论我国未成年人监护制度

前言

未成年人正处于身体生长发育阶段，辨别事务的意思能力及自我保护能力尚未完全具备，在社会中属于弱势群体，容易受到伤害，属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人。为此，世界各国都制定了大量的法律予以特别的保护。联合国还专门制定有《儿童权利公约》。我国的各级权力机关、行政机关、司法机关也十分重视未成年人的利益，采用刑法、民法、行政法等多种方法进行保护，立法机关专门制定了《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等法律法规。从而使我国的未成年人生存、发展的环境在经济发展的基础上不断得到改善。尽管如此，随着近年来城乡经济改革的不断深入，流浪儿童大量增加，少年犯罪率不断上升，社会上时常发生残害、虐待未成年人的恶性事件，这些都和国家的保障及社会的公益保护，特别是和我国的未成年人监护制度的不完整有着密切的关系。目前，我国对未成年人利益的保护主要限于民法的保护方法，而其依据就是《民法通则》中规定的监护制度，但还存在着许多不完善的地方，诸如监护人的不适格、监护人权力多义务少、缺乏监护监督机构等问题。本文将从以下几个方面进行论述，以对我国的未成年人监护制度的完善提供合理的建议。

目录

摘要 (1)

1.未成年人监护制度概述 (1)

1.1.监护制度的概念 (1)

1.2.监护与亲权的区别 (1)

1.2.1. 属性不同 (1)

1.2.2.立法原则不同 (2)

1.2.3.享有报酬权不同 (2)

1.2.4. 权利主体范围不同 (2)

1.2.5. 赔偿责任不同 (2)

2. 国外未成年人监护制度现状 (2)

2.1.大陆法系未成年人监护制度的发展与沿革 (2)

2.2. 英美法系未成年人监护制度的发展与沿革 (4)

3.我国未成年人监护制度 (4)

3.1.我国未成年人监护制度的历史发展 (4)

3.2.现行未成年人监护制度之内容 (5)

3.2.1.未成年人的法定监护 (5)

3.2.2.未成年人的“指定监护” (5)

3.2.3.监护的变更 (5)

3.2.4.监护人的职责和民事责任 (6)

3.3.我国现行未成年人监护制度存在的主要问题 (6)

3.3.1.监护人的义务多、权利少 (6)

3.3.2．监护人的不适格 (7)

3.3.3.未区分亲权与监护制度 (7)

3.3.4.未规定监护监督制度，监护机关分散、权利不集中 (7)

4.关于完善我国现行未成年人监护制度的几点建议 (8)

4.1.增加监护人的权利规定 (8)

4.1.1.同意权 (8)

4.1.2.撤消权 (8)

4.1.3.代理权 (9)

4.1.4.享受报酬权 (9)

4.2.建立亲权制度 (9)

4.2.1.规定亲权制度的基本原则 (9)

4.2.2.规定亲权的内容 (9)

4.2.3.设立亲权的中止和停止制度 (10)

4.2.4.规定亲权的终止制度 (10)

4.3.明确监护人的资格 (10)

4.4.建立对监护人的监督机制，加强和落实对监护人的监督 (11)

4.5.借鉴国外立法经验，增加监护的种类 (12)

4.6.具体监护事务的内容，明确监护人的权利义务，强化监护人的职责 (13)

4.6.1.在人身监护方面 (13)

4.6.2.在财产监护事务方面 (14)

4.7.具体规定监护人的责任形式，以及责任的免除原因条款，加强法律的可操作

性 (14)

结语 (14)

注释 (15)

参考文献 (16)

致谢 (18)

论我国未成年人监护制度

摘要：未成年人监护制度是监护制度的重要组成部分，它不仅关系到保护未成年人的合法权益，而且还关系到社会秩序的稳定。随着社会经济的发展，现行未成年人监护制度显示出对监护人资格、权利义务规定不适宜和缺乏相应的监护监督机构等众多方面的不足。因此，为了使未成年人的权益得到切实的保护，本文从监护人、监护监督机关以及监护种类等几个方面分析我国监护制度中存在的问题以及对其完善提出几点建议，最终，来逐步完善我国的未成年人监护制度。

