规则的制度基础（审慎引入传闻规则）

1、传闻证据的价值（证据线索，所以即使普通法系也不会全盘否定）

1、宪法权利（美国）

2、陪审团（外行，易受欺骗）

3、对抗式审判方式的需要（必须集中审理，没有机会反复审查核实）

4、当事人主义理念（传唤证人为当事人义务，大陆法系发现真实为法官义务）

5、我国谨慎对待（从遏制证人出庭角度、保证正式陈述；但不应全面否定，因为有合理证据价

值、范围、条件、程序、例外）

传闻证据排除规则得以确立、丰富和发展的基础是( ) A.诉讼职能的划分 B.对抗式审判制度 C.陪审团制度 D.传闻证据本身存在的缺陷

英美法系设立传闻的理论基础（原因）

1、提高真实性

2、集中型审判模式

3、对面对质的宪法权利

态度有改变：在民诉中以少用；刑诉中只在审判程序用、在必要时也不用；有诸多例外

职权主义诉讼模式中对传闻的态度

1、因为真实的需要也反对庭外陈述；但宽松得多；没有传闻的概念

2、有足够的机会和时间审查传闻；

3、为真实的需要，利用一切可用的证据

4、上诉审的重申保障

我国对传闻的态度

1、作用；主要在于使证人出庭作证

2、但观念上难以拒绝有关联的传闻；

3、技术上没必要全部排除

4、引入合理内核，提高真实性，但不可全盘引进

5、制度上设立范围，确立那些必要出庭，那些可用传闻；程序上应对传闻有审查程序

法条：

《美国证据规则》，刘晓丹主编，中国检察出版社，39页。

尽管一般认为传闻证据缺乏可信性，应当加以排除，但日常生活中，我们经常依据别人所说的事来做决定。尽管许多学者建议修改传闻规则，但从雷没有人提出过派出所有的传闻证据。实际上，将具有很高证据价值的陈述从传闻证据中分离出来和发展出更多的例外的情况，是明确的发展趋势。

美联邦证据规则803和804条规定了两种例外，一是陈述者十否作证无关紧要（不会作为传闻排除，24种，如表达感觉印象、刺激的发泄等）；二是陈述者不能到庭作证。（先前证词、临终陈述、对己不利的陈述、关于个人或家史的陈述、其他例外）。许多州已在他们自己的证据规则中增加了许多例外，即如果传闻证据有足够的可信性或证明性，即使不属于传闻例外，也看了采纳。（40页。）对传闻证据的几种观点：（40页）

1、随着传闻例外的增多，有学者认为传闻规则应被废除，而不是放松。排除传闻的理由是防止陪审团受到证据误导，是对陪审团具有从证据中得出可合法推论的能力的怀疑，剥夺了陪审团对于他们日常生活中经常遇到的信息相似的那类证据进行评价的权利，是对陪审团根本能力的侵犯。传闻证据规则的必要前提的假定看起来是没有根据的，予以被认可的陪审团作用不一致，传闻规则应被废除。此外，陪审团不重视传闻证据的证明价值，采纳传闻证据对案件审理结果影响非常小。传闻证据规则的代价不仅仅是它对公平所造成的影响，而且还包括对该规则争辩是所花费的时间。大量的时间被花费来讲授和研究传闻规则，大量的学术资源被用在给规则上。

2、保留观点。保护精通传闻规则的律师的竞技优势，读不受约束的法官的自由裁量权进行限制和强迫负有举证责任的当事人提出更好的证据。（41）

在美国诉穆斯卡托一案中，在采纳案中人格兰德的庭外陈述是否违反了传闻证据规则时，温斯坦首席法官在判决中写道：“从理论上讲，该证据是否可以被采纳涉及到两个明显的问题：该证言是否传闻？如果是的话，他是否是可以被采纳的传闻证据？然而在实践中是很难区分可采性传闻证据和非传闻证据。在本案中，法庭外的陈述不但是可信赖的，而且对案件的审理是有帮助的。对该证据的采纳有助于进一步查清案件事实和实现程序的公正性”（52）

审判证据133

审判是为了寻求可靠的合理性的裁判结果，因此，审判应当为事实寻求者呈现可靠的信息资料。怎样的证据才够可靠？

《飘逸的证据法》

20页。英美特有的排除规则是为确保认定是事实准确度的排除规则，即对证据的证明力有最低限度的要求，如果证明力被过高评价或其损害性会超出证明价值—导致事实认定者会偏向某一结果，将被排除。最有名的例子是传闻证据规则。尽管英美法系以外的其它国家也会知道传闻的危险，但很少排除传闻。

注意21页注[24]

“在能够获得原始信息的情况下，要用原始信息。当你认为必须要依靠派生证据时，那么你要给出一个书面解释来说明迫使采纳那些通常具有较低价值之信息的原因。”（21页）

排除规则与陪审团的关系：

一、普通法上的传闻证据规则

传闻规则是英美证据法上最重要的排除规则。威格莫尔（Wigmore）说：“它是英美法上最具特色的规则，其受重视的程度仅次于陪审制，是杰出的司法体制对人类诉讼程序的一大贡献。”①还有学者称其为英美证据法体系的核心和灵魂。传闻规则是对证人证言提供真实

