公力救济与私力救济

公力救济与私力救济
公力救济与私力救济

一、概念解释

公力救济:当权利人的权利受到侵害或者有被侵害之虞时,权利人行使诉讼权,诉请人民法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己的权利的措施。在现代文明社会中,公力救济是保护民事权利的主要手段,在能够援用公力救济保护民事权利的场合,则排除适用自力救济。

私力救济:是指权利主体在法律允许的范围内,依靠自身的实力,通过实施自卫行为或者自助行为来救济自已被侵害的民事权利。

社会救济,包括调解(诉讼外调解)和仲裁。他是只依靠社会力量处理民事纠纷的一种机制。调解,是由第三者(调解机构或调解人)出面对纠纷的双方当事人进行调停说和,用一定的法律规范和道德规范劝导冲突双方,促使他们在互谅互让的基础上达成解决纠纷的协议。调解协议不具有法律上的强制力,但具有合同意义上的效力。仲裁,是由双方当事人选定的仲裁机构对纠纷进行审理并作出裁决。仲裁不同于调解,仲裁裁决对双方当事人有法律上的拘束力。但是,仲裁与调解一样,也是以双方当事人的自愿为前提条件的,只有纠纷的双方达成仲裁协议,一致同意将纠纷交付裁决,仲裁才能够开始。

民事纠纷,是指平等主体之间发生的,以民事权利义务为内容的社会纠纷(可处分性的),是处理平等主体间人身关系和财产关系的法律规范的总和,所以所有违反这一概念的行为就会引起民事纠纷。民事纠纷分为两大内容:一类是财产关系方面的民事纠纷,另一类是人身关系的民事纠纷。其解决机制有自力救济、社会救济、公力救济。

二、观点

费里德曼:当事者在自行解决纠纷是也总会顾及这样一个事实,一旦本案被诉诸法庭,法院将会对此做出何种裁判。换言之,当事人是在法律的阴影下,通过讨价还价的方式解决纠纷。公力救济客观上成为私力救济的背景,法院裁判是纠纷通过法律解决的标准答案,对诉讼结果的预测为私立救济目标提供了参考和方向。

冯晓光:应该充分考虑我国国情的基础上将自力救济纳入公力救济监管之下的程序性规定值得我们深入研究并在民法典制定中参考。(如何看待这种说法?)

用公力救济取代私力救济的法律程序是人类文明社会对争端解决方式的最佳选择。国家建立后,个人可以通过法定的诉讼程序来解决或缓和冲突,可以避免在无限制的、恶性循环的暴力复仇中相互毁灭。诉讼是用一种和平的方式解决社会冲突的理性选择。

法律为人们的行为提供行为模式,给予社会生活以很大的有序性与稳定性。法律通过处罚违反规则的行为,鼓励和保护符合法律规则的行为,使社会保持在一定的有序状态,使这种状态不被打破和扰乱。这正是法律的秩序价值所在。(公力救济是法律价值的体现,作为文明发展中的国家,民事纠纷的解决不正应该体现法律价值,启用公力救济吗?)

例子:武松自景阳岗打虎后,被推荐为阳谷县都头,又与失散多年的兄长团聚,到京城出了一趟远差,兄弟阴阳两隔,长兄如父,武松自然要寻思为兄长报仇,身为执法人员,他也知道要通过法律途径来处理。武松带着证人郓哥、何九叔来到县衙状告“犯罪嫌疑人”西门庆和潘金莲。“知县先问了何九叔并郓哥口词,当日与县吏商议。原来县吏都是与西门庆有关系的,县官自不必说,因此官吏通同计较到:‘这件事难以理问。’”于是知县向武松索要证据,“武松怀里去取出两块酥黑骨头、十两银子、一张纸”,知县这才勉强答应“从长商议,可行时,便与你拿问”。“当日西门庆得知,却使心腹人来县里许官吏银两。次日早晨,武松在厅上告禀,催逼知县拿人。谁想这官人贪图贿赂,回出骨殖并银子来,说道:‘武松,你休听外人挑拨你和西门庆做对头;这件事不明白,

难以对理。圣人云:经目之事,犹恐未真;背后之言,岂能全信?不可一时造次。’”本想通过法律正当途径解决的武松被贪赃的县官无情得拒之门外后,心灰意冷的武松才有了私设公堂诛杀潘金莲、狮子楼斗杀西门庆脍炙人口的故事。

(例子总结武松私设公堂诛杀潘金莲、狮子楼斗杀西门庆的故事。从现代的司法角度看,实际是以私力救济的形式解决社会冲突的一种方式,这难道不是私力救济容易被滥用和错用的体现吗?

在人类的蒙昧时代,社会纠纷基本上是私力救济(血亲复仇)的形式解决,但当各种主体各行其是时,必然导致整个社会无序,于是,为保障社会的和谐有序,专门处理社会纠纷的司法机关便产生了。由专门的司法机关处理社会纠纷、给予当事人以公力救济是人类社会文明的标志。)

分析:如果从现代的司法角度看,武松的杀人事件实际是以私力救济的形式解决社会冲突的一种方式。身为阳谷县都头(大概相当于现在的县公安局长)的武松想必对当时的法律不会一无所知,也不会一开始就对超越官府自行诛杀仇人的后果无所顾忌,只是因为县官贪图贿赂,断绝他获得正常的司法救济的可能,因而他才不惜违反法律,铤而走险,动用私力救济的形式为兄长报仇。虽然这只是施耐庵先生笔下虚构的一个故事,但它其中蕴含的法律意义是深刻的:当不同的社会主体基于利益需求而发生了冲突,且这种冲突不能或不宜自行和解、第三人调解、甚至以国家行政方式处理,需要交付专门的司法机关予以评断时,便产生了诉讼。诉讼是解决社会纠纷公力救济的主要形式。但人们将纠纷交由司法机关处理也是有条件的,那就是对司法公正性的信赖,如果连司法“社会正义的最后防线”都不能实现公正时,人们便有可能因无法选择合法救济而重新寻找各种原始的私力救济的形式来实现他心中的所谓的“公正”,有时宁可承担严重的法律后果也在所不惜。武松为兄报仇的行为,其发展逻辑。

诉讼何以作为公力救济

第一,诉讼是动用公共权力来谋求冲突的解决。公共权力也叫作政治权力,诉讼是行使司法权,而司法权是国家权力的组成部分。公共权力、政治权力、国家权力、司法权都不是私人资源。

第二,诉讼以公共规则(先定规则)作为冲突解决的依据(标准),即所谓的“以事实为依据,以法律为准绳”。日本学者曾提出这样一个观点,审判包含着三个要素:一是冲突的存在,或者说个案的存在;二是法院,即中立的作为第三人的裁判者;第三是依据法律。审判的合法性被认为是审判的三要素之一,表明审判应以公共规则作为冲突解决的依据。这个公共规则有两个特点:(1)先定性,就是说它通常在冲突发生之前就已经存在了。(2)普适性,它有普遍的适用效力,是抽象的,一般性的规则。这两个特点决定了公共规则是冲突当事人可以共享的,而不是冲突当事人的私人资源。

第三,诉讼是需要成本的。诉讼机制是通过税收来维持的。因为必须盖法庭,给法官工资。我们借用经济学的概念:法院是公共物品。跟公共物品相对的是私人物品这一概念。一件衣服、一瓶水是私人物品,可是国防、治安、经济的宏观稳定、市场的有序化、生态安全等等是公共物品。法院是典型的公共物品,不特定的冲突当事人都可以到法院打官司。当然维持法院运作的成本是公共化的,这是公共物品的一个特征。公共物品的成本以税收的方式分摊给当事人。我打一个比方:法院像保险公司。现在很多人买保险,但只有少部分的人获得了保险公司的赔偿,而他们的赔偿金是多数人买保险的钱。同样,多数人用不上法院,但多数人还是要作为纳税人承担法院运作所需要的成本。所以实际上是每个人都出一点点钱,盖了一栋楼叫法院,养了一批人叫法官。只有少数人需要跑到法院去,面对法官陈述冤情,然后从中得到好处。

第四,诉讼是由第三方给出具有强制性的冲突解决方案。调解也是法院主持,和第三方有很密切的关系,不是当事人自己来谋求冲突的解决。诉讼中的和解则是法院对当事人意思自治的一种尊重和承认。

诉讼为什么是一种公力救济?因为在诉讼机制中,解决冲突的不是冲突当事人,而是冲突当事人以外的第三方。冲突解决所需要的作用力是公共的作用力,而不是私人所占有的资源。不管是公共权力、先定的公共规则,还是税收这个公共成本,都表明诉讼是动用公共资源来谋求冲突的解决

公力救济:民事诉讼。具有国家强制力的保障,是民事纠纷解决的最终手段,也是最权威,最强有力的手段。

公力救济是权利人通过行使诉权,诉请法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己权利的措施。在现代文明社会中,公力救济是保护民事权利的主要手段,在能够援用公力救济保护民事权利的场合,则排除适用自力救济。

在当今社会,公力救济是被崇尚的解决民事纠纷的方式;其次,私力救济是有条件受限制的,操作难(指不违法)且容易引起争议的救济方式。因此,只能在一定条件下使用私力救济,所以公力救济更有利于维权。

相对于私力救济与社会救济,公力救济有国家强制力的保证,更具有严格的规范性,从机制和机率上看,公力救济更有利于维权。

公力救济的成本较高,耗时也较长,在公力救济不能的情形下,某些私力救济行为往往能成功(民事纠纷的解决中难道不需要注重质量而只要数量和效率吗?)