关键词：监护制度未成年人监护监督监护人

1.未成年人监护制度概述

1.1.监护制度的概念

罗马法学家塞尔维曾将监护定义为：“对那些由于年龄原因而不能自我保护的自由人给予保护的、由市民法赋予的权利。”中国的监护制度是西方民法移植的产物。监护是民法上所规定的为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设定监督保护人的一项制度。[1]根据被监护人年龄、精神状态的不同，监护制度可分为两类：未成年人监护制度和成年精神病人监护制度。未成年人因其自身的身体发育、年龄和精神状况的局限而成为社会的一个弱势群体，以对未成年人照顾、扶助、监督和保护为特定内涵的未成年人监护制度是未成年人权益保障的核心制度。[2]

1.2.监护与亲权的区别

在大陆法系国家的民事立法与民法理论中，亲权是指父母特有的对未成年子女保护和教养的权利、义务。而监护是指对无父母或父母不能行使亲权的未成年人及部分限制民事行为能力的成年人，根据法律的规定，设置监护人予以监督、保护的制度。亲权制度与监护制度之间虽存在某些联系甚至类似之处，如对无父母或父母不能行使亲权的未成年人而言，监护乃为亲权的延续与补充，但二者仍有诸多不同：

1.2.1.属性不同

亲权确定的是父母子女之间的身份权，属于亲属法上的身份权，是亲属法的具体内容。监护确定的是监护人与被监护人之间的权利义务关系，包括亲属法上的内容，和民法上的内容，但是他不是亲属法上的身份权，而是亲属法外的身份权。

1.2.2.立法原则不同

亲权立法一般采用放任主义，法律对父母持放任态度，限制较少，而对监护立法则采用限制主义，一般处于国家的严格监督之下。亲权人对子女的财产享有无条件的用益权和较大的处分权，监护人处分被监护人的财产受到法律的严格限制，如非为被监护人的利益，不得使用其财产，更不得利用被监护人的财产取得收益，非经法定程序，不得处分财产。

1.2.3.享有报酬权不同

亲权人对子女负有抚养义务，而监护人对被监护人不具有该抚养义务。因此，监护人可就其监护活动向法院提出费用请求权，而亲权人对于子女的抚养、教育则必然是无偿的。

1.2.4.权利主体范围不同

亲权的主体仅限于父母，非常单一。监护权的主体范围较为宽泛，可以是公民个人，也可以是法律确定的相关单位组织。

1.2.5. 赔偿责任不同

亲权人行使亲权，一般不承担未成年子女造成的损害赔偿责任，未成年子女对他人造成的损害承担责任，监护人对被监护人造成的损害负有赔偿责任，而被监护人对他人造成的损害一般以被监护人个人财产为限。

通过对亲权与监护权的比较，我们可以看出亲权的行使要优于监护权，也就是只有在无亲权人或亲权人不能行使亲权的情况下才发生监护。[3]

2. 国外未成年人监护制度现状

监护制度起源于罗马法，产生于家父权，他是在家庭制度上出现的，其渊源是罗马法的监护、保佐制度。到了罗马共和的末叶，监护和保佐制度发生了一些变化，由主要保护家族财产、被监护人和被保佐人法定继承人的利益，转变为主要保护被监护人和被保佐人的利益，即保护弱者的利益。监护和保佐逐渐演变成为一项公务性质的义务。随之，罗马法的监护和保佐制度逐渐相似并趋于混同，发展到与现代意义上的监护制度性质十分接近的程度。[4]大陆法系注重监护的义务性和规范性，英美法系注重监护的保护性和教育性。