①威格莫尔：《证据》，查得伯恩出版社1974年修订版，第1364节，第28页。转引自汤维建等译：《麦考

性保障的机制，证人中心主义为传闻规则发挥其作用提供了制度基础。

传闻证据非常复杂，何谓传闻至今没有一个唯一被普遍接受的定义。普通法最普遍的解释是“传闻是一种在庭外作出的陈述（statement）或肯定的行为(assertive conduct)，在法庭上提出的目的在于证明陈述的事实为真。”值得注意的是，“陈述”具有宽泛的含义，尽管大多数陈述是以口头形式作出，但它还包括书面文件（陈述）和非语言的肯定动作。②庭外陈述是指“任何一种在法庭审理期间在事实发现者面前”所作的陈述以外的陈述，包括（1）庭上证人以外的人的口头或书面陈述；（2）庭上证人的先前陈述，包括在现法庭审理之前的事实审理者面前的陈述、贮备的或早期的甚至是在当前审判庭成员面前的先前陈述。也许普通法上的定义符合大多数的理解，而联邦证据规则的界定则对普通法定义有所修改。联邦证据规则801（d）(1)条将普通法上一些庭外的先前陈述不作为传闻对待。③更为简单的传闻定义是“事实发现者只能相信目击证人在法庭上所作的陈述。换句话说，事实发现者不能根据并相信庭外陈述而作出判断。”传闻概念的关键在于庭外陈述不被允许。理由是一个作为证据被提出的庭外陈述可能出于对多种目的而不仅仅在于证明所述事实为真。一个证人转述某人的所见所闻时，并不一定表明他提出的是传闻证据，这取决于他提出该陈述作为证据的目的。如果他的目的是为了证明某人所说的内容为真，就属于传闻，但如果是为了其他相关的目的，就不是传闻。

传闻证据规则是指除传闻证据不可采，除非属于例外。《美国联邦证据规则》第802

条规定：“传闻证据，除本证据规则或其他联邦最高法院根据立法授权或国会立法所确认的规则另有规定外，不得采纳。”据此，除非法律另有规定，间接转述他人亲身感知经历的陈述以及代替亲自陈述的书面记录均不得作为法庭证明的证据提交法庭进行调查质证；已经在法庭出示的，不得提交陪审团作为评议的根据。

禁止传闻可能是普通法上最重要的证据规则。排除传闻主要是基于传闻证据自身的潜在危险性。传闻证据本身有四个方面的潜在危险：（1）模糊；（2）不真诚；（3）不正确的记忆；（4）不精确的感知。所有这些都与庭外陈述者有关，尽管他/她出现在庭上作证时也同样存在这些危险，但没有机会接受交叉询问的他/她会使危险更为集中。普通法认为，证人作证一般要具备三个要件：宣誓、亲自到庭和接受交叉询问。这些措施提高了证言的可靠性。缺少其中的任何一个条件都可能导致当事人对证据提出异议。一般而言，宣誓据实陈述的职责对绝大多数的人有所意义。在誓言下，他们更可能意识到他们所负有的谨慎和诚实的作证义务。宣誓强调了现场的庄严性，而伪证罪阻止了部分人出于故意或下意识的错误陈述。证人亲自出庭可使陪审团有机会观察他的行为举止。生活经验表

密克论证据》，中国政法大学出版社2004年版，第479页。

②[美]Stenven L Emanuel:Evidence,中信出版社第4版，第178页。

③[美]Stenven L Emanuel:Evidence,中信出版社第4版，第183页。

明，当人们想判断一个人的话是否可信时，裁判者希望注视他的眼睛，也希望他看着裁判者的眼睛。人们通常不会通过电话买一辆二手车，那为什么要依据庭外陈述来决定裁判结果呢？说谎者可能会出现眼神慌乱或紧张以及下意识的局促。此外，还有背景考察。陈述的事实可能发生在一个故事背景中，背景可以帮助陪审团评价证言的真诚度及精确性。最后，也是最重要的，是交叉询问。交叉询问被认为是揭示真相的最好技术。通过交叉询问，陈述者是否忠诚、它们作证的目的、以及他们的理解、记忆、表述以及陈述中错误与忽略证言等各种潜在危险都可能得到揭示。

反对传闻的规则确保了通过交叉询问来提高证言可靠性。传闻证据规则包含在联邦证据规则801-807条，反映了普通法对庭外陈述的不信任。

虽然传闻证据有如此多的危险，但立法不可能排除所有的传闻，因此，传闻规则存在诸多的例外，联邦证据规则803、804、807条设立了大量特别的传闻例外，这使得传闻规则非常复杂。传闻例外的理由主要有两点：一是可靠性的保障。一些庭外陈述是可靠的，它们非常符合逻辑与经验或者包含某种特别值得信任的内在担保，可以被采纳；二是必要性。当在有风险的证据与根本没有证据之间作选择时，对证据需求的必要性使得这些风险证据得以可采。换句话，在可靠性与必要性难以兼顾时，庭外陈述、宣誓以及交叉询问都可以被免除。

英国与美国在传闻规则的运用上还存在差别。据英国《1995年民事证据法》等规定在民事诉讼中传闻一般予以采纳、例外情况予以排除，根据《1984年警察与刑事证据法》等规定，在刑事诉讼中传闻一般予以排除、例外情况可以来纳；而美国的证据法基本上确定，在刑事或民事诉讼中传闻一般予以排除、符合例外情况予以采纳。

