公权合法性的法律基础:法律主义的观察
公法权力行使合理性的审查标准研究

公法权力行使合理性的审查标准研究公法权力是指国家机关在履行职责过程中行使的具有强制性和垄断性的权力。
公法权力的行使对于确保国家治理有效和公正至关重要。
然而,权力的滥用和过度行使可能导致权力不当干预个人自由、财产权益和公共利益。
因此,审查公法权力行使的合理性成为了维护公共权益和保障个人权利的重要手段。
一、合理性的含义和意义公法权力行使的合理性是指权力是否在一定程度上符合法律规定和相关法理原则,是否在权力的范围和目的之内,是否合乎道义标准,是否采取合适和必要的手段,是否考虑公共利益和个人权利的平衡。
合理性审查的目的是保护权力的合法性、确保权力的正当性和有效性,以及保障公众利益和个人权利的平衡。
二、行政法上的审查标准合理性审查是行政法上常见的一种审查机制。
根据行政法的原则和规定,对于行政权力的行使有以下几个主要方面的审查标准。
1. 权限合法性审查:即对行政机关是否具备行使权力的合法性进行审查。
这包括权力是否来源于法律、行使权力的对象是否符合法律规定等。
2. 目的合理性审查:即对行政机关的权力行使目的是否合法、正当和合理进行审查。
这要求权力的行使应具有明确的合法目的,不能违背法律规定或违反权力的授予目的。
3. 手段合适性审查:即对行政机关在行使权力时所采取的手段是否合适和必要进行审查。
权力的行使应在合适的条件下进行,不能采取过度的手段或造成不当侵害。
4. 公共利益和个人权利的平衡审查:即对行政机关在行使权力时是否平衡考虑公共利益和个人权利进行审查。
权力的行使应考虑社会公共利益,不能损害公众利益,同时也要保障个人权利的平等和自由。
三、司法实践中的审查标准在司法实践中,合理性审查标准是对行政机关权力行使的一种重要审查手段。
合理性审查的具体标准在不同国家和地区可能有所不同,但通常包括以下几个方面。
1. 合法性审查:即行政机关的权力行使是否遵循法律规定,是否具备法律授权。
法律的约束是权力行使的基础,权力的行使应该是在法律规定的范围内进行。
公权力法律规定(3篇)

第1篇一、引言公权力是指国家机关及其工作人员依法行使的国家权力,包括立法权、行政权、审判权、检察权等。
公权力法律规定是指对公权力行使的规范和约束,旨在保障公民的合法权益,维护社会公平正义,促进社会和谐稳定。
本文将从公权力法律规定的概念、原则、主要内容等方面进行探讨。
二、公权力法律规定的概念公权力法律规定是指国家制定和实施的一系列法律、法规、规章等规范性文件,旨在规范公权力的行使,保障公民的合法权益,维护社会公平正义。
它包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章、地方性规章等。
三、公权力法律规定的原则1. 依法行政原则:公权力的行使必须依法进行,任何行政机关和个人不得超越法律授权的范围行使权力。
2. 公开透明原则:公权力的行使应当公开透明,接受社会监督,保障公民的知情权、参与权、表达权和监督权。
3. 公正公平原则:公权力的行使应当公正公平,不得偏袒任何一方,确保公民的合法权益得到平等保护。
4. 便民利民原则:公权力的行使应当便民利民,简化程序,提高效率,降低公民办事成本。
5. 诚实信用原则:公权力的行使应当诚实信用,不得滥用职权,损害公民的合法权益。
四、公权力法律规定的主要内容1. 宪法:宪法是国家的根本法,是公权力法律规定的最高法律依据。
宪法规定了国家机关的组织和职权,明确了公民的基本权利和义务。
2. 法律:法律是国家的基本法律,对公权力的行使具有普遍约束力。
法律主要包括行政法、刑法、民法、诉讼法等。
3. 行政法规:行政法规是国务院制定的具有普遍约束力的规范性文件,对公权力的行使具有指导作用。
4. 地方性法规:地方性法规是省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的具有地方性特点的规范性文件,对公权力的行使具有地方性约束力。
5. 自治条例和单行条例:自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会制定的具有民族特点的规范性文件,对公权力的行使具有民族性约束力。
6. 部门规章:部门规章是国务院各部门制定的具有普遍约束力的规范性文件,对公权力的行使具有部门性约束力。
论公共权力的合法性