2.1.大陆法系未成年人监护制度的发展与沿革

1、近现代监护制度创始于《法国民法典》。《法国民法典》只设监护，没有保佐，与亲权制度分设并立，并紧密相连。其对未成年人的监护制度，主要规定在民法典第一卷第一编、第九编、第十编等若干法条中。主要规定了对未成年人监护的设置、监护人的选任、监护任务、监护作用、监护帐目和监护资格等。能够行使监护权的机构包括个人、监护法官、亲属会议，并设立监护监督人。监护设立的形式包括未成年子女的父母后死一方遗嘱指定监护人、监护法官指定监护人、亲属会议指定监护人。对于未成年人设置监护，主要适用三种情况，一是父母双亡、非婚生子女无父母认养，或父母无管理能力、失踪或被剥夺、撤销亲权，在这种情况下，监护立即开始；二是父母一方死亡、失踪或被剥夺、撤销亲权，监护法官根据自己的职权规定，或根据未成年子女的亲属等的请求，决定监护开始;三是未成年子女父母存在而且与其共同生活，但有重大原因，监护法官召集亲属会议，由亲属会议任命监护人或由监护法官指定监护人。监护人的职责范围主要有:照看未成年人、并代理其相关民事行为;管理未成年人的财产;代理未成年人进行诉讼等。法国民法典规定的监护制度赋予监护人较大的权利，体现出自由资本主义时期的立法理念。

2、《德国民法典》在继承《法国民法典》的基础上，创建了适合德国国情的监护制度。德国民法典规定的监护制度，包括监护与保佐，主要规定在《德国民法典》第四编第三章，除此之外还在多部法律中规定有相关内容，如《亲权照顾权调整法》、《青少年福利法》、《平等权利法》、《收养法》、《关于非婚生子女法律地位的法律》。其主要内容包括:监护的设置、监护的执行、监护法院的保护和监督、监护的终止、青少年事务局的协作、监护的免责等方面。监护机构包括个人、监护法院、社团监护人、监护监督人、青少年事务局。其设立监护的适用范围:一是未成年人未处于亲权照顾之下，或是父母无权在涉及人身的事务中又无权在涉及财产的事务中代理未成年人;二是未成年人的家庭状况无法查明。[5]对监护人的指定与选择既可以由未成年人的父母在生前指定，也可以由监护法院依法指定监护人，但须充分听取青少年事务局的意见。《德国民法典》的监护权权利较小，其自由处理被监护人的财产权受到一定的限制，反映德国民事立法走向保守和严谨。

3、日本的民法以德国为蓝本，其监护制度大体参照了德国的模式。日本的监护制度是家庭制度的组成部分，规定在日本民法典第四篇第五章，主要内容有监护的开始、监护机关、监护事务、监护的终止等方面。对未成年人的监护是为没有行使亲权者、或者行使亲权者没有管理权的未成年人而设立的。有权为未成年人指定监护人的

有:对未成年人最后的亲权行使人，用遗嘱指定监护人;家庭裁判所可以根据被监护人的亲属或其他利害关系人的申请指定监护人。两种指定均可以同时指定监护监督人。日本民法典与德国民法典不同之处在于，建立了比较完善的亲权制度，适应日本的国情。

4、我国台湾地区民法在借鉴德国和日本民法的基础上，对未成年人实行亲权制度和监护制度两种保护制度，在未成年人没有父母或父母不能行使亲权的情况下,为其设立监护人。监护人设立的形式有指定监护、法定监护和选定监护。此外，我国澳门特别行政区的民法典也将亲权制度和监护制度分节设立，将监护制度作为亲权制度的弥补和补充[6]。

2.2.英美法系未成年人监护制度的发展与沿革

在早期的英美法系国家，如英国、美国、加拿大、澳大利亚、印度等大多数国家的法律并未明文确立亲权制度，而把对未成年子女的监护规定在父母与子女的权利与义务之下，监护与亲权合一，统称监护。父母为自然的监护人，无父母时，再另设监护人。监护的职责可以是关于未成年人的人身和财产，或者两者兼而有之。对于未成年人的人身，父亲是自然的监护人，如果没有父亲的，母亲则是负有教养职责的监护人。人身监护人有权照管和负责未成年人的人身教育。监护人有权为被监护人管理其个人财产，直到他到法定年龄为止，而且监护人必须将此种收入用于被监护人。上述英美法中的监护内容，与大陆法系的亲权的内容较为相似。我国香港特别行政区的未成年人监护条例也规定父母对未成年人的权利和义务，没有亲权与监护权的区分[7]。