（二）传闻规则的文化与制度基础

在普通法上，传闻规则与当事人对抗式诉讼制度密切相关。陪审团集中审判、证人为主的交叉询问为证据调查方式以及当事人竞争的对抗性质构成了传闻规则的制度基础。

首先，陪审团集中开庭审判方式。一般认为，普通法上纷繁复杂的证据规则是与陪审团审理密切相关的。证据规则以陪审团认知缺陷为前提，为防止外行非专业人士评价某类信息而设立。暂不论这个论点是否能够成立，但“更可能的情形是，许多信息会在情感上征服陪审团，因为他们是新手，在控制自己情感方面不够麻木不仁”

④。而且，他们也可能会过高估计二手信息，这导致排除传闻，虽然专业法官也同样会被误导。外行且多人的陪审团审理方式注定了法庭审理应尽可能在较短的时间内集中审理完毕，因而反复重开庭和反复调查是被排斥的。同时，法庭审理的证据总量也必须得到控制，与案件有关的信息在获准进入庭审前必须满足基本“要求”，以防止广泛的调查会造成审判延期。而传闻证据却需要多次与逐次印证才能判定其可靠性，既然传闻的可靠性难以在法庭上得到一次性检验，必然无法满足集中迅速审判的要求。为防止不可靠证据误导事实发现者并保证迅速庭审，传闻证据需要排除。

其次，以证人为中心的交叉询问的证据调查方式。英美法系的法庭审理与之证据规则是以当事人为程序主导、以证人为中心而建立的。对证人进行交叉询问是其最主要的证据调查方式，历来被赋予极高评价，被认为是发掘真相的最好武器。交叉询问的目的在于通过反方

④米尔建·R·达马斯卡著：《飘移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第40页。

律师对证人的询问，来揭示证言中可能掩藏的有意或无意的错误、不良动机、证人的作证能力、忠诚度、可靠性等，从而检验证言的可靠性。交叉询问要求事件亲历者必须亲自到庭接受询问，以供双方律师的对事实细节、背景以及进行证人本人进行考察，陪审团也可以通过察言观色来判断证人证言的分量。而这一切，没有亲历证人的出庭，所有的目的都将落空。证言的可靠性无法得到检验。此外，交叉询问确保了当事人与不利于己证人对质的权利，该权利被作为正当程序的必然内容而被纳入了美国宪法，成为其不可侵犯的宪法权利。传闻证据既破坏了交叉询问机制难以保障证言的可靠性，有侵犯了当事人的对质权，自然不能被采用。

最后，当事人主义的对抗的竞争方式。当事人处于对抗的竞争中。收集证据与举证的出发点都源于“取胜”的终极目标上。在此，负有“当事人助手性质”之称的律师，尽管应当遵循恪守忠于法律和公正的义务，但其首要职责被公认为“有力促进当事人的利益”。“肯定地说，律师必须按照当事人界定的方式去积极促进当事人的利益。在事实发现领域，律师必须在程序规则所允许的范围内不择手段的构建处在最有利于当事人的主张和证明……他必须站在当事人的立场上尽可能地提出具有相当智识分量的论辩，哪怕他本人并不相信这些论式构成对法律的最佳解释，哪怕这些论式地提出会使案件变得更加复杂并推迟决策的时间。”⑤就普通法法庭审理而言，毫无疑问，雇用律师成为程序的主要操盘手。为了获得胜诉，揭示事实真相不是当事人及其律师寻找证据与举证的目的，如何在对抗中取胜才是关键。因此，比起大陆法系职权主义的官方调查，普通法的当事人及其律师提交的证据的真实性、可靠性与正当性更值得担忧。为使陪审团能够相信证人的证言，律师有时故意隐藏目击证人而以有身分善言辞的转述者出庭替代，以期博得评审团的信任。美国华尔兹教授曾举例“丑陋的证人”以说明证传闻在对抗式诉讼程序中的危险。

基于上述主要原因，传闻证据成为普通法中重要的证据规则。

二、大陆法系职权诉讼主义对传闻证据的态度

在普通法中占据重要地位的传闻规则，在大陆职权主义不同的诉讼机制中又具有何种待遇呢？如上文所述，传闻证据是普通法的产物，大陆法系并没有与此对应的排除规则。大陆法系的理念是凡对发现案件事实可有利的一切证据都应当呈现于法官面前，由法官经法定证据调查程序检验后来判断是否可采。但传闻的不可靠性也使其在大陆法系遭到原则类似于普通法的排除命运，只不过不是以“无证据能力”不可采，而是违反了直接言词审理原则，没有经过法定调查程序而被排除。

为防止虚假，发现真实，大陆法系普遍采用直接与言词审理原则。根据该原则，包括证人在内的所有证据必须在诉讼双方及法庭的参与下当庭进行调查，否则不得作为裁判的依据。该原则要求法官亲自接触证人和其他证据，亲自询问调查，获得清晰直接的感官印象以有利于心证的形成。为确保法官的亲自调查权，立法要求原则上证人须亲自出庭以口头陈述方式接受法庭调查，而限制书面陈述与庭前笔录证据。如《德国刑事诉讼法典》第250条规定：“对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他询问。询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替。”根据《欧洲人权公约》第6—3D条规定，法国最高法院刑事庭也于1989年确认：“上诉法院的法官，除应当由其具体说明之所以不可能这样做的原因外，在受到合法提出的请求时，均有义务命令对席听取在诉讼之任何阶段并未与被告人进行过对质，对被告人提供有罪证词的证人的证言。”自此以后，法国的轻罪法院亦适用证人必须出庭提出口头证言的要求。