近年来,全国各地的法院普遍出现了执行难的问题,各地法院做出了极大的努力,采用了一定的手段,如说服、公告、采取强制措施等,但收效甚微。(拥有国家强制力为保障的国家司法机关要执行判决已经如此困难,那平民百姓又能如何应对这种状况呢?我们需要的是维权是解决问题,而不是制造更多的问题啊。)

农民工维权需寻求“公力救济”

邵武市劳动和社会保障局社会保险股股长肖丽萍告诉记者,全德财曾经来过劳动和社会保障局求助,由于包工头吴长坤不属于企业主,也未在工商局登记为个体户,其用工行为不属于劳动法调整范围,劳动保障部门和工会都没办法帮助他。

福建厦门勤贤律师事务所律师曾凌认为,农民工要有依法维权意识,寻求“公力救济”,依靠国家公权力保护自己合法权益。曾凌说,立法、政策层面应加强对农民工群体保护,减少其寻求“公力救济”成本。(面对农民工劳动权益受侵,其作为社会弱势群体尚懂得维权需寻求公力救济,而非私力救济,如何解释此现象?)

福建邵武农民工为讨医疗费,企图私力救济解决,不果,自己走上犯罪道路。农民工“私力维权”之艰,不正凸显“公力救济”之需吗?

目前医疗纠纷,许多患者及其家属与医院发生纠纷后,既不申请医学会鉴定,也不去法院诉讼,而是要求与医院“私了”,获取高额赔偿。或成立“医生自卫队”、“医院护卫队”,或寻求社会民间力量的帮助。总之,就是要搞“自卫”,严重影响医院正常工作,公民私了的同时,恶果亦随之酝酿而生,这难道是公民在维权中我们应该看到的吗?

由于我国现行法律体系特别是民事法律体系的不完善,不能保障私力救济和社会救济的合法运行,因为对于私力救济行为,应明确行使的范围,否则,往往在救济自身民事权利的同时侵害他人的合法权利;法律对救济行为是否构成民事权利私力救济应提供一个判断标准。这些都是成都中级人民法院在研究民事私力救济中提出的。

我国民事法律普及率不高,假借法律之名行恶霸之实的人不在少数,为了维护就大多数的不懂法律的弱势群体的利益,至少现阶段,公力救济更有利于维权。

这种行为由于具有突发性和不规范性,私力救济距违法犯罪往往只有一步之遥,甚至其行为本身就是违法犯罪。

众所周知,现代文明社会在司法方面一个明显的特征是公力救济,权力的损害要通过公共机关行使公共权力来加以弥补,每一个公民将自我保护权力的一部分让渡给公共机关的同时,与其他公民之间形成了新的权利平等。私力救济则在无形中或多或少地破坏了这种平等,理所当然地为法律所不容。

要解决私力救济的问题,关键是要在思想上转变观念,要学法、懂法、用法,遇事三思而后行;另外,树立司法权威,真正做到“执法必严,违法必究”,在社会上真正形成法律至上的主流意识,也是必不可少的。

我国家庭暴力的公力救济:在家庭暴力的救济手段中,公力救济是一个主要的手段与途径。所谓家庭暴力的公力救济是指国家司法机关依照法定的职责和程序,为保护家庭成员的合法权益所采取的保护和惩治措施。公力救济之所以是对家庭暴力救济的主要途径,是因为随着社会经济的发展及文明的进步,法治已成为社会调控的最佳状态,公力救济对家庭暴力的调控不论从主体的权威性、程序的合法保障性、结果的强制有效性等方面来看都具有特殊的功效。

这是因为,首先,公力救济的主体是国家司法机关。依据我国宪法和法律的规定,司法机关承担着维护包括婚姻家庭关系在内的各种社会关系、保护包括婚姻家庭在内的各种合法权益、惩治包括有关婚姻家庭违法犯罪行为的各种违法犯罪行为的职责。其次,公力救济具有强制性。公力救济是国家司法机关运用国家司法权实施的,其救济措施以国家强制力为后盾,具有强制性。国家司法机关依法定职责和程序进行的活动,都具有国家强制性,这是其他救济措施所不具备的。再次,公力救济的内容包括保护和惩治两个方面。司法机关对家庭暴力的救济,既有惩罚的一面,也有保护的一面。司法机关依照法定程序对家庭暴力的犯罪行为追究刑事责任,体现了国家对违法犯罪者的惩罚,在惩罚之中也包含了对合法权益的保护。

担保物权的公力救济:

担保物权的实行是担保物权最重要的效力,也是担保物权人最主要的权利。在主债务履行期届满债权人未受清偿或出现当事人约定的实行担保物权的情形时,担保物权人通过什么途径来实行担保物权,不仅关系到担保物权人的利益,而且关系到担保交易的正常运行。不合理的制度设计往往徒增担保交易的成本,陷担保物权制度之功能发挥于不彰。

公力救济途径所独具的权利推定力和确定力,使其在担保物权实行中占据重要地位,即使允许实行自力救济途径的国家或地区,也不排斥公力救济途径。

我国《物权法》对担保物权的公力救济途径作了以下规定:“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”

债权的公力救济:

债权的公力救济是指债权人的债权难以实现时,债权人通过法律程序,运用国家权力调整处理债权债务关系并强制债务人履行法定义务的一种救济手段。公力救济程序因权利人请求而启动,是否给予救济,则需经有关国家机关或组织审查后确认权利人的民事权利存在或受到侵害,并在保护的时效期间内决定。当该民事权利经确认后,公力救济程序是否延续到权利实现或终结,则取决于权利人。

债权的实现依赖于债务人的履行,而债务人履行自己义务的道德基础是诚实信用,经济基础是自己的雄厚财力,外在约束便是法治的权威。当债务人的财力并不雄厚或者丧失诚实信用时,对债权实行公力救济,就成为债权人必然的选择。

公力救济的方式主要有三种:即诉讼、仲裁和执行。

(一)诉讼。诉讼是最常见的也是最重要的公力救济形式。诉讼以当事人的债权无法实现,诉请人民法院依法保护而启动,以裁判生效当事人履行而终结。

(二)仲裁。仲裁是另一种常见的公力救济形式。合同仲裁需事先约定有仲裁条款或事后达成仲裁协议,仲裁实行一裁终局制,当事人不执行裁决,对方当事人可以申请法院强制执行,仲裁也可以申请财产保全和证据保全。

(三)强制执行。强制执行是民事诉讼制度中的一个重要方面,民事诉讼往往是强制执行的前提,强制执行也往往是民事诉讼结果的延续和保障。

现行法律制度中债权公力救济的缺陷有:

诉讼救济制度的缺陷。

1、受案范围的限制性

从理论上讲,只要当事人的合法权益受到不法侵害,国家就应当提供公力救济。但在实践中,由于各种社会矛盾的复杂性和法律调整范围的确定性,司法机关受理案件总是限制在法律明确规定的受案范围内。对不属于受案范围内的案件,司法机关一律不予立案,当事人坚持起诉的,司法机关裁定驳回起诉。

2、诉讼可保障债权的有限性

债是特定当事人之间的特定的权利义务关系。债的产生原因可以是合同的约定,也可以是法律的规定。但是,任何法律的规定都是有限的,而当事人的约定也不是都能受到法律的认可,这样就会产生众多事实上的债权无法通过诉讼得到保障。

3、诉讼费用制度在实际执行中的不合理性

人民法院在实际执行中,乱收、多收以及原告胜诉后不退预交诉讼费的现象依然严重,这种行为在债权人实现债权的风险之外又凭空加大了实现诉讼的成本。

三、一辩稿参考

公力救济,是指国家权力机关运用公权力对被侵害权利予以救济,包括民事诉讼和行政救济。民事诉讼是公力救济的典型形式,因权利受到侵害的当事人的申请而启动,其以国家强制性为保障,并有严格的程序规范,国家权力以保护当事人的合法权益为旨向,在法的空间内严格按程序规则运作,整个纠纷的解决过程是决定性的过程,并最终适用法律规范来解决案件。私力救济,指当事人认定权利遭受侵害,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而

依靠自身或私人力量,实现权利,解决纠纷,包括强制和交涉。[8]私力救济的典型形式即是私下和解,当事人双方在没有第三方介入的情况下通过相互交涉、沟通,彼此互相作出让步,进而最终达成合意,解决纠纷。私力救济的程序随意,没有严格的法律规范,道德规范、社会习俗、情义等因素均可成为纠纷解决的参考,程序的合意性特征明显。

在绝大多数法学家的视野中,私力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的纠纷解决方式。私力救济是“最原始、最简单的民事纠纷的处理机制,这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系。”当私力救济作为一种普遍社会现象从人类文明史中消失后诉讼便成为遏止和解决社会冲突的主要手段。“这一现象表征着一个极有意义的社会进步:人类不再依靠冲突主体自身的报复性手段来矫正冲突的后果,尤其不再用私人暴力杀戮式的冲突来平息先前的冲突。”