进入二十世纪后，随着两大法系之间的相互吸收和融合，英美法系也出现如同大陆法系关于未成年人监护的规定。更为重要的是，在这一时期公权力开始大量介入亲子关系，监督父母的权利与义务的行使情况，要求父母在管教子女时要充分考虑子女的意见，惩戒权受到更加严格的监督和限制。特别在美国，父母处于国家对其监护能力、监护执行情况等诸多环节更为严格的监督。

3.我国未成年人监护制度

3.1.我国未成年人监护制度的历史发展

中国古代社会的生产方式与社会结构，可以说是内向的自然经济与外向的宗法主义的统一。自然经济的特点是孤立的、内向的，他只创造使用价值并由自己把它消化

掉。他们生活在彼此隔绝的村落里，用不着买什么，也无须卖什么，就能世代生活下去。在自给自足的自然经济土壤上，宗法组织像一只巨大无比的网，通过血缘和姻亲的纽带把一个个封闭的村落连接起来，并进而组成国家。在小农经济自成封闭、宗法家长制自治完整的社会背景下，对家族中的未成年人，无需设置所谓明确的角色化的专职监护人，其人身和财产上的一切事物皆可委诸家长于家族内安排解决到位，未成年人的监护工作已淹没在家长权的家治体系中。从而在形式上监护制度无独立的社会价值，在实质上，则有七个特点：（1）在归属上，未成年人的教育、管束、监督和保护及财产权益，统归于家长，是家长权的专属领域；（2）在组织结构上，集中于家长内部和亲属范围，即家族是未成年人监护的几近唯一的组织的形式，亲属团体是家族组织形式必要时的扩大；（3）在运行机制上，奉行高度的家庭或亲属自治，赋予家长全面的自决，国家公力和社会监控在很大程度上超脱在外；（4）在职责主体上，直接地表现为家长的职权和亲属的责任，国家职责被巧妙地转嫁到家庭；（5）在利益指向上，始终定位于家庭或家族的利益，实际上就是家长的利益；（6）在权能上，是家长集人身和财产于一体的支配权、控制权；（7）在性别上，带有鲜明的重男轻女、男女不平等的色彩。[8]

3.2.现行未成年人监护制度之内容

根据未成年人监护制度在《民法通则》和《婚姻法》这一主体性、基础性规范范畴的体现，我国现行未成年人监护的制度化内容目前主要集中在以下四个方面：

3.2.1.未成年人的法定监护

《民法通则》第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（1）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐；（3）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”

3.2.2.未成年人的“指定监护”

《民法通则》第16条第3款规定：“对担任监护人有争议的，由未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定，对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”

3.2.3.监护的变更

所谓监护的变更，应指监护人因某种事由不再或不能继续担任监护人，而由新的监护人继任。这种变更，只是监护人的更换，而被监护人仍需得到监护。基此，监护的变更，实际上就是监护关系的相对消灭。

根据监护关系的内在特性和运作规律，在法律上已经规定或客观存在的监护变更的事由主要有以下几种：（1）监护人死亡；（2）监护人丧失监护能力；（3）监护人被撤销；（4）协议变更；（5）对指定监护有异议而引起的变更在指定监护中，被指定人不服指定，在30日后才向人民法院起诉的，人民法院只能按变更监护关系处理；（6）监护人与被监护人之间的身份关系发生改变。

3.2.