⑤米尔建·R·达马斯卡著：《司法与国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第213页。

但意大利刑诉法第195条规定，司法警员和警员不得就从证人那得知的陈述内容作证，如果证人拒绝或者不能够指出他获知有关知识的来源，不得对该证人证言加以使用。

大陆法系直接与言词审理原则与普通法上的传闻证据的相似之处表现为，二者均要求法庭上调查的证据应当以原始证据为原则，强调亲历证人出庭以言词方式作证，对于庭外陈述、多重转述以及书面陈述予以排斥或限制，具有保障定案证据可靠性的功能。但由于两种诉讼文化背后深层理念的不同，两者在对待非原始证据的态度及技术上还有两点明显差异：

其一，证据资格不同，排除范围不同。普通法上的传闻具有明确的定义，指一切用于证明所述为真的庭外陈述、肯定的行为以及书面陈述。强调的是亲历证人在当前法庭上的亲自作证的行为。因此，凡不满足上述条件的陈述（除立法明确规定不是传闻以及传闻例外），没有证据能力，均不可采，排除范围严而宽。如果一方当事人在庭前动议，则传闻应被排除，不具备入庭的资格；在法庭上出现，也属于排除范围，法官应当指示陪审团忽略传闻内容。而大陆法系中没有明确的传闻定义，也不存在必须排除的法定二手资料。“传闻，如依据直接调查所得，可为证据，证明力如何，有法院判断。”⑥传闻可以在法庭上提出，立法关心的是传闻所具备的证据价值，而证据价值属于法官自有判断的范畴。法官也可以依据其他证据对传闻的证据价值加以判断并采纳，而并不直接排斥法官接触它。直接与言词原则虽然原则上要求亲历证人以言词方式出庭作证，但并不限制转述证言与书面陈述的证据能力。换句话说，这些二手资料依然能够成为定案证据，只要满足法官对证据信用性与价值的判断。立法在严格限制二手证据的同时，也灵活赋予转述证言及笔录以一定条件下的证据能力。如，德国刑诉法第251条规定，在一定条件下，可以宣读以前的法官询问笔录代替当庭询问证人、鉴定人或共同被告。法国刑诉法429条规定，任何笔录或报告，如果符合形式上正规，其制作人在行使职务时亲身看到、听到或者亲自确认的并为执行某项公务而制作的，及具有证明力。可见，大陆职权主义对传闻适用灵活，态度宽松。

其二，保护利益的重点有所不同。传闻规则重在保障当事人的对质权，直接言词原则重在保障法官的直接调查权。维护当事人对不利于己证言的对质权是设立传闻规则的一个重要理由。这一权利在美国上升为宪法权利，作为正当程序的当然内容而神圣不可侵犯。如果庭外陈述得到过当事人的反诘问是可以被采纳的。而直接与言词审理，则重在保障法官的调查权，如果法官得以在其他场合亲自询问询问证人而获得了第一手资料，那么该证据并不因为没有赋予当事人的对质权而丧失证据被能力，该证据可被法官采纳。如台湾刑事程序法规定，证据不限于审判期日提出，证人不以在审判期日陈述为必要；证据也不限于法院直接收集，警察可进行收集证据，如果证人在侦查中已经合法讯问，法官认为其陈述明确，无必要再传唤的可不予传唤。⑦大陆法系原则上排除书面陈述，主要在于证人缺席剥夺了法官直接观察机会，影响法官形成正确心证。如果法官有直接询问的机会，庭外询问同样可以采纳，并不因为位赋予对方当事人诘问的机会而丧失证据能力。再如意大利刑诉法第195条第1款规定，当证人告知对事实的了解来源于其他人时，法官根据当事人的要求决定是否应传唤这些人作证。这意味着如果法官并非必然需要传唤或寻找原始证人，该转述证言也不因其转述的身份而必然得到排斥。其原理不在于排除传闻，不在维护当事人的对质权，而在违反直接审理原则。

⑥陈朴生著：《刑事证据法》，台湾三民书局1979年版，第280页

⑦陈朴生著：《刑事证据法》，台湾三民书局1979年版，第282-283页。

与普通法对传闻的极度不信任相比，大陆法系对待传闻以宽松的态度也有其文化与制度的深层原因。首先，从理念上言，大陆法系刑事审判的核心目标在于发现真相。一切程序设计的根本目的也围绕于此。“其决策的正当性便主要取决于它们所获得的正确结果。妥当的程序是那种能够增加获得实体正确的结果自可能向（或最大化这种可能性）的出现，而不是那种能够成功地体现公平理念或保护某些并列的实体性价值的程序。”⑧因此，“选择程序的总体方针是选取那些有助于产生准确结果、并因此能够在具体案件的背景中促进国家政策之顺利实施的形式。”⑨这构成了大陆法系容纳部分传闻的宽松态度。基于此，对于传闻证据而言，因为其无可争辩地包含有证据价值，“故不限于传闻供述之证据能力，仅生传闻价值之问题。惟其所以排除书证者，则以其有直接审理主义。”⑩其次，判断证据的不同方式。普通法系以证据可采性规则排除有各种危险的证据，以及来保障裁判质量并达到平衡多元社会价值的目的，传闻规则是其中的排除规则；大陆法系通过法定证据调查判断证据是否可采，一般不预先排除有证据价值的传闻，以利于增加信息量而达到发现真实的目的。所以凡与案件有关的一切资料的取舍均由法官经证据调查而予判断。传闻一种证据来源或方法，若其内容有助于发现真相，而仅为传闻被排除，从而妨碍对真实的探求，这不符合大陆法系的刑事政策。第三，分散型的二元审理法庭。大陆职权主义并比采用英美陪审方式，法官有足够时间寻找庭外证人，有较为随意的举证模式。如果找不到原始陈述者，还有足够时间和搜集必要的用于评估传闻证人证言可信度的信息。上诉法庭的事实审还会有机会审查与证据可靠性有关的信息。“使用前在不可靠的传来证据的较宽容的方法似乎是正当的。”11简言之，大陆法系“凡得为证据者，以法官凭直接审理及言词陈述，对证明力加以判断，形成正确心证。证人以书面代替到庭陈述与直接与言词审理有悖，只要满足直接言词原则即可。”12“重在证据调查确保证据价值，而不在证据能力之限制，不宜过分重视传闻法则”。13