因为私力救济存在着这些缺陷,人类文明的演进过程就表现为公力救济对私力救济的替代。从汉代到唐代,为父报仇而杀人法律是允许的,至少是不禁止的。在今天这种事是不允许,因为是一个禁止私人复仇的时代。私力救济被公力救济所替代,这个判断是在这样一个意义下成立的:私力救济作为冲突解决的一个类型被否定了。而不是说在现代社会,在冲突解决的任何机制中,私人资源不再被动用。人们还可以通过他的私人资源来谋求冲突的解决。现在有两种私力救济的变形制度:

一个是正当防卫,一个是民事法上的自助行为。两者都是凭借自己的私人资源来谋取冲突的解决。文明演进的过程中公力救济对私力救济的替代,是因为私力救济的缺陷。我把诉讼作为公力救济来对待。人类是绝不可能构建出一套无缺陷的冲突解决机制(包括诉讼机制)。任何一种冲突解决机制都有它的缺陷,区别只在于存在什么样的缺陷以及缺陷有多大。诉讼有缺陷如同法律必定包含缺陷一样,而法律之所以有缺陷是因为它存在的前提是人有缺陷。如果人无缺陷则不需要法律,有缺陷的人需要法律,而法律是人制定的,因此法律也有了缺陷。我的结论是:我们所面对的包括诉讼在内的法律的各式各样的缺陷,是人自身缺陷的一种延伸。所以当我们发现法律有问题时,我们不能责怪法律只能怪我们自己,是我们自己有问题。

所以,我方坚持认为在民事纠纷中公力救济更有利于维权。

私力救济存在诸多缺陷,如可能引发暴力,激化冲突,缺乏程序公正,但任何关注现实和历史的人们,都不可能对私力救济在纠纷解决中的作用毫无知觉。私力救济不仅是早期社会主导的纠纷解决方式,也广泛存在于现代社会。且不论交涉这种和平的私力救济形式,即便使用强力的私力救济,在现代社会的国际关系、下层民众、青年人、囚犯中也极为盛行。

四辩总结陈词参考:

在当代中国,私力救济大量存在,成为社会的“灰色地带”,如私人侦探、讨债公司。之所以如此,一方面,是由于司法、执法体制并非完美,往往有个人权利在面临损害后,无法获得充分、及时、有效的赔偿;另一方面,法律的“程序正义”与人们日常理解的“正义”是有差距的,在法律的证据、诉权、条文约束之下,判决作出了,但被害人“实质上的正义”可能得不到伸张。

在中国当前的情况下,法治精神还未普及,法律体系有待完善,有法不依、执法不严的情形依然存在,兰州老汉行为本身就已经证明了这一点。此时,不应责怪老汉的违法,而是该严肃地面对这一现象背后,公权力运行中“断裂”的现象。公力救济有裂缝,私力救济才呈现。此问题不解决,这样的老汉,不会减少,只会更多。

人类曾经使用私力救济来解决冲突,例如同态复仇、血亲复仇。这些就是私力救济的形态。可是,我们今天却不能使用这种私力救济了。私力救济被公力救济所替代。私力救济被替代根源于私力救济的缺陷。私力救济的缺陷有哪些呢?

第一,冲突解决的公正性得不到保证。私力救济实际上是一种“做自己案件的法官”的机制。冲突当事人基于谋求自身利益最大化的本能,很难使自己站在客观、公正的立场寻求冲突的解决。洛克就曾明确地指出:“在自然状态中的每一个人都是自然法的裁判者和执行者,而人们又是偏袒自己的,因此情感和报复之心很容易使他们超越范围,对于自己的事件过分热心,同时疏忽和漠不关心的态度又会使他们对于别人的情况过分冷淡。” “判断自己案件的人们将总是给予自己以怀疑之便,并假定自己是正确的一方。他们将过高估计他们所遭受的伤害程度,而激情将导致他们试图去过分地惩罚他人,或者索要过分的赔偿”。洛克实际上针对的是人性最基本的状况来描述的,而休莫曾经说过,一切科学最终都要回到人性上来,不管他离人性多远。

德国的赫费则有较为详细的描述:“由于缺乏共同认可的权威,在自然法社会中所有人都成为自己事情的法官。即使他们都按最好的知识和良心进行判断,也至多在简单的情况下可期望得出同样的判断,一旦存在较复杂的边缘条件,在判断中就会出现自然人的因人而异的不安全感和错误根源,出现他们不同的认识界限和偏见,尤其是出现这样的倾向,即在缺乏明确性时他们宁可把别人

的自由空间限制得窄一些而把自己的放宽一些,也就是说有许多原因使个人的裁决变得五花八门。不同的判断危害着基本自由,例如可以把一种在别人看来已犯了杀人罪的行为称为自卫,或把一种别人感到受了侮辱的要求叫做发表意见的言论自由”

结论是,当冲突的解决无法达到公正时,冲突是不可能真正地解决的,它或者导致新的冲突,或者将冲突转化为怨恨。当然,私力救济并不必然都是不公正的,因为“大量的事实说明,人类早期社会的私力救济存在着一定的规则,甚至还存在一定的程序”,同态复仇则被认为是“明确而定型化的规则”。[程燎原、王人博:《赢得神圣——权利及其救济通论》。]

第二,不能保证冲突解决的确定性。

在冲突当事人之间存在资源占有的明显的不对等的状况下,冲突就很难得到解决。例如,小偷偷了我的钱跑了,又没有警察,他的体力比我好,我追不上他,只好丢了这笔钱。因此可以理解诺齐克所说:“使人们采用国家审判体系的原因大概是最终的强制力问题。只有国家能够违反其中一方意志而强制实行一个裁决”。这种情况甚至在现代的诉讼机制中依然存在:“在自诉制度的缺点中,最显著的一个是使许多犯罪行为没有受到惩罚,因为这些犯罪的被害人太软弱,或者太贫穷,无力提起诉讼”。这些人连启动公力救济机制的能力都没有,更不可能凭他们自己的微薄的能力去直接找罪犯。冲突当事人之间难免存在着私人资源占有的不平衡。因此,如果一个社会仅仅听凭私力救济的话,很多冲突是得不到解决的。

第三,私力救济常常离不开任性地动用私人暴力,或者最后表现为私人暴力的任性动用。这使冲突当事人之间和平并对等地参与冲突的解决成为不可能,冲突解决的自治性就无法存在,人类依然不能摆脱以力相搏的动物性。

第四,私力救济下冲突解决的高成本。例如“父仇不返兵”,即一个人父仇在身,那他就得随身带着兵器。有很多记载,古人为报杀父之仇,终生就以此为业。所以就个人来说,私力救济导致的成本非常巨大。一个社会如果听任私力救济的存在,必定会陷入混乱的状态,所以不管是个人成本还是社会成本都是巨大的。

民事权利救济的博弈分析

民事权利救济的博弈分析

救济制度的完善和救济方法的选择有其价值基础,主要包括正义和效益。二者既有价值冲突的一面,也有价值统一的一面。救济制度中的正义主要包括法律实施中的正义,即法律面前人人平等和程序正义,也包括立法正义,即在立法中排除任何特权和专制因素,对社会资源进行合理配置。然而,正如法谚所说,迟到的正义不是正义,权利救济的实现程度是公平价值的一种尺度或者说评判依据。效益是实现公平的基础。经济学中成本效益观为民事权利的保护和救济提供了一个新的视角。 无论是一种道德追问,还是一种法律实证,民事权利无疑是神圣的。民事权利救济是对受到侵害的权利的一种矫正措施,是一种补救制度,本质上是一种民事权利。没有救济就没有权利,有权利必有救济,无法获得法律保护的权利是没有任何生命力的。 一、民事权利的救济性及其制度基础 权利在东西方法律文化的发展中有不同的含义,主要包括三个层次,即“自然权利”或者“道德权利”,法律权利,现实权利(实际享有的权利)。[1] 民事权利作为法律层面上的权利,首先在于其合法性,即民事权利由法律规定,得到国家的认可和保障。同时又具有相对性的特征,即权利和义务都是相对的,没有无权利的义务,也没有无义务的权利。立法者对权利和义务的配置有其价值取向,如在权利和义务的范围、时间和行为方式上作出限制。 救济性是民事权利的一个重要特征,也是法律社会的基本观念。民事权利救济是由于权利受到侵犯而由有关机关或个人在法律规定的范围内或依据一定的程序而采取的补救措施,以维护权利人的合法权益。《牛津法律大辞典》认为:“救济是纠正、矫正或改正已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。……相应地,救济是一种纠正或减轻性质的权利,这种权利在可能的范围内会矫正由法律关系中他方当事人违反义务行为造成的后果。” 民事权利的救济性主要包括以下因素。一是权利资源具有稀缺性。[2]一方面是立法者认识上的局限性,对有些权利未加规定,另一方面是权利意味着行使的范围和界限,不得滥用。其它如权利客体的不足以及社会发展条件的制约。由于权利资源的稀缺性,因而,为了实现其效用的最大化,必须进行选择、优化和合理配置。合理的权利安排,会降低交易费用,提高交易效率。因为“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权利的一种调整会比其他安排产生更多的产值。”[3]二是利益的矛盾性。利益冲突是人类社会实际生活中普遍存在的社会现象。走出权利的抽象思辨,我们不难发现,权利的确认、实现总是受制于现实的政治经济制度。国家权力或者民事权利的“滥用”以及民事义务的违反都会造成权利的损害。三是某些民事权利对主体来说只是一种可能性,民事权利主体在权利的实现过程中,受到外界因素的影响,甚至阻碍,这时也需要救济。 民事权利救济的含义具有多样性,可以作不同层次的理解。首先,民事权利救济在本质上是一种权利,是民法中的一种援助性民事权利,这是基于民事基础权利被侵害或危险而产生的,以相对人承担作为或不作为义务来消除因侵害或危险产生的不法或不公平状态为内容,旨在恢复或实现基础权利的一种实体权利。相对于原权(第一性权利)而言,它是第二性权利,即由于第一性权利受到侵害后而派生的权利。其次,根据救济的主体不同,可以分为司法机关的救济,行政机关的救济,权利主体的自我救济。根据适用的程序的不同,不同性质的权利救济可以适用民事诉讼程序,行政诉讼程序,非诉讼程序(如申请行政复议等)。