4.监护人的职责和民事责任

第一、监护人的职责。《民法通则》第18条规定：“监护人应当履行职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”

第二、监护人对被监护人的侵权责任。《民法通则》第18条规定：“监护人应当履行监护职责，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。”

第三、被监护人的侵权行为给监护人产生的责任。《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的例外。”[9]

3.3.我国现行未成年人监护制度存在的主要问题

我国现行民事立法由于《民法通则》自身的原因及制定时社会生活条件认识与水平的局限，通则对于监护制度的规定，既过于原则笼统，而且带有明显的计划经济时期的色彩。不仅未在立法上区别亲权与监护权两种法律制度，而且在通则中仅用四个条文予以规定，难以适应我国法律关系与家庭关系的发展。这种立法状况主要存在以下问题:

3.3.1.监护人的义务多、权利少

我国《民法通则》将监护作为民事权利加以规定，但实际上更多的是关于监护人职责义务的规定，对于监护人权利的规定不够完备。例如，我国立法没有明确规定监护人的报酬请求权，不符合权利义务相一致原则。尤其是在我国没有足够财力和相应

保障制度的现状下，亲权人以外的人担任监护人的情况普遍存在。如果法律仅仅规定义务，不予权利，就会出现监护人难找、监护人不尽职责、监护人无法负担监护费用等现象，从而难以发挥监护制度应有的作用。

3.3.2．监护人的不适格

规定监护人的资格旨在使监护人能够胜任职责,更好地保护被监护人的利益。现有的部分确定监护人的规定已经不适应当今的社会现实。《民法通则》16条、17条规定:未成年人父母所在单位,未成年人住所地的居民委员会、村民委员会和民政部门都可以担任监护人。这样的规定,表面上看似乎是扩充了监护人的范围,对被监护人有利,但在实践中却缺乏合理性和可行性。首先,规定单位作为监护人,已经不适应现代社会变革和发展的趋势。在计划经济体制下由父母所在单位担当未成年人监护人尚有其可行性,但是,随着市场经济的发展,“政企分离”、“社企分离”的到位,在激烈的市场竞争中,企事业单位自身面临着优胜劣汰、兼并重组的巨大风险,已经无力为未成年人提供稳定和有效的保障。而国家机关是社会管理机构,担负着繁重的社会管理事务,且又没有独立的财产,因此也不适宜承担监护职责。其次,由居民委员会、村民委员会作为监护人,存在很多弊端。居民委员会和村民委员会是基层群众性自治组织,没有专门的经费和人员,在实践中常会产生监护职责的推脱现象,对于维护未成年人的合法权益是不利的。再次,民政部门特别是专门的儿童福利机构虽然按规定应可以成为合格的监护人,但因现行法规对此的规定过于粗略和笼统,既没有规定民政部门担任监护人的具体条件,也没有规定执行部门和相应的程序,因而使这一规定也流于形式。[10] 3.3.3.未区分亲权与监护制度

笔者个人认为没有区分这两种不同的法律制度，而将其混同起来，是我国民事监护立法的最大缺陷，同时也是导致监护制度存在其他问题的根本原因之一。亲权制度与监护制度之间虽然存在某些联系，甚至类似之处，但二者在性质上、主体上的权利义务内容均不相同，是二种法律制度。我国《民法通则》规定父母为未成年子女的第一监护人，在未成年人的父母死亡或没有监护能力时，由其他亲属和组织担任监护，把对未成年人的亲权保护和监护等同起来，这样不仅造成法律规范的混乱，在司法实践中也难以操作。[11]亲权具有较强的权威性，是权利和义务的统一，而监护则纯粹是义务与职责，将两者合并混同起来，就会把亲权的权利色彩带进监护之中，使监护带有权利的外衣。[12]

3.3.

4.未规定监护监督制度，监护机关分散、权利不集中

由于，我国民法没有区分亲权和监护，监护人在一定程度上行使着亲权人的权利。虽然监护人是由与被监护人有某种亲属关系的人来承担，但毕竟不同于由父母充当的亲权人，监护人与被监护人的关系决定了法律要对监护人履行监护的情况进行必要的、较为严密的监督，以防止侵犯被监护人的利益情况的出现。另外，监护是一个较为长期的过程，监护设定后，客观情况一旦发生变化，就可能无法随时随地保护被监护人的利益。