三、传闻证据规则与我国的刑事审判

在我国刑事司法审判中，证人出庭率非常低，这已成为刑事审判方式改革的瓶颈。14基于此，很多学者建议我国引进传闻证据规则，排除书面陈述、转述和侦查笔录的证据能力，以力图扭转证人不出庭的局面。对于是否引进传闻规则，笔者认为，对此需要综合考评传闻规则所具有的价值与其可能带来的负面影响之间的利弊，切不可全面照搬或一概否定。基于上文的分析，本文认为我国缺乏移植传闻规则的文化与制度条件。传闻规则是普通法的产物，与陪审团集中审理、交叉询问、当事人程序权利等普通法的文化和诉讼制度密切相关。具有不同文化与历史传统的大陆职权主义国家在司法改革的浪潮中并未全盘抄袭移植传闻规则，而是发展并完善了的直接言词原则。该原则

⑧米尔建·R·达马斯卡著：《司法与国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第221页。

⑨米尔建·R·达马斯卡著：《司法与国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第221页。

⑩陈朴生著：《刑事证据法》，台湾三民书局1979年版，第281页。

11米尔建·R·达马斯卡著：《飘移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第90页。

12陈朴生著：《刑事证据法》，台湾三民书局1979年版，第284页。

13陈朴生著：《刑事证据法》，台湾三民书局1979年版，第284页。

1414据统计，在经济文化较发达的地方（如北京海淀区）证人出庭率算高的，约为8%，中等城市或是贫困山区，证人出庭作证一般不足1%。

一方面具有确保原始证据优先的功能以及当事人的诉讼权利，另一方面又确保法官裁判对证据信息的需要以利于发现真实，与职权主义的文化传统与诉讼制度相契合。我国在诉讼文化与制度等诸多方面与大陆法系相近似，且在刑事审判中职权主义色彩更强，因而在文化与制度方面更加远离普通法，传闻规则尚未被大陆法系国家全盘接纳，更不用说在我国立足。具体而言，不宜引入的理由主要有三方面：诉讼理念不和、诉讼制度不同以及传闻规则本身的缺陷。

首先，在诉讼理念不合。如上文所述，职权主义诉讼的目标主要在于发现真实，无论添加了多少关注程序本身价值的立法条款，都极难撼动追究真相作为诉讼目的的根本地位。具有强职权主义色彩的我国刑事诉讼的程序设计更不免致力于此。作为这一目标的必然内容，凡对发现真相有利的一切资料都可为法官的判断信息。我国刑诉法第47条规定，证人证言必须在法庭上经过控辩双方讯问和质证，经过查实以后才能作为定案的根据。该条可视为对直接言词审理原则的要求，但立法不仅未规定违反该规定的证据能力问题，反而又在第157条赋予未到庭的证人的书面陈述和笔录以证据能力。由于第157条没有进一步规定在何种情形下证人可以以书面陈述代替出庭，所以刑诉法第47条受到冲击，当庭质证形同虚设，直接言词审理原则实际并未得到确立。此外，普遍为各国确立非任意性自白排除规则在我国也未确立。大量的侦讯笔录具有证据能力从而得以在审判中成为定案依据。对此历史与现实，若没有深层理念上的接纳，任何引入或移植的技术规则都将是无根的浮萍，极其不现实的。

其二，传闻规则本身的缺陷。尽管传闻规则是普通法上极为重要的证据规则，但并非没有垢弊。传闻规则在力保证据可靠性的同时，却难以同时满足裁判对证据必要性的需要。毫无疑问，传闻证据具有隐含的证据价值，不少传闻证据甚至包含了至关重要的证据价值。传闻规则排除了大量有价值的证据或证据线索，如当直接感知案件事实的人已经死亡或者隐而不见时，如果否定可靠的传闻证据，将可能导致相当一部分案件的真相根本无法查明，或者查明真相的成本过大。而且刑事证据本身处于稀缺状态，为更好构建“事实的大厦”，无论是普通法系还是大陆法系，原则上“相关的证据都可采”，除非有相当合理的理由不予采纳。传闻规则限制了事实发现者可接触与资可运用的资料，从而不利于探查案件事实。为修正弥补此缺陷，在普通法判例中，当证据稀缺时，传闻因为必要性而可采。另外，对实体结果的重视也使得传闻规则的适用日渐宽松。在英国， 1995年《民事证据法》规定，在民事程序中不得以其属于传闻证据为由排除证据资格。在美国，随着适用陪审团裁判的案件越来越少，传闻规则的适用日渐宽松，而英国的民事诉讼以原则上不使用传闻规则。另一方面，传闻规则相当复杂，被认为是英美法学院的学生、法官与律师感到最难理解的规则。不仅规则本身的外延难以界定，大量的例外规则更是让人困惑不解。教授这些规则被认为是浪费了大量的时间和钱财。传闻规则的例外情形可归纳为下面十种特点类型：（1）自白与自认；（2）公文书与官方纪录文件；（3）形成与正当业务活动的书面文书，如商业活动、教学、行政管理等；（4）临终前的陈述；（5）自然发生的语言；（6）附随情况，即同主要事实一起发生的其他现象；（7）关于精神状态和身体状况的陈述；（8）陈述笔录；（9）学术论文；（10）评定意见（包括关于家属血缘关系的陈述）。对于上述十类例外，英美法的基本原则是不直接按传闻规则排除其证据能力，而是依据其他相应证据规则考察其证明力。15这些例外使传闻得以在一定的条件下使用。以美国的《联邦证据规则》为例，其第803条和804条分别规定了两种例外：陈述者能否作证无关紧要和陈述者不能到庭作证。前者包括刺激的发泄、被记录的回忆、公共记录或报告等24种例外；后者包括先前证词、临终陈述等5种例外。随着传闻例外的增多，有学者主