从私力救济到公力救济:权利救济的现代性话语

从私力救济到公力救济:权利救济的现代性话语 一、引言:方法与问题 ; 对权利救济的研究,传统上往往从功能主义救济观和权利保护救济观两种视角出发。对于前者,更主要的是从社会纠纷解决机制方面给予技术和结构上的安排。从历史上看,纠纷解决机制大致完成了以制度性救济为特征的体系。这种制度性的救济体系是以诉讼、仲裁、调解或行政裁决为主要或全部要素。非制度性的救济------如复仇、武装斗争、起义、革命,被认为是对现行体制和连续性历史进程的反动,而不是补充,只是在极为特殊的历史背景下,非制度化的救济才被赋予合理性。在现实意义上,解纷机制的制度性诸要素确实具有共存的客观性,而且在人类社会的各个历史阶段呈现出的结构性特征。因此,在需要对救济补充或完善时,问题不在于是否在现有的制度性救济之外创造或发明新的救济形式,而在于如何将这些制度性的救济形式根据时代的发展需要重新加以组合的问题。权利救济的功能主义解释,无疑在寻找一个有关权利救济的一般性的社会结构,以及蕴含的社会解决纠纷机制的整合和发展的假设。[i] ; 把救济作为权利保护理论的一个内容提升了纠纷解决机制的品质。纠纷解决机制在任何类型的社会都以不同的面目出现,只是在近代以来,纠纷解决机制才与权利观念连接在一起。这种权利救济观在方法上是立法救济、宪法救济、行政救济、司法救济和社会救济等的总和。既包括政治和公民权利消极意义上的救济,也包括经济、文化和社会

权利的积极意义上的救济;既包括权利救济制度的设计、修正和完善,也包括权利救济制度的实施机制。在某种程度上,这样一种权利救济观等同于权利保护机制。从救济理论角度出发,权利保护的救济观是通过把救济作为一项权利,从而组建完整的权利保护体系。[ii] ; 以历史逻辑的方法,研究权利救济历史的成长过程,探讨权利救济内在的发展规律,是权利救济理论研究的另一种角度。在提出这一立论之前,有必要做出限制。这里所谓的历史观,首先是一种历史的唯物辩证法的立场,认为权利救济是一历史的连续发展的过程,在权利救济发展的任何历史阶段都有其合理性和局限性。因此,权利救济发展的过程无疑是一否定之否定的辩证的过程。其次,从这一立场出发,本文不打算从历史学或考古的角度证成权利救济在各个历史阶段的显现,而毋宁把权利救济的历史"当作一个逻辑整体来分析、描述,这样,不但可以抽出所谓的本质特征,而且还可能找出重要的事件,作为历史的里程碑。"[iii]权利救济的本来面目是什么呢?对这一问题的回答应当着眼于权利主体和救济主体相统一的基本点上。首先,权利主体与救济主体具有同一性。主体的同一性原则表明权利主体和救济主体在权利的不同领域的再现,是权利完美性的体现。当权利主体与救济主体虽处于不同的领域却成为不同的或者并列的主体时,权利主体与救济主体的同一性便受到挑战,但不意味着二者的和谐状态趋于破碎,因为在权利主体与救济主体即使分离并且成为不同的主体时,在可以被控制的具体情形中,一定意义上的和谐状态也是可以成立的。其次,权利或权利救济的主体性原则是认知主体在权利的实践领域自

《社会福利与社会救助》复习题电子教案

《社会福利与社会救助》复习题

《社会福利与社会救助》复习题 题型及分值: 填空题(每空1分,共10分)名词解释(每题4分,共20分)简答题(每题5-9分,共40分)论述题(每题20分,共20分) 填空 1.社会保障体系主要包括 社会福利、社会救助、社会保险、社会优抚。 2.“三无”人员是指哪三无? 3.生活社会救助主要采取哪三种救助形式? 现金救助、实物救助、服务救助。P45 4.在社会福利制度中,可将公平分为哪三种? 权利公平、机会公平、结果公平。P200 5.社会福利制度主要由哪些福利制度构成? 老年社会福利、妇女儿童社会福利、残疾人社会福利、公共社会福利。 6.生产社会救助主要采取哪四种扶持形式。 政策扶持、资金扶持、科技扶持、信息扶持。P90 7.早期的社会救助思想主要表现哪些思想? 慈善和恩赐思想、人权思想、温情主义论。 P8 8.残疾人医疗康复包括哪两类康复? 全面康复、医学康复。P273 9.公共教育具有哪些特点? 免费性质、平等取向、全民性。P295 10.我国孤儿的家庭养育主要有那三种形式?

亲属抚养、家庭收养、家庭寄养。P267 11.老年人的特殊需求主要表现在哪五个方面? 经济需求、医疗保健需求、生活照料需求、心理需求、自我实现需求。 P232 12.我国义务教育财政资源分布严重不均等,主要表现在哪几个方面? 地区之间、城乡之间、学校之间、居民之间。P306 13.生产社会救助具有哪些功能? 扶助功能、稳定功能、激励功能。P92 14.生活社会救助与其他社会救助相比,具有哪些特点? 救助对象的全民性、最低保障性、适时调整型、长期救助与临时救助结合、选择性。P45 名词解释(5题): 1、社会救助:p18是指通过立法由国家或者政府对由于失业、疾病、灾害等原 因所造成收入中断或者收入降低并陷入贫困的人员或者家庭实行补偿的一种社会保障制度。 2、社会福利:p214指的是政府或者社会通过专业的福利机构,为解决社会上 的特殊群体以及一般社会成员的实际困难,提高国民生活质量而有针对性地提供服务和设施的一种社会保障制度。 3、边际消费倾向递减规律:p10凯恩斯认为,在影响消费的各种因素中,收入 是消费惟一的决定因素,收入的变化决定消费的变化。随着收入增加,消费也会增加,但不及收入增加多。凯恩斯认为,随着就业和收入的增加,个人用于增加消费的部分越来越少,即边际消费倾向递减 4、市场失灵理论:p14亚当·斯密的自由主义经济理论认为,各种经济矛盾都可 以依靠市场机制的调节来自动解决。但随着资本主义经济的发展,许多矛盾(如贫富悬殊)并非如此,即产生了市场失灵。此时,就需要政府出面干预社会和经济等领域(如通过再分配调控收入差距)。社会救助制度正是在市场失灵的情况下建立和发展的,用以解决市场无法解决的社会公平问题。

公力救济与私力救济

一、概念解释 公力救济:当权利人的权利受到侵害或者有被侵害之虞时,权利人行使诉讼权,诉请人民法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己的权利的措施。在现代文明社会中,公力救济是保护民事权利的主要手段,在能够援用公力救济保护民事权利的场合,则排除适用自力救济。 私力救济:是指权利主体在法律允许的范围内,依靠自身的实力,通过实施自卫行为或者自助行为来救济自已被侵害的民事权利。 社会救济,包括调解(诉讼外调解)和仲裁。他是只依靠社会力量处理民事纠纷的一种机制。调解,是由第三者(调解机构或调解人)出面对纠纷的双方当事人进行调停说和,用一定的法律规范和道德规范劝导冲突双方,促使他们在互谅互让的基础上达成解决纠纷的协议。调解协议不具有法律上的强制力,但具有合同意义上的效力。仲裁,是由双方当事人选定的仲裁机构对纠纷进行审理并作出裁决。仲裁不同于调解,仲裁裁决对双方当事人有法律上的拘束力。但是,仲裁与调解一样,也是以双方当事人的自愿为前提条件的,只有纠纷的双方达成仲裁协议,一致同意将纠纷交付裁决,仲裁才能够开始。 民事纠纷,是指平等主体之间发生的,以民事权利义务为内容的社会纠纷(可处分性的),是处理平等主体间人身关系和财产关系的法律规范的总和,所以所有违反这一概念的行为就会引起民事纠纷。民事纠纷分为两大内容:一类是财产关系方面的民事纠纷,另一类是人身关系的民事纠纷。其解决机制有自力救济、社会救济、公力救济。 二、观点 费里德曼:当事者在自行解决纠纷是也总会顾及这样一个事实,一旦本案被诉诸法庭,法院将会对此做出何种裁判。换言之,当事人是在法律的阴影下,通过讨价还价的方式解决纠纷。公力救济客观上成为私力救济的背景,法院裁判是纠纷通过法律解决的标准答案,对诉讼结果的预测为私立救