论公共权力的合法性论公共权力的合法性成绩:《政治文化专题研究》课程论文题目:论公共权力的合法性专业:马克思主义中国化研究研究方向:中国共产党与当代中国姓名:马惠梓评语:评阅教师:年月日论公共权力的合法性摘要公共权力指国家的权力,由一定社会中的少数人来掌握和行使。
说明公共权力的合法性,应从公共权力内部的权力主体与客体的内在关系上去理解。
公共权力的二重性是合法性问题提出的逻辑前提,公共权力的发生机制是合法性问题产生的客观原因。
合法性是制度化的价值选择,制度化是对合法性的确立和物质化表现。
公共权力的合法来自社会中大多数人的赞同和支持。
关键词公共权力;合法性;不对称关系;制度化本文在阅读周光辉教授的《论公共权力的合法性》一书的基础上,结合自身理解,对公共权力合法性的相关重要问题作了脉络梳理。
立足于何为公共权力、如何理解公共权力合法性,来分析公共权力合法性问题提出的原因、公共权力不对称与公共强制力,以及公共权力的制度化,从而得出公共权力合法性的评判标准。
一、公共权力的基本内涵(一)权力与权力关系权力存在于人与人之间的支配与服从的关系中,权力关系表现为支配与服从的关系。
一般来说,在一定的人与人之间的相互关系中,一方是作为发布命令者,而另一方作为接受命令者,接受命令者按照来自于对方的指令采取了相应的行为。
不管发布命令者采取何种方式和手段,也不管服从是出自于自愿还是被迫,只要构成了支配与服从的人际关系就形成了基本的权力关系。
权力关系的本质特征是从属性,权力关系的具体形式是可以改变的,但权力关系的本质是不能改变的,否则就不是真正意义上的权力关系。
在这种关系中,行使权力一方被称之为权力主体,而服从的一方被称之为权力客体。
(二)公共权力公共权力,也称政治权力。
根据马克思主义的国家学说,是指国家的权力,由一定社会中的少数人来掌握和行使。
公共权力是与国家相联系的一种实现统治的力量。
这种力量并不是离开人的一种独立存在,而是在一定的人际关系中存在和作用,从而使人与人之间的关系变成了一种特殊的社会关系——公共权力关系,即由特定的人(或集团)所代表的权利主体与特定的人(或集体)所代表的权利客体之间构成的命令与服从关系。
行政法学行政行为的合法性和违法性判断