首先，我国没有由公民组成的监督机构。监护监督权交由“未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会”行使。

其次，“未成年人的父母所在单位”的情况在现实中的情况十分复杂，很不确定。未成年人住所地的居民委员会、村民委员会，是一种群众自治性组织，无权行使行政职权，对监护的监督权缺乏权威性。

再次，监督机构的职权范围狭小，仅仅有权对亲友担任监护的人或对担任监护人有争议时才履行职权，对于其他监护人的资格审查，监护职责履行情况，监护人侵犯被监护人利益的行为等无权行使监督职权。而未成年人的父母所在的单位或未成年人住所地居民委员会、村民委员会既是监护监督机构，在某些情况下还可能成为直接的监护人，集监督与被监督于一身。事实上，他们集决定权、执行权和监督权于一身，职权非常混乱，明显是不合理的。

4. 关于完善我国现行未成年人监护制度的几点建议

构建我国未成年人监护制度应立足于中国的国情，全面的考量我国的政治、经济、文化、伦理、教育以及法律的发展水平，既不能操之过急，也不能停滞不前。就目前的条件而言，尽快的修改现行的监护立法，是完善我国未成年人监护制度的前提。监护制度的修改应立足于以下几个方面:

4.1.增加监护人的权利规定

为了使找监护人难的问题得到解决,消除监护人只承担义务而不享受任何权利的不平衡状态,应赋予监护人以下权利:

4.1.1.同意权

规定被监护人为借贷、担保、诉讼等特定法律行为时必须经监护人同意。

4.1.2.撤消权

赋予监护人撤销被监护人所为的行为的权利，日常生活所必需的范围之内的行为除外。

4.1.3.代理权

监护人可以代理对被监护人与财产有关的所有行为。

4.1.4.享受报酬权

在被监护人的财产状态允许的情况下,监护人可享受一定报酬。特别是在单位指定的监护的情况下。[13]

4.2.建立亲权制度

在《民法通则》第16条第一款中,父母只是作为监护人而非亲权人存在,可见我国现行法律条款未能严格区分亲权和监护权,只是在监护的内容中涉及到亲权的内容,也就是说我国尚未设立独立的亲权制度。从我国目前审议通过的民法草案来看，民法草案包括总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用等九编。由此推出，我国的亲权制度应在婚姻法中加以规定。

从目前的情况来，我国的亲权制度应包括以下内容：

4.2.1.规定亲权制度的基本原则

亲权制度的基本原则体现出亲权的本质，是制定、执行和解释亲权制度法律规定应遵循的基本准则。亲权的基本原则有：一是保护未成年子女合法权益的原则。保护未成年子女的合法权益，是民法设立亲权制度的主要宗旨和目的，也是父母义不容辞的责任，这种法定的责任是不能放弃，也是不能转让的。因此，在亲权制度的有关内容中，应以保护未成年子女的权益为出发点，着重体现对未成年子女的全面保护。二是父母共同行使亲权的原则。共同亲权是父母在婚姻关系存续期间共同行使的权利，对子女的养育、管教和保护等须依双方的共同意思决定，如有分歧，双方须从子女的利益出发，协商一致来决定。

4.2.2.规定亲权的内容

亲权的内容是父母对未成年子女行使的人身照护权和财产照护权，这是基于特定身份关系产生的权利和义务的统一。亲权的内容是亲权制度的核心，在立法上应有明确规定，主要包括两个方面：（1）人身照护权，应体现对未成年子女人身方面的抚养、管教和保护。他应包括这些内容：抚养义务，即父母有抚育、照料未成年子女的生活，使其健康成长的义务；居所指定权，即父母有为未成年子女指定居所、住所的权利和义务，未成年人应当与父母共同生活；管教权，即父母有管理、教育未成年子女的权

利和义务；代理权，即父母有权代未成年子女进行一切行为，除了法律规定可以由其子女亲自进行的以外；赔偿义务，即当未成年子女的违法行为给他人造成损失时，父母有给与赔偿的义务；惩戒权，即父母对未成年子女的不良行为，在法律允许的范围内予以惩戒的权利。（2）财产照护权，是父母对未成年子女的财产享有的权利和履行的义务。主要包括了财产管理权、财产使用收益权及财产的处分权。[14]