民事侵权行为中的私力救济之自助行为的认定

民事侵权行为中的私力救济之自助行为的认定

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民事侵权行为中的私力救济之自助行为的认定-法律 民事侵权行为中的私力救济之自助行为的认定 【案情】 2014年10月,张某以5100元的价格购得一只松狮犬,并不惜花800来元给爱犬烫眼睫毛,每月又花600来元购买优质狗粮饲养爱犬。2015年3月25日,松狮犬被贺某驾驶的面包车意外撞死,张某与贺某就赔偿一事未能达成一致意见。同年5月8日,张某再次约贺某协商赔偿一事时,私自扣留了贺某的肇事面包车。贺某随后诉至法院要求张某返还所扣车辆,并赔偿因扣车造成自己误工损失3000元。张某答辩称自己的行为系无奈之下的私力救济行为,遂提起反诉要求贺某赔偿购犬、养犬费用及精神抚慰金共计16800元。 【审理】 一审法院认定张某行为不构成私力救济,判决张某返还贺某面包车,贺某赔偿张某松狮犬损失5100元。驳回贺某、张某其他诉讼(反诉)请求。宣判后,双方未提出上诉,判决发生法律效力。 【焦点】 本案在审理过程中存在两个争议焦点: 焦点一是张某的行为是否构成私力救济?存在两种意见,一种意见认为贺某撞死松狮犬在先,张某在与贺某多次谈不拢赔偿的无奈情形下扣押肇事车辆的行为构成私力救济;另一种意见认为张某私自扣押事故车辆,属于协商无果之愤怒下的个人报复行为,构成新的侵权,不构成私力救济。 焦点二是张某养犬支出的费用与贺某因扣车误工的损失是否构成间接财产损失?存在两种意见,一种意见认为这些损失如经查证属实应认定为财产损失

为什么公力救济

为什么公力救济 由徐昕《论私力救济》引发的思考题目定的有些无厘头,一是为了与徐昕老师的“为什么私力救济”相区分,二“为什么公力救济”也是本文要思考的主要内容。副标题却也有意为之,评《论私力救济》正如魏老师所言,多少有些冒险。当然更主要的原因是,作者并不想作纯粹的学术探讨,只作启发性的讨论。 问题的引出 大家为文,总能想别人所不能想。私力救济的文章并不少,以作者之浅薄也多少有所耳闻,但能把私力救济论述的如此系统,运用方法如此之多,引人思考如此之胜,徐昕老师《论私力救济》当是成功的。作者文薄才浅,论述多少有些束手束脚,评价徐昕老师大作之言当是不足为外人道的。 徐昕老师以华南民间收债的个案出发,对公力救济与私力救济进行了深入的比较,解释了为什么私力救济,并进一步揭示出私力救济蕴含着的内在经济逻辑。那么,我们不禁要问“为什么公力救济”?本文不想上升到法哲学的高度,去探讨法律以及公力救济的产生,但是公力救济的产生必然有其内在逻辑。这种逻辑在私力救济面前有那么不堪一击吗?私力救济的内在经济逻辑能使私力救济完全替代公力救济而存在吗?面对私力救济的竞争,公力救济又如何实现其自身的突破? 为什么私力救济?——山寨现象引发的思考在探讨私力救济之前,我们先来认识一下“山寨现象”。山寨并没有很明晰的定义,当然本文也并不试图界定山寨。时下流行的“山寨”源于广东话,先是广东某些地方的IT行业,利用自己的技术条件和经济力量,模仿市场上流行的手机样式,进行整合创新。由于这种手机不是经过官方批准生产的,没有行业执照,躲避政府管理,故被称为山寨手机。 现在我们再修改一个简单的认识,私力救济是私人为权利受侵害人提供的一种产品。在追债这个案例中,这种产品我们可以简单地理解为追债人为被侵害人提供追债服务。服务费用是这种产品的价格。这种认识也完全适用于公力救济。现在我们可以类比私力救济之于公力救济,正如山寨之于品牌。私力救济不为法律所承认,规避政府监管,在阴影下生存,这与山寨相符。而公力救济为法律所

私力救济

私力救济,指当事人认定权利遭受侵害,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,实现权利,解决纠纷,包括强制和交涉。 在绝大多数法学家的视野中,私力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的纠纷解决方式。它是“最原始、最简单的民事纠纷的处理机制,这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系。”“因私力救济,易生流弊,弱者无从实行,强者每易仗势欺人,影响社会秩序。故国家愈进步,私力救济的范围愈益缩小。至于现代法律遂以禁止私力救济为原则,私力救济往往在民法上构成侵权行为,在刑事上成为犯罪行为。” 私力救济通常被看作司法外行为,但它决非纯粹的私人行动与法律毫无关联。许多情况下当事人基于法律背景知识而实行私力救济。人们寻求私力救济时还会诉诸各种规范,包括道德和法律规范。私力救济是当事人不通过法律程序依私人力量解决纠纷,但在这一过程中,私人却会有意无意借助法律的力量,如通过诉诸有关欠债还钱的法律规定(尽管不知哪部法律、哪条哪款如此规定,但肯定有这样的规定)而强化自身力量,最终实现权利救济之目的。可见,法律不仅抑制私力救济,也被作为一种知识运用于私力救济中。这种私人对公权力的运用可视为国家权力的延伸。 私力救济有广义和狭义之分:前者是一种事前性、防卫性、被动性私力救济,包括正当防卫和紧急避险;后者是一种新的攻击行为,指最初权利侵害业已过去并形成一定秩序后为恢复自己权利而谋求的救济,是一种事后性、攻击性、主动性私力救济。法学中私力救济一词通常是被狭义使用的。 中国在通过公力机构对民事权利进行保护的同时,还赋予民事权利主体在法律许可的范围内以自己的一定行为来维护自己依法享有的民事权利。这种权利称为自力保护权或自卫权。 中国《民法通则》未明文肯认自助行为,着重于对侵犯民事权利者的阻止甚至责罚,而不是着眼于对权利人的利益恢复或者救济。当权利受到侵害时,受害人只能通过追究侵权人、违约者的法定责任来寻求救济,而缺乏一个直接以“权利”为出发点的完备的救济体系。由于公力救济不力,特别是执行难,出现了诸如讨债公司或形式多样的“讨债职业人”等等往往是采用私力救济方式。对于这种在法律规范边缘和道德调整之间临介层面的自助救济行为,法律未加以认可和一概否认,处于一种含糊状态。立法对私力救济的模糊,有待立法建全和完善权利制度体系,丰富与合理充实权利形式及其内容,以及将权利保护从责任观念转为权利救济观念等等。

社会救助与社会福利复习题 (1)

《社会福利与社会救助》复习题 一、填空 1.社会保障体系主要包括 2.“三无”人员是指哪三无? 3.生活社会救助主要采取哪三种救助形式? 4.在社会福利制度中,可将公平分为哪三种? 5.社会福利制度主要由哪些福利制度构成? 6.生产社会救助主要采取哪四种扶持形式。 7.早期的社会救助思想主要表现哪些思想? 8.残疾人医疗康复包括哪两类康复? 9.公共教育具有哪些特点? 10.我国孤儿的家庭养育主要有那三种形式? 11.老年人的特殊需求主要表现在哪五个方面? 12.我国义务教育财政资源分布严重不均等,主要表现在哪几个方面? 13.生产社会救助具有哪些功能? 14.生活社会救助与其他社会救助相比,具有哪些特点? 二、名词解释: 1、社会救助: 2、社会福利: 3、边际消费倾向递减规律: 4、市场失灵理论: 5、政府宏观管理: 6、城市居民最低生活保障制度: 7、社区社会福利: 8、市场微观管理: 9、灾害社会救助:

10、生产社会救助 11、公共社会福利 12、住房社会救助 13、生活社会救助 14、恩格尔系数 15、政府失灵理论 16、医疗社会救助 三、简答题 1、社会救助包括哪些主要内容 2、我国对中小学教育和高等教育的救助形式分别有哪些 3、生活社会救助的主要内容有哪些 4、社会救助主要有哪些基本特征 5、我国目前高等教育的社会救助的主要内容,存在哪些问题 6、灾害社会救助有何特点 7、生活社会救助的主要特征和主要功能有哪些 8、生产社会救助的实施要遵循哪些基本原则 9、社会福利有哪些基本特性 10、我国老年社会福利制度存在哪些问题 11、残疾人社会福利制度实施应遵循哪些基本原则 12、为低收入者提供住房社会救助的主要形式及基本原则有哪些 13、社会救助有哪些基本功能 14、生产社会救助的功能和意义主要体现在哪些方面 15、简述我国廉租住房的基本特征及作用 16、医疗社会救助有哪些基本功能? 四、论述题 1、论述政府和市场在社会福利中的作用 2、联系实际,指出目前我国妇女儿童社会福利还存在哪些问题?并结合自己观