15陈浩然著：《证据学原理》，华东理工大学出版社2002年版，第287页。

张废除传闻规则。主要理由有三：一是认为传闻规则是对陪审团根本能力的侵犯。传闻规则剥夺了陪审团对于他们日常生活中经常遇到的信息相似的那类证据进行评价的权利，是对陪审团具有从证据中得出可合法推论的能力的怀疑；二是陪审团不重视传闻证据的证明价值，采纳传闻证据对案件审理结果影响非常小；三是浪费大量资源。传闻证据规则的代价不仅仅是它对公平所造成的影响，而且还包括对该规则争辩是所花费的时间。大量的学术资源被用来花费来讲授和研究传闻规则，

传闻规则自身的内在缺陷同样给我们以两点警示。一方面，传闻证据能够扩展证据信息资源，有助于查明案件事实。以我国的诉讼文化，排除这些信息，公众与官员均难以接受；另一方面，我国成文法系统规范的条理性与普通法判例的繁杂零散格格不入。传闻规则大量的例外多由判例法发展而来的，灵活多变，且能够适应千变万化的法律争执；而我国机械刚性的成文法体例很难包容传闻规则诸多的情状，而成文法的滞后性也无法满足瞬息万变的社会变化对立法及时修正的需要。因此，传闻规则的设立反而可能带来理论与实践中的混乱，弊远大于利。

其三，强职权主义的诉讼制度。我国的刑事审判呈现出典型侦查中心而不是审判中心的诉讼结构。这不仅表现在侦查机关与检察机关、法院平行的机构地位、侦查机关所享有的强大的侦查权，还表现在法庭审理流于形式，法官对侦讯笔录深为信任和依赖，它实际成为法院裁判的主要依据。律师地位与作用多属于陪衬性角色。此种结构模式与诉讼心理在理论上虽已广遭批评，但在没有非任意性供述排除规则与证人、警察出庭作证等配套制度保障下，以传闻规则来排除侦讯笔录，显然在实践中难以操作。另外，我国的庭审方式有较为充足的庭外调查时间，有时间和机会核实传闻证据，这使得传闻规则不存在其在普通法陪审团集中审理情形下非设不可的理由。

虽然本文不主张设立传闻规则，但传闻规则的合理内核却给我们以启示，传应为我所用。

我国立法中没有传闻证据的概念。证据理论上常用的是传来证据的概念。传来证据是与原始证据对应的证据分类概念，通常指的是经过人为转达、复制、转换后形成的二手证据方法。由于传来证据在传递过程中含有人为加工因素，所以其证明价值低于原始证据。传来证据与传闻证据存在着以下两方面的差异：其一，传闻证据以否定证据能力为目的，而传来证据的以证明力为目的，并不否认其证据能力；其二，传闻证据的形式主要是陈述性证据、笔录证据和行为表示，而传来证据则与各种证据类型有关。但传来证据与传闻证据有相互重叠。基于第一手原始证据的证明价值优于传来证据的证明价值，我国刑事诉讼法要求在审判中应当提供原始证据，但并未否认传来证据。无论是立法还是司法实践中，都不排除对传闻证据的使用。当前我国的诉讼实践中，广泛将陈述笔录当作证据使用，几乎已经替代了证人的当庭陈述，这是我国急需解决的问题。英美传闻规则中，陈述笔录的例外情形规定，对我国的法庭审理中对书面证据的使用有一定借鉴意义。

英美传闻中的陈述笔录主要是指两类，一是证人本人制作的书面证词；二是由警察或检察官询问证人和被害人、讯问被告人时制作的笔录。陈述笔录属于传闻。证人陈述笔录被当作证据使用对，不能为对方当事人提供任何反询问的机会，所以，如果以陈述笔录的内容用作对犯罪事实或其他诉讼事实的证明，毫无疑问应当适用传闻法则，如果没有其他特殊理由，其证据能力应当被否定。也就是说，在通常的情况下不宜将陈述笔录直接当作证据使用。但是，如果将这一原则绝对化，那么对于圆满实现诉讼的目的将构成一种人为的障碍。所以，无论是英美法还是大陆法系，都在一定的条件下有限地承认陈述笔录的证据能力，这是传闻法