4.2.3.设立亲权的中止和停止制度

亲权是基于父母子女间自然关系而产生的特定权利义务，是不能随便抛弃和转让，也不能强制剥夺的。但如果在亲权的行使中，违背了保护未成年子女利益的宗旨，甚至危害其子女的利益，有必要在法律上设立亲权的中止和停止制度，使父母在一定情况下丧失亲权。由于这是从法律上暂时或永久停止父母行使亲权，因此应当明确规定中止、停止亲权的法定事由、效力以及亲权中止事由消除后如何恢复。能引起亲权中止的法定事由有：父母长期在外或长期患病等事实障碍不能行使亲权的以及父母被宣告为无民事行为能力人和限制民事行为能力人时。如果父母滥用亲权或不履行亲权义务，造成未成年子女人身或财产严重损害时，可导致亲权的部分或全部停止。必要时，可剥夺亲权。亲权的中止、停止都须经过法定程序宣告，否则无效。父母双方都被中止、停止亲权的，应为其未成年子女设立监护人。待引起亲权中止的法定事由消除后，可以重新恢复亲权。

4.2.4.规定亲权的终止制度

亲权是为了维护未成年子女的健康成长而赋予父母的权利和义务，而待未成年子女成年，获得完全民事行为能力，父母对其人身和财产的照护也就终止了。

4.3.明确监护人的资格

在最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行))第11条规定“监护人的监护能力应当根据监护人的身体健康状况，经济状况与被监护人在生活上的联系状况等因素予以确认”，该条规定需进一步加以完善和扩充，尤其是界定“监护能力”。除考虑监护人的身体健康状况、经济状况、与被监护人在生活上的联系状况等因素，充分考虑监护人的道德水平、文化水平等因素。在明确监护人资格的积极条款的同时，拟订监护人资格的消极条款，即下列人员不得作为监护人:(1)无行为能力人或限制行为能力人;(2)无人身自由(劳教或劳改)或下落不明的人;(3)70周岁以上生活不能自理。或身体患有严重疾病并且生活不能自理的人;(4)经济严重困难无支付能力的人；(5)曾有过对未成年人进行严重暴力侵犯或性侵犯包

括猥亵类犯罪，受到刑罚处罚的人。（6）有显著劣迹，酗酒、赌博、吸毒成瘾的人，不适合担任监护人的人。[15]

4.4.建立对监护人的监督机制，加强和落实对监护人的监督

完善我国未成年人监护制度重要方面之一是建立完善和系统的监护人监督网络，促使监护人有效行使监护职责，更好的起到保护未成年人的人身、财产以及合法权益的作用。国外有的国家民法典设立了比较完善的监护监督体制，并对监护监督人的职权和责任都作了详细的规定，可以作为我国构建监护人监督机构的参考。

笔者认为广义的监护监督机关应由三个相对独立的机关组成，监护权力机关、狭义之监护监督机关、监护保障机关。监护权力机关的职权主要包括:依照法律规定此种情况如是祖父母、外祖父母担任监护人的，应以其中年龄较小者为准。此种情况如是近亲属担任监护人的，可以适当放宽，因笔者认为随着我国社会保障系统的逐步完善，类似情况国家可以在经济上给予相应的帮助，未成年人的学习生活应该有一定的保障，但由近亲属之外的人主动担任护人的应考虑到其担任监护的动机问题。考虑我国的国情和实际情况，监护权力机关应由人民法院担任，可在人民法院内部设立专门的监护法庭或监护法官，负责处理有关监护方面的问题。