浅析民事权利私力救济

浅析民事权利私力救济 【论文摘要】民事权利的纠纷解决方式有公力救济与私力救济,并由公力救济一直占据主导地位。固然公力救济有着较高权威性,但其效率低、周期长等弊端也较明显。在崇尚多元化争端解决模式的现代社会,私力救济的生存空间,客观上不同程度得到了拓展,在社会结构中也实际发挥了不可替代的作用。本文从私力救济的必要性、正当性和限制性的分析,对私力救济进行粗浅的探讨,力求整体上能更好理解私力救济,并简要分析私力救济在当代社会存在的现实意义。 【关键词】私力救济;正当性;必要性:局限 On the Civil Rights Private Relief Ma Wenxian Abstract: Civil rights dispute resolution public relief and private relief and public relief has been dominated. Course of public relief has a higher authoritative, but its low efficiency, long cycle and other defects are more obvious. Advocating diversification dispute settlement mode of modern society, the private relief living space, objectively different degrees of development, actually played an irreplaceable role in the social structure. In this paper, from the necessity of private relief, the legitimacy and limitations of the analysis, the private relief shallow discussion, and strive to better overall understanding of the private relief and a brief analysis of the practical significance of the private relief in contemporary society. Key words:private relief, legitimacy, necessity, limitations 民事权利的纠纷解决方式有公力救济与私力救济,并由公力救济一直占据主导地位。固然公力救济有着较高权威性,但其效率低、周期长等弊端也较明显。在崇尚多元化争端解决模式的现代社会,私力救济的生存空间,客观上不同程度得到了拓展,在社会结构中也实际发挥了不可替代的作用。尽管私力救济的存在会引发诸如违法犯罪、扩大损害等问题,但我们不能否认它存在的巨大优势性。尤其在乡土风情气息浓郁、人口众多的中国,私力救济的作用尤其重大。在人类社会文明发展的今天,私力救济的存在给了我们一个“拯救自己权利的权利”。在权利时代的今天,我们更应操控好自己的这一权利,突出以人为本的价值理念,重视不同社会成员在纠纷解决中的需求差异,在法治的基础上提倡社会成员的自治性,讲公平正义,兼顾效率,提倡协商和双赢,通过法律规制和疏导私力救济,

从私力救济到公力救济_权利救济的现代性话语

法 商 研 究2004年第1期(总第99期)法学论坛 从私力救济到公力救济 权利救济的现代性话语 贺 海 仁 (中国社会科学院博士研究生 北京 100102) 摘要:私力救济和公力救济是权利救济的两种基本历史形态,两者之间的对立和统一只有把它们放置到更为宽广的历史视野中才能体察。当判断权、要求权和执行权被归于国家,而且判断权还被赋予给同样作为第三者的专家系统时,就出现了权利救济的现代性问题。现代性的权利救济没有使权利救济的历史结构发生转型,而是进一步强化了公力救济的运行机制。 关键词:权利救济 公力救济 历史结构 现代性 一、引言:方法与问题 对权利救济研究多从功能主义的角度出发,试图对诉讼、调解、仲裁等社会纠纷解决机制给予结构上的整合。当这种模式与权利保护的概念相联系时,就提升了社会纠纷解决机制的法治品质。在现代社会,功能主义的权利救济观和权利保护观有融合的趋势,其体系的安排以司法救济为中心。但如果以历史逻辑的方法研究权利救济历史的成长过程,就会发现权利救济内在的发展规律,因而可以弥补功能主义只注重形式的缺陷。在提出这一立论之前,有必要作出限制。这里所说的历史观,首先是一种历史的唯物辩证法的立场,认为权利救济是一个历史的连续发展的过程,在权利救济发展的任何历史阶段都有其合理性和局限性。因此,权利救济发展的过程无疑是一否定之否定的辩证过程。其次,从这一立场出发,本文不打算从历史学或考古学的角度证成权利救济在各个历史阶段的显现,而毋宁把权利救济的历史当作一个逻辑整体来分析、描述,这样,不但可以抽出所谓的本质特征,而且还可能找出重要的事件,作为历史的里程碑!。? 权利救济的本来面目是什么呢?如果认为权利及有关权利的理论是现代性问题,那么权利或权利救济理论不能离开主体性原则而独立存在。事实上,权利救济的概念如同自由的概念一样,是体现或表达现代性问题的最有力范畴。在黑格尔看来,人的主体性根基于人在精神上的自由性,即精神之所以是自由而且能够自由,是因为精神依靠它自身而存在,而不会如同物质一样依附他物而生存!。#权利或权利救济的主体性原则不仅是权利主体意识到权利的存在,也使权利主体在权利遭到否定时有自我决定和自我救济的权利。在这个意义上,权利救济只不过是自我救济的外在形式。换句话说,权利救济在本质上属于权利主体自我救济的自

社会救助知识要点

课程知识要点 第一章社会救助的理论基础 1、绝对贫困与相对贫困,广义贫困与狭义贫困的含义 2、人类早期社会救助思想的主要内容(慈善恩赐思想含古希腊幸福观、古罗马正 义观、欧洲中世纪公正观和基督教博爱观的基本思想) 3、福利经济学的两个重要命题 4、贝弗里奇的社会救助思想 第二章社会救助概述 1、社会救助的基本内涵、特征(尤其权利与义务的不对等性和保障水平的最低性) 和内容 2、社会救助产生的思想(社会救助思想,即人们普遍认为国家和社会应该承担应 付社会成员所面临各种经济风险的责任)、经济(生产力水平和完善的收入分 配制度)和社会条件(贫困问题危及社会稳定和安全) 3、社会救助制度的萌芽(历史前身是英国《济贫法》)及产生的标志(美国1935 《社会保障法》) 4、20世纪70年代以后社会救助制度改革的主要原因及基本特征 5、我国传统社会救助制度的主要弊端(改革的原因) 第三章生活救助 1、生活救助制度的内涵(实质是衣食救助,保障温饱生活水平,解决生存危机问 题)与特征 2、我国生活救助制度产生的历史背景及其主要内容 3、我国农村五保供养救助对象的资格条件(含“三无”人员的界定) 第四章医疗救助 1、医疗救助的基本内涵及主要特征 2、医疗救助的主要方式 3、我国医疗救助对象的资格条件、对象范围、常规方式、规范程序 第五章住房救助 1、住房救助的内涵、特征和实施方式 2、我国廉租房和公租房制度的主要内容 第六章教育救助 1、教育救助的基本内涵、特征与功能 2、教育救助的实施方式 第七章灾害救助 1、灾害救助的内涵、特征(尤其临时性非经常性,主要实施方式是实物非现金, 这与其他救助制度的重大区别)和功能 2、灾害救助的类型及救灾过程 第八章失业救助 1、失业救助和失业保险的内涵 2、失业救助与失业保险的异同 第九章司法救助 1、司法救助的客观原因(即意义) 2、司法救助和法律援助的内涵 3、司法救助与法律援助的异同

公力救济与私力救济

首先,在当今社会,公力救济是被崇尚的解决民事纠纷的方式;其次,私力救 济是有条件受限制的,操作难(指不违法)且容易引起争议的救济方式。因此,反方观点受局限,只能在一定条件下使用私力救济。如果要辩,只能突出公力救济不能及或不适宜这个重点,从这个角度强调私力救济的重要性。但不管怎么说,总觉 得要落入公力救济是大前提的圈套。 公力救济就是采用诉讼方式,你可以从私力救济现实中不能来辩解公力救济的有效性 其一,公力救济能提升私权争议的排解效率。公力救济能整合全社会的力量,优化资源配置,以有组织的国家力量保障私权争议的快速解决"私力救济凭借的是个体或者某些社会组织的有限力量解决争议,尤其是在需要采取强制执行措施的时候,私力救济模式几乎无能为力。 其二,公力救济能塑造稳定协调的宏观社会秩序。公力救济通过国家公权力介入私权空间,在救济过程中颁定并推行统一适用的裁判标准,保证私权争议获得一致的裁决,从而在宏观上塑造出协调有序的社会秩序。私力救济更强调救济主体属己的裁判标准,由于私力救济主体的多元化必然导致私权争议评断标准的多元化,并最终导致私权争议处理结果的多元分歧,个案的微观无序必将瓦解宏观秩序的稳定,并反过来加剧私权空间的无序状态,尤其是在盛行后现代主义的今天,民间价值认同标准的多元化日益导致社会结构的稳定性指数不断下跌,缺乏公力救济的规范和统一,私权争议的处理必将颠覆性地发展到弱肉强食的地步。 其三,私力救济存在较大的负社会效应性。在双方合意的情况下,私力救济通常反映出优良的正社会效应,因为它更能消除争议双方当事人的对立情绪,并在和谐温馨的气氛中促使纷争的非对抗性消解,这同样也是仲裁相对于公力救济的比较优势,据说保持良好的庭审气氛是国际商事仲裁最重要的、不属规则的规制"但是在非合意的私力救济以及某些合意的私力救济中,则可能产生较大的负社会效应。 其一,私权公力救济难以有效兼顾效率的需求。世间万物似乎是两个极端的综合,私权公力救济固然具有上文所述之提升效率的优点,但在同样的问题上,私权公力救济或许在更大程度上也丧失了争议解决的效率维度。公平与效率价值的二律背反在诉讼实践中促成了诉讼与其他争议解决方式的并立,诉讼通常意味着公平价值得到了重视,但它往往是建立在复杂的程序架构和冗长的程序进程的基础之上,为了获得较高程度的公平裁决,法院不得不谨小慎微以确保整个案件事实能够在学理上经过严格推敲的程序规则的过滤,以此达到立法的品质要求,并在这一过程之中确保将自身的错案责任风险降至最低。 其二,私权公力救济难以保障和谐关系的恢复。民事诉讼是一种对抗式的争议解决方式,经过剑拔弩张的庭审过程,再加上代理律师的推波助澜,当事人之间的往日温情丧失殆尽。这种同归于尽的争议解决模式对于商界中人而言更是一种致命的打击 其三,私权公力救济难以彻底根除社会冲突。社会冲突的根本消解并不必然以争议的裁决为终点,“裁决X冲突解决”,有时诉讼裁决反而可能是重启二次或多次争议的导火索。究其根源在于,私权公力救济的价值判断与当事人之间的内心判断过分悬殊,从而激化争议的负面发展,当事人在穷尽诸如上诉、审判监督程序等法