则例外的重要内容。证人的书面证词并非一概无效，是否具有证据能力取决于该证人不到庭陈述的基本理由。另外，笔录在用作其他目的而与内容无关时，可以作为情况证据而，用于验证其他证据证明力的情况下16。大陆法系，如日本，国家警察或检察官的笔录证据在符合法定条件下有证据能力。如日本刑诉法第321条规定，在供述人死亡、精神障碍、下落不明或在国外等情况下，其在法官面前的陈述笔录才可以使用，而上述情形的笔录，如果是在检察官面前作出的，只有在特别可靠的前提下，才能使用。德国刑诉法第250条、第252条和第254条分别规定，作为原则，不准许笔录证据在法庭上宣读，只有在4种情形下才可以使用笔录，这四种情形包括：（1）证人、鉴定人、共同被告人死亡的；（2）陈述人患病虚弱的；（3）路途遥远的；（4）检察官、被告人同意的。如果被告人在法庭上陈述与先前不一致，为查明自白，法官可以宣读笔录中的记载。

笔者主张，鉴于我国司法实践中证人不出庭和侦查笔录作为证据的现象很严重，因此有必要在立法对当庭转述证言与侦讯笔录设立有限采用原则，设定只有在满足一定条件下才具有证据能力。鉴于现代社会动态性的不断增强，要求所有相关的证人都出庭作证已经不太可能；而另一方面，在相关制度或科技的保障下，文件的真实性也确实在不断提高，因此可以考虑建立主要证人与警察出庭制度，原则上限制关键事实的转述证言与侦讯笔录，设立非任意性规则及其调查程序，以解决庭前陈述与当庭陈述矛盾。同时列举例外规则，规定哪些事实以及哪些情况下证人可以不出庭而以庭前或庭外证言替代。原则上，对于某些传闻，如果对案件具有重要意义，证人不具有出庭的条件下，可以使用传闻，但需要有补强证据。在目前证人出庭率如此之低的状况下，一律排除传闻是不现实的，对于关键事实的传闻，有必要作为证据线索进行进一步调查，结合其他证据进行考察，直到能够担保其真实性为止，而不宜采取简单排除的做法。

具体而言，原则上设立：证人必须亲自出庭接受控辩双方的询问和反询问，除非特别情形，转述与书面陈述和侦查笔录均没有证据能力。允许的例外可包括如下情形：（1）证人已死亡；（2）临终陈述；（3）证人重病无法出庭；（4）证人出现精神障碍，无法作证；（5）证人出国或下落不明的；（6）证人居住偏远，出庭不便的；（7）控辩双方对证言没有异议，同意以证人书面陈述作证的；（8）对于先前笔者中已经过双方对质的。其中，因居住偏远而不出庭者，如果其证言关键并有争执，则应当出庭。此外，证人的先前笔录或证词如果与当庭陈述相矛盾，可以用来质疑当庭陈述的可靠性。

一句话，没有适宜于传闻规则的土壤，想引进传闻以解决证人不出庭等实际问题，不是对症下药，而是病急乱投医，不但难以治病还可能引发新的病灶。因此，理性对对待他人的成果并分析其得以形成的制度基础，可使我们既不盲从也不盲拒，这是一种理性的态度。

16同注185，第288-289页。

随着“然现今社会人事纷繁，情事变迁迅速，欲证人均能亲自到庭陈述，事所难能。因之，法院调查证据，不能专恃直接指证时，传闻证据亦在寻求之列。”17

但传闻证据毕竟具有不可靠的危险性。于被告人而言，没有当面对质的机会，不能揭示传闻中的疑点或谎言，是对其诉讼权利的侵害；对法官而言，不能直接观察考验证人的综合表现，不能质询证人的记忆力、理解力、观察力、诚实度等诸多因素，难免失去很多感性信息而无法得出对传闻所描述事实的真实可靠性的直觉判断，而直觉判断被认为是法官形成心证的重要因素。这两种情形，分别包含了传闻的利益与不利益，两者形成内在矛盾。如何协调两种需要之间的利益，是我们应当解决的问题。

美国俗语中的“来自马嘴的信息”有但传闻规则所具有的合理内核却可以为我所用。传闻规则能够有效保障证据的可靠性，保障当事人的对质权，促进证人出庭，防止书面审理，这些都有助于改进我国当前刑事审判中的现实问题。有其帮助与彻底新歌容颜我国的刑事诉讼女士诉讼可见，大陆法系在此情况下方面刑事诉讼的职权主义印记甚至在许多方面超出更是植根于普通法系文化与制度的传闻规则，笔者认为，英美法系的传闻证据排除规则虽然在一定程度上能起到保证证人出庭的作用，但该规则不符合我国刑事诉讼制度的特点，其立法理念、司法基础都有其独特背景为依托，若移植到我国刑事诉讼法之中，会缺乏相应的理念支持，并造成具体操作上的困扰。