狭义的监护监督机关是指协助监护权力机关并具体实施监护监督事务的机关，其地位应在权力机关之下。[16]其主要职责包括:审核拟订监护人的监护资格，并报请监护权力机关任命监护人，监护权力机关只做程序上的审查，实质审查由监督机关完成;对未成年人的监护状况登记造册，便于定期考察，并着重对财产部分予以造册监督，在未成年人成年后向权利机关申请撤销，并终止登记;监督监护人对被监护人的人身监护状况，是否有虐待被监护人，是否有侵犯财产权益的情况并向权力机关报告，由权力机关作出裁决;对亲权和监护的衔接过程中出现的短暂真空的情况，充当临时监护人;对监护人侵害被监护人人身、财产、以及其他合法权益的时候，担任被监护人的临时监护人和法定代理人向人民法院提出诉讼。适合担任狭义之监护监督机关的，笔者认为，居民委员会、村民委员会因与监护人与被监护人接触比较多，也比较了解，更容易掌握第一手资料，相对来说比较合适。但同时，要使居民委员会、村民委员会顺利的行使监督职责，政府应对其有专项的经费和人员的支持。

监护保障机关，在监护人财产不足，又无其他的人员和财产支持时，由监护保障机关为其申请国家专项经费并监督其使用，并根据监护人的实际情况和请求，支付一定报酬的机关。我认为，在我国适合担任监护保障机关的应为地区的民政部门。[17]

除上述构建适合我国国情的监护监督机关体系外，还应建立监护人的定期述职制度。监护人向监护监督机关述职，主要是报告被监护人的身体状况、教育状况、财产状况等，监护人至少3个月汇报一次，并在监督机关登记备案。其中对于有处理非重大财产情况的应提供详细的类似财务的报表，向监督机关备案。

4.5.借鉴国外立法经验，增加监护的种类

笔者认为，我国监护制度立法中监护人的设立应包括指定监护、法定监护、自荐监护、国家监护四种形式。

第一、指定监护又称遗嘱监护，是指未成年人的父母用遗嘱的形式指定未成年人的监护人，父母指定不一致的，以后死一方指定的人为准，这种监护方式应列为监护人设立的第一位。指定的对象包括法定监护人和其他公民，但不包括单位法人。父母与子女之间有最为亲密的血缘关系，父母最关心未成年子女的成长，父母对子女的个性也最为了解，对监护候选人的品行、文化修养，对子女的爱护程度也都能够作出准确的鉴别。所以父母选择自己最信任的，对其未成年人子女成长最为有利的人担任监护人，具有包括法定监护在内其他的监护形式都不具备的特殊优势。用指定监护的形式设立监护人必须符合一定的实质要件和形式要件:(1)只有未成年人的父母才能通

过遗嘱为未成年人设定监护人，而其他不具有亲权的人或已经担任监护人的人不能通过遗嘱形式为未成年人设立监护。(2)遗嘱指定的公民同意作为监护人，并且符合监护人的资格。 (3)遗嘱监护指定的监护人，对被监护人明显不利的，该遗嘱指定无效。

(4)立遗嘱人必须是未成年人的后死之父或母，并且该父母在立遗嘱时仍然享有亲权。父母一方不能用遗嘱形式取消另一方的亲权资格。

第二、法定监护是指在一定条件下由法律规定范围与顺序的当然监护人。所谓一定条件，是指未成年人的父母死亡但无合法的遗嘱监护人。法定监护人应包括:(1)祖父母、外祖父母、(2)成年兄、姐、(3)生父母双亡之继父、母。上述人员担任监护人的前提是负有法律上不可推卸的义务，所以法律应规定这类人员不能拒绝监护职责，只有在法律规定的特殊条件出现，并且由监护权利机关的决定，才能免除其监护职责。所谓特殊条件，应为监护人丧失监护能力或严重不利于被监护人的利益等情形。实行法定监护时，应遵循监护候选人的自愿原则和充分考虑被监护人意见的原则。当监护候选人愿意担任监护人时，监护监督机关应充分并予以尊重，如没有特别的情形，不应轻易任命其他人作为法定监护人。如没有监护候选人自愿担任监护人的情况下，应按照法律规定的监护顺序，以顺序在前者为监护人，当前位顺序的监护人缺格和缺