侵权法简答题

1.简述侵权行为的特点。 答:侵权行为具有如下特点:(1)侵权行为是一种单方实施的事实行为。侵权行为是基于当事人的意思而发生的,且侵权行为所引起的民事法律后果并不是当事人所预期的,因此,侵权行为属于事实行为。(2)侵权行为是一种民事违法行为。侵权行为的违法性就是违反法律的规定,为法律所不许,其实质就是违反法律所规定的义务。(3)侵权行为是加害于他人的行为。侵权行为的对象包括民事权利和民事利益。侵权行为所侵害的民事权利包括人身权、物权、继承权、知识产权等绝对权,一般不包括债权。除民事权利以外的其它合法利益,也属于侵权行为法所保护的范围。(4)侵权行为是应承担侵权责任的根据。侵权行为是一种能够引起民事法律后果的行为,这种法律后果就是侵害人应当承担侵权责任。 2.侵权责任有何特点? 答:侵权责任具有如下特点:(1)侵权责任是违反法定义务的法律后果。民事责任是以民事义务的存在为前提的,没有义务也就无所谓责任,侵权责任就是行为人违反法定义务的结果。(2)侵权责任是以侵权行为为事实根据所产生的责任。侵权责任是行为人实施侵权行为的必然法律后果,侵权行为是侵权责任的事实根据。(3)侵权责任的形式不限于财产责任。侵权责任的形式主要是财产责任,如返还财产、赔偿损失、恢复原状等。同时,法律也规定了一些非财产责任形式,如赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等。(4)侵权责任具有法定性。侵权责任不允许当事人加以约定,即使当事人事先有约定,该约定也是无效的。 1.过错责任原则有何特点? 答:过错责任原则具有如下特点:(1)过错责任归责原则所贯彻的基本精神是:没有过错,就没有侵权责任。因此,按照过错责任归责原则,过错是决定过错责任是否成立的主观要件。(2)过错责任归责原则是一般侵权责任的归责原则,适用于因行为人的过错而产生的侵权责任。因此,过错责任归责原则具有广泛的适用性。(3)过错责任归责原则在侵权责任的归责原则体系居核心地位。无论对侵权责任的归责原则体系采取何种观点,过错责任归责原则都是公认的归责原则,且属于居核心地位的归责原则。 2.无过错责任原则有哪些特点? 答:无过错责任原则具有如下特点:(1)在确定侵权责任时,不考虑侵害人有无过错。就是说,侵害人有无过错,对于侵权责任的构成不产生影响。(2)不要求受害人举证证明侵害人是否有过错,也无需推定侵害人具有过错。只要受害人能够证明损害的事实及行为人的行为与损害事实之间具有因果关系,侵害人即应承担责任。(3)适用范围由法律特别规定。无过错责任是在特殊情况下适用的责任,因此,只有在法律有特别规定时,才有适用的余地。3.公平责任原则的特点有哪些? 答:公平责任原则具有如下特点:(1)公平责任是过错责任和无过错责任的补充。在侵权责任中,只有在当事人对损害的发生都没有过错无法适用过错责任归责原则,而法律又没有规定适用无过错责任归责原则时,才能适用公平责任,以维护社会公平。(2)公平责任的适用前提是双方当事人对损害的发生没有过错。如果当事人一方或第三人对损害的发生存在过错,则不能适用公平责任。(3)公平责任的适用范围受到严格限制。由于公平责任的归责原则所体现的是对不幸损害的合理分担,旨在平衡当事人之间的利益关系,因此,公平责任的适用范围是很有限的。 1.侵权损害的特点有哪些?

试论民事执行救济制度的理论基础(一)

试论民事执行救济制度的理论基础(一) 民事执行救济制度作为民事基础权利的一个保障,与民事基础权利是相辅相层的。法谚“有权利即有救济”鲜明地指出了二者之间的关系。关于民事执行的目的,理论界和实践中有争论。有实现债权人的权利的一元论,有实现债权和维护司法权威的二元论,也有实现债权、保护其他人合法权益、树立司法权威的三元论。但无论如何,对权利的保护是一个毋庸置疑的目的。救济其实同是一种权利,即救济基础权利的权利。从这个角度讲,讲求执行救济就是讲求权利的保护。权利的救济或保护历来是法的基本精神,“西方法律现代化的重要成果之一是将权利作为法律的核心。在法学上承认‘法学即权利之学’(莱布尼茨语)。康德以‘权利’统率其法哲学体系。”罗纳德。德沃金更以《认真的对待权利》作书名,将权利视作为人与社会关系的重要基础。 民事执行救济制度的基础何在,不妨从以下层面加以分析。 一以法理学之社会契约基础分析。人只有在组成了群体后才有权利和义务的要求。“任何人对于自己的同类都没有任何天然的权威”,而为了生存和发展,相互的竞争乃至斗争成为必然,如何使个体的人在组成群体增强生存力和保持内部的和谐与团结成为双赢,是人们思考和探索由来已久的问题。18世纪中叶,法国的启蒙思想家卢梭在其《社会契约论》一书中阐述了其社会契约理论,解释了人类结成社会的基本理论。 卢梭在该书中指出,人与人之间的复杂关系本来应该由当事者通过私的力量进行解决,但由于人性恶等原因,人类难以最好的方法和最佳的途径来谋求双赢。人类要谋求生存和发展必须通过相互订立契约的方法来建立民主国家,国家只能是由“自由之人民”通过订立“自由之协议”来成立,个人和国家的关系乃是一种社会契约关系。社会契约要求每一个结合者必须将自己以及自己的解决纠纷的全部权力转让给一个道德与集体的共同体,这种转让是毫无保留的,作为对等条件,共同体必须给予社会成员一切缔约者同样的民主权利。这个共同体行使社会成员所赋予的权力,拥有了相对独立的权力后,他们就成为一个叫“国家”的机构。国家的意志就是缔约者的共同意志,基本职能就是在于维护保护每个缔约者的权利,解决私的力量无法解决的人与人之间的冲突和矛盾。卢梭把这种共同意志称为“公意”,国家就是根据“公意”进行管理和治理。 卢梭在《社会契约论》一书中还进一步提出了一个基本思想,所有的国家权力应是善良的,暴力不构成正当的权力,强迫也不是“公意”的本来意思。管理和治理国家的权力应当是合法的,一切权力的表现和运用只能是以符合人的意志的社会契约为基础。笔者认为卢梭的《社会契约论》中反映的一个基本思想就是:个人在接受社会(国家)的管理与治理的时候,同时享受着一个对等的权利,就是国家要维护和保护个人的权利,否则国家的管理与治理就不是“公意”的反映,人们有权予以拒绝乃至反抗。 以法理学社会契约论的思想指导分析执行救济制度,我们认为,执行力实际是国家“管理和治理”社会的一个具体权力,它以国家的名义和权力来强制其他负有义务的公民对其他公民的权利以修复或补救。作为负有义务一方的公民应当按照社会契约的“公意”来配合国家的执行。作为国家权力之一的执行力在运作中对公民基本权利的维护和保护的同时,要保证公民的其他权利(或者其他公民的权利)的不受侵害和损害,如果受到侵害和损害时,公民应当有一个拒绝或反抗的途径——法定的救济。 二从宪政基础分析。“宪法是一张写着公民权利和自由的纸。”这是列宁对宪法的一个基本评价。“无救济则无权利”,这是公法领域一条普通原则,在有宪政基础的各国,它们的宪法大多规定了公民的权利受到危险时有请示司法救济的权利,如果没有规定这一条,则他们就不会享有实际的权利。“人类的权利自始就是怀救济相联系的。当人类脱离了盲动或依附而获得了一定的权利时,也必有与之相适应的救济手段相随。没有救济可依的权利是虚假的,犹如花朵戴在人的发端是虚饰。”