在职权诉讼的大陆法系，出于直接言词原则的一般要求，也要求证人出庭以言词作证，但侦查中心论使得审前侦讯笔录的证据能力受到更多关注。

即使在英美法系国家，传闻证据排除规则虽然是最重要的、经常适用的证据法规则，但是同时也目前尚有进一步扩大的发展趋势。如此庞大的例外规模，加上规则本身的界定难度，一旦引入我国司法实践，势必造成几乎能够预期的困惑与不解。即使忽略目前我国法官的个人素质高低问题，并抱着困难一定能够克服的必胜决心，义无返顾的引入传闻证据排除规则，在具体应用中也会产生理论上和实践上的困难。传统上讲，我国是一个成文法国家。将传闻证据排除规则本身纳入我国法律，在理论上没有太大障碍，但是要将例外情形也一并纳入，则会产生解释上的困难。因为英美法系国家的例外规则是通过判例法发展而来的，一并纳入势必造成矛盾。判例因其灵活多变的特性能够适应千变万化的众多法律争执，并能与英美法系国家原有的法律体系相得益彰。然而，成文法国家法典式的立法模式之滞后性的弊端，必然使该规则无法适应瞬息万变纷繁复杂的现代法治社会的快节奏，也无法满足及时修正的需要。倘若只是规定传闻证据排除规则，而将例外情形一概不予纳入，则可用于审判的证据就只能局限于很小的范围内，不利于诉讼的进行，同时也就违背了设立该规则的初衷，可谓得不偿失。

英美法系国家限于其实行的当事人主义诉讼模式，必然要求有一系列相应的证据规则予以配套，从而限制当事人权利的滥用，并约束证人的行为。实行主要证人出庭作证制度能顾虑到我国诉讼资源的现状，符合我国的国情。没有排除公检法三机关各自取证的证明效力，没有将侦查机关、检察机关取得的书面证据排除在外，比较容易为各方所接受。

三传闻的证据价值

很有差异的但是，

17陈朴生著：《刑事证据法》，台湾三民书局1979年版，第280页。

随着现代社会动态性的不断增强，要求所有相关的证人都出庭作证已经不太可能；而另一方面，在相关制度或科技的保障下，文件的真实性也确实在不断提高。因此，在此社会大背景下，传闻证据应予排除的一般法则开始有所松动也属必然。但是，在英美法系国家的司法实践中，传闻证据的采用主要表现在“书证”类传闻；至于具有亲身感知经验的人，当庭提供证言仍然是十分普遍的现象。因此，所谓传闻规则适用上的宽松化趋势，与其说是对传闻规则的否定，毋宁说是对过去极端做法的一种缓解或修正。（41）---

传闻证据规则有其深刻的制度基础与文化传统，尤其适合对抗式诉讼以证人为中心的结构，也生长于普通法系重视正当程序的思想土壤。排除传闻证据在保障真实性与被告人对质权利方面具有相当的合理性。大陆法系国家长期以来并没有传闻证据的概念。传统大陆法系的诉讼文化流淌着一切服务于追求真相的血液，无论是否传闻，只要有助于查面真相就有证据能力，因此多数大陆法系国家并没有传闻规则。但改革后的大陆法系职权式诉讼制度有着自身对诉讼各种价值的保障机制，其中直接审理原则就具有防止传闻的功能。依据直接审理原则，证人应当亲自出庭接受法官的询问与观察，笔录原则上不具有证据能力。法官对证据的采纳要建立在对证据的直接接触与调查的基础上。违背直接审理原则的证据不得采纳为裁判的基础。

传闻规则的意义：寻找直接见闻。美国流行一句俗语：“直接来自马嘴”，指赌徒们对自己赛马的预测既未自信，因为他们得到了“直接来自马嘴”的信息。对于刑事案件而言，寻找直接目击证人而言，尽力收集到他或她“直接来自马嘴”的信息，而不是道听途说，以间接信息为信，非常重要。如果侦查人员面对一个间接证人：“我听 说……”，那么他只走在收集到可用证据的路上，而且也仅仅只在半途中。一个造诣较深的执法人员，当他听到“我听别人告诉我……”，他会意识到这涉及传闻，在法庭上，这一证言将可能被排除在证据之外，除非它不适用传闻规则。因此，对传闻例外的研究非常重要，也极其复杂。

在英美法系国家，为避免证人作证的不可靠因素，

反对理由：（陈朴生，278，刑事证据法）1、未经当事人交互发问。英美证据调查，才交叉询问程序，目的在于使一方当事人有充分机会对他方当事人所提出的证人为反对的发问，借以发现事实真相。传闻无从对质以担保真是，乃于排除；2、并非在裁判官前陈述。诉讼的直接言词审理，对于证人的调查，一打听言词借以察言观色，辨其真伪。传闻为案外陈述，无从辨其真伪，乃于排除；3、有使真相发生偏差的危险。具有重复报告的。日本传闻原则规定。

“传闻法则，原属当事人诉讼主义之产物。采陪审团裁判制者毋论，即非陪审裁判，如其诉讼程序侧重于当事人诉讼主义者，为担保当事人之反对发问权，亦任由传闻法则之存在。”德国刑诉法第250条：“对事实的证明如果是建立在一个人的感觉上的时候，要在审判中对他寻。询问不允许以宣读以前的讯问笔录或者书面证言代替。”（德国刑诉法，103页。），第251条第2项承认传在原供述者不能询问时，得利用传闻证据。其理不再排除传闻，不在维护当事人的对质权，而在违反直接审理原则。日本刑事诉讼法虽采当事人主意，但证据调查以法院为主，排除传闻，不仅在保障当事人的发问权，也在直接审理原则的要求。

大陆职权主义证据能力很少加以限制，凡得为证据者，以法官凭直接审理及言词陈述，对证明力加以判断，形成正确心证。证人以书面代替到庭陈述与直接与言词审理有悖，只要满足直接言词原则即可。重在证据调查确保证据价值，而不在证据能力之限制，不宜过分重视传闻法则。（284页）

如果当事人同意书面陈述，可有证据能力。