论私力救济

龙源期刊网 https://www.360docs.net/doc/e815105436.html, 论私力救济 作者:李雪宁 来源:《科教导刊·电子版》2017年第04期 摘要私力救济作为一种历史悠久的纠纷解决方式,长期以来在社会中发挥着不可或缺的作用。私力救济对公力救济的实施起到必要的补充作用,私力救济的存在有一定合理性,但事物皆有两面性,私力救济具有合理性的同时也具有一定的不规范性。在法治道路的建设过程中,我们需要正视私力救济价值的两面性,具体情况具体对待,而非一概禁止,将其规范在 一定合理范围之内加以肯定、发展,并提升到法律层面思考,探寻逐步建立多元化的纠纷解决机制。 关键词私力救济成本分析规范制度 游离于法律边缘的私力救济方式作为公力救济的重要补充,对于提高效益、实现正义、维护受害人的合法权益大有裨益。在某些情形下,对权利的保障比公力救济更直接、快捷,更能体现当事人的主体性,对于受害人来讲更具实效性、成本更低,效率更高,更容易吸收不满和贴近人性.因此,有必要将游离状态的私力救济纳入法治轨道,以完善我国的司法制度,满足 民众的合理预期。私力救济作为解决纠纷的一种方式,已是不争的事实。因此,国家对私力救济加以肯定的同时,应当对私力救济加以规范化,实现对私力救济的监督、引导和管理,防止私力救济的滥用。目前,对私力救济的规制主要有:自助行为正当化、自救行为法制化、调解法律化和“私了”制度化。 1私力救济的概念分析 实体法学界和诉讼法学界对于私力救济一直没有一个确切的概念。私力救济的表达多种多样,类似表达有自力救济、自力救助、私立救助、自理救护、自助救济、自立救济等,其他相关术语还有自助、自救、自卫、“私了”、自决、私刑……了解一个法学名词,就应该先从它的概念入手,虽然私力救济的概念在不同的学者严重有不同的看法,但是其中的中心思想应该是一致的。 私力救济的表达至少应该包括两方面的内容,一是在主体上不仅包括权利人自身,同时也包括当事人所求助的其他主体。二是在目的上不仅包括自身的合法权益,同时也应当包括社会公益。诉讼法学者一般认为,民事纠纷的处理机制包括私力救济、社会救济和公力救济三种。私力救济包括自决与和解,自决指纠纷主体一方凭借自己的力量使对方服从,和解指双方相互妥协和让步,两者皆依自身力量解决争议,无需第三者参与,也不受任何规范制约。部分诉讼法学者把民事纠纷解决分为私力救济和公力救济。和解、调节、仲裁这些群众性解决办法属“自力救济”范畴,不具有法律强制性;而民事诉讼属“公力救济”范畴。这种观点把除公力救济以外的其他解决方式纳入了私力救济的框架,是对私力救济最广义的理解。从纠纷解决角度出

民事权利的私力救济

民事权利私力救济制度是民事权利救济体系中一项重要的制度,与民事权利公力救济相对应。民事权利私力救济是人类最为原始的救济方式,伴随着各种利害冲突的出现而产生。早期的私力救济通常以同态复仇、报复的表现形式出现,为国家诞生后以公力救济限制甚至取代私力救济埋下了伏笔。随着社会的发展,民事权利私力救济再次兴起,在民事纠纷的解决中扮演着重要角色。但传统的民事权利私力救济制度已不能解释和规范现实中存在的大量新的非公力救济纠纷解决方式,这就要求我们对民事权利私力救济制度予以重新建构。文章分为四个部分。第一部分:民事权利私力救济的历史渊源及在各国的发展现状。本部分首先对民事权利私力救济的历史沿革作了简要梳理和分析,进而指出民事权利私力救济在各国的研究现状和存在的几点问题,包括:民事权利私力救济在民法领域中研究甚少且多局限于正当防卫和紧急避险;各学科体系对民事权利私力救济概念界定不一;民事权利私力救济的救济对象扩展;新的民事权利救济模式难以在现有民事权利救济体系中恰当定位等。由此得出结论:传统的民事权利私力救济制度已经不能完全适应现实的需要,对民事权利私力救济制度进行重新建构成为摆在我们面前的重大课题。第二部分:民事权利私力救济和公力救济优劣之对比分析。本部分在通过对民事权利公力救济的概念、形成原因等的分析,提出民事权利公力救济与私力救济的划分标准,即国家在民事权利纠纷解决中所扮演的角色,并对民事权利救济“三分法”体系中的社会救济予以重新界定,得出“三分法”不合理的结论。由此,再对民事权利私力救济与公力救济的关系以及优劣对比做出分析。民事权利私力救济与公力救济并非绝然对立:二者有着共同的法理学基础,即社会契约论;二者相互替代;私力救济实施所形成的潜规则也为公力救济所遵循;民事权利私力救济获得国家法律的承认和许可,也从另一个角度加强了公力救济的权威。这种相互联系性决定了民事权利私力救济能够在法律的规范引导下,与公力救济共同构建民事权利救济的平台,更好地为私权服务。同时,任何一项制度都有利弊两方面,民事权利公力救济之弊与私力救济之利的互补性为民事权利私力救济制度的存在及构建提供了可能性和必要性。因此,通过本部分的研究,得出如下结论:民事权利私力救济有其构建的可能和必要。第三部分:民事权利私力救济制度基本问题研究。本部分在前述分析的基础上,对民事权利的概念、民事权利私力救济的性质、概念和特征以及种类划分等深入研究。民事权利即私权,其外延应扩展至一切法益;民事权利私力救济其实质是一种民事法律行为,包括合法行为也包括非法行为,是在认为自身权利、他人权利受到侵害时,不依靠公权力,而依靠自身或他人力量采取暴力或者非暴力手段解决纠纷、实现权利之保护的救济模式,包括但又不限于传统的自卫行为和自助行为。虽然民事权利私力救济包括合法行为与非法行为两种,但由于后者多通过侵权法予以规范和调整,因此,本部分着重对合法的民事权利私力救济的特征予以分析,并着重于以下几个方面:一是行使民事权利私力救济是否需有救济之意思应区分不同类别的私力救济而定;二是民事权利的私力救济以救济私权损害为首要目标,但占有和公共利益已经逐步成为私力救济的保护对象;三是民事权利私力救济的行使方式依靠“私力”的行使。所谓“私力”,即行政之力和司法之力之外的对行为对象具有影响的力,包括行为人自身的力,也包括其所借助的除国家或者国家公权力机关之外的他人之力,包括暴力,也包括非暴力;四是民事权利救济程度的法律限制,民事法律行为若想获得法律的认可和保护、若想实现预期的目标,就必须在法律限度内行为,不得超出必要之程度;五是救济的目的及法律效果,不仅包括当事人预期的法律效果,也包括非法私力救济所产生的侵权责任的承担等。通过上述分析,我们看到民事权利私力救济多样性的一面,因此笔者继而对民事权利私力救济依照不同的标准划分为不同的种类。通过上述对民事权利私力救济基本问题的分析、定位,使得传统的民事权利私力救济体系被打破,实现了对民事权利私力救济制度的新的构建。第四部分:完善我国民事权利私力救济制度的构建和设想。本部分针对我国目前民事权利私力救济体系之不完善之处,从总则性规定的制定、具体制度的设定以及未来的单行立法等对我国民事权利私力救济制度的构建框架提出设想。 摘要:“没有救济没有权利”。救济不仅是当实体权利发生纠纷时为实体权利提供解决纠纷或冲突的途径,而且使实体权利的合法实现或使实体义务的普遍履行成为可能。私力救济是人类最原始的救济方式,伴随着权利的冲突而出现。国家产生后,公权力机关诞生,基于国家统治管理的需要,基于原始私力救济之血腥、同态复仇的一面,对民事权利私力救济以严格的限制,甚至一度以公力救济取代之。但如今,民事权利私力救济再次兴起,并在现实社会的纠纷解决中扮演重要角色,被人形象地喻为“否定之否定”规律的作用结果。 关键词:民事权利、私力救济、内涵、前提、分类、意义 正文:民事权利是民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者得为某种行为(作为或不作为)以实现其利益的可能性。民事权利基本可划分为人身权和财产权。法律赋予民事主体权利,是为了满足当事人的利益需要的。只有实现权利,才能满足当事人的利益需要。但在实现过程中,有时会出现侵犯民事主体权利的现象。当民事权利受到侵犯时,民事主体可以寻求公力救济,当然也可以进行私力救济。在此,我们主要对民事权利的私力救济问题进行讨论。 追溯古代及中世纪以私力救济为主要原则,如古代国家,在人身权的救济方面曾允许同态复仇,在债权的救济方面曾允许债权人私自关押债务人,将债务人沦为奴隶。在人类社会发展的最初阶段,实行“以牙还牙、以眼还眼”的私力救济方式,社会充满了暴力和血腥,秩序一片混乱。在奴隶社会和封建社会,法律为了维护剥削阶级的利益,赋予私有财产的所有人和债权人处置私有财产的侵权人和债务人财产、人身方面非常广泛的效力,其权利救济的私力

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