行政法学行政行为的合法性和违法性判断行政法学是研究行政法律关系的学科,而行政行为则是行政机关依法制定、执行、管理和调整公共事务的行为。
行政行为具有合法性和违法性两个方面,其合法性和违法性的判断需要依据法律规定和相关原则进行。
一、合法性判断在行政法学中,合法性是行政行为必须具备的一项基本要素,也是行政行为有效性的前提条件。
合法性的判断主要根据以下几个方面进行。
1. 法律授权行政法学强调行政行为的合法性必须基于法律授权。
行政机关的行政行为必须依据法律规定的权限和程序进行,不能超越法律的范围。
因此,在判断行政行为的合法性时,需要查阅相关法律法规,确认行政机关是否具备行使特定权力的权限。
2. 合法程序行政法学认为行政行为的制定和执行必须遵循一定的程序。
合法程序主要包括公开、公正、公正等要素。
例如,在行政处罚案件中,行政机关应当听取当事人的意见,进行充分的调查和证据收集,并依法进行听证等程序,确保行政行为的合法性。
3. 合法目的行政行为的合法性还需要具备合法目的。
行政机关的行动应当符合公共利益,并且不能滥用行政权力。
如果行政行为的目的是为了损害个人或者违反法律精神的,就属于违法行为。
4. 合法内容行政行为的合法性还需要具备合法的内容。
合法内容主要是指行政行为是否违反宪法、法律、法规等法律规定。
行政机关的行为应当依法进行,不能超越或违背法律的规定。
二、违法性判断违法行为是指行政机关的行动违反了相应的法律规定,不符合法律的要求和限制。
判断行政行为的违法性需要依据法律规定和相关原则进行。
1. 违法法律规定行政法学认为,如果行政行为违反了宪法、法律、法规等法律规定,就属于违法行为。
比如,行政机关的行为违反了宪法保障的基本权利,或者违反了法律规定的行政程序,都属于违法行为。
2. 违背法律精神行政行为的违法性还体现在其违背了法律的精神。
法律的精神是法律所追求的目标和原则,它超越了法律具体条文的规定。
如果行政行为违背了法律的精神,就属于违法行为。
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公法公法: 公共权力的组织与行使公法是指国家政府与其公民之间关系的法律体系。
它是法律学的一个分支,主要研究国家对其公民以及国家内部组织之间权力的分配和行使。
公法的核心理念是公共权力的组织与行使,旨在确保国家的稳定与公平。
本文将从公法的基本概念、分类、重要原则以及在现实生活中的应用等方面进行讨论。
公法的基本概念公法是法律体系的一部分,是指国家政府通过立法、行政和司法等手段对公民以及国家内部组织施加权力的规范体系。
它与私法相对,私法主要规范私人之间的关系,而公法则主要规范公共权力与公民之间的关系。
公法的目的是保护国家政府对公民的正当权益,维护社会秩序和公共利益。
公法的分类公法可根据其所涉及的主体、范围和内容进行分类。
根据主体的不同,公法可分为宪法、行政法和刑法等不同的领域。
宪法是国家政治体制的基本法律,规定了政府运作的原则、权力的分配以及公民的基本权利与义务。
行政法则关注国家政府行政机关的权力与职责,以及公民与政府之间的行政关系。
刑法则主要规范了国家对犯罪行为的惩罚和制裁。
根据范围的不同,公法可分为国际法和国内法。
国际法是指国家之间的法律规范,例如国际公约和国际法庭的规则等。
国内法则是指国家内部的法律体系,包括宪法、行政法、刑法以及其他法律的规定。
公法的重要原则公法的重要原则主要包括法治原则、合法性原则和公正性原则。
法治原则是公法的核心原则,强调的是以法律为基础的国家管理。
法治原则确保政府的行为符合法律规定,遵循程序公正和权力制衡。
法治原则的实施可以确保国家对公民的公正和公平。
合法性原则要求政府的权力行使应基于合法的依据。
政府的行政决策、立法和司法裁决等都必须符合法律和宪法的规定,不得超越自身的权限和职责。
公正性原则强调政府对所有公民的平等和公正对待。
政府应保护公民的基本权益,防止任意或歧视性的行政决策。
公正性原则的实施可以促进社会的稳定和公共利益。
公法在现实生活中的应用公法在现实生活中有着广泛的应用。
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本文部分内容来自网络,本司不为其真实性负责,如有异议或侵权请及时联系,本司将予以删除!== 本文为word格式,下载后可随意编辑修改! ==浅析中国共产党执政合法性与依法治国一、中国共产党执政合法性之源起: 历史的选择,人民的选择现代政治是一种政党政治,政党作为现代政治制度的实际操作者,往往成为实际的政治权力中心; 由此,在某种程度上,治权之合法性便转换为执政党的执政合法性,而政党获取政权的方式对其执政合法性有着决定性影响。
依据著名政党研究者迪韦尔热内生型政党和外生型政党的划分,英美等早发现代国家的议会政党多是内生型政党,中国共产党则是一种外生型-革命政党。
议会( 内生型) 政党是在国家权力之下获得相应的政权,凭借现行法律法规之选举方法,以求实现其主张,革命党则用其绝对的权力,采取超出於现行法律之革命的方法,以求得革命目的,实现其主张。
于上述两种类型政党获取政权的不同方式分析可知,西方议会式政党执政之合法性最初源于宪政体制的内在法理依据,这种法理性基础既包括一套实质性终极价值规范( 如正义、自由、平等、法制、天赋人权等政治理念) ,同时涉及到民主程序的合法运作,执政正当性追及根本源于法律。
而外生型革命政党其执政合法性则来自于早已超出当时法律范围的革命事实。
中国共产党作为一个外生型革命政党其最初的执政合法性同样并不是源自法律的认可,更多的则是来源于其成功领导革命,实现民族解放和国家独立这一实质性绩效,以及强大意识形态支撑。
步入近代以来,中国社会面临的最紧迫任务就是争取民族解放和国家独立。
作为一个民族资本发展缓慢、专制势力强大、缺乏自主参政和政治妥协传统,且内外危机日益加深的后发现代性国家,20 世纪的中国为克服社会自组织匮乏,完成现代国家建设,必然性地选择了一条以党建国、党治国家的发展道路。
起初国共两党都曾试图以党建国,然而中国共产党以马列主义意识形态自我武装,凭借自身严密的组织性、高度的整合力和坚强的战斗意志,加之土地改革的实利政策以及国民党当时所累积负面合法性,最终在国共联合取得抗战胜利的基础上接续推翻了国民党统治,顺利由局部执政转为全面执政。
行政机构权力合法性建构的理论与实践

行政机构权力合法性建构的理论与实践行政机构是现代政府的重要组成部分,拥有广泛的权力和职责。
而为了确保行政机构的权力合法性,需要在理论和实践两个方面进行建构。
一、理论建构1. 法治原则法治原则是行政机构权力合法性的基石。
它要求行政机构在行使权力时必须依照法律的规定进行,不能凭借个人意志随意行使权力。
在建构行政机构权力合法性的理论中,法治原则是最基础、最重要的原则。
2. 合规管理合规管理是指行政机构根据法律和规章制度合法合规地开展工作。
通过建立健全的内部管理制度,确保行政机构在权力行使过程中遵循法律法规,有效规范行政行为。
合规管理为行政机构赋予了合法性的基础。
3. 权力制约权力制约是指对行政机构权力的限制和制约。
这种制约可以通过设立独立机构监督行政机构的权力行使,或者通过设立司法程序追究行政机构的责任来实现。
通过权力制约,可以保证行政机构的权力行使在合法范围内,并减少滥用权力的可能性。
4. 透明度和问责机制透明度和问责机制是行政机构合法性建构的重要环节。
通过公开行政机构的决策过程和行政行为,提高决策的透明度,并建立相应的问责机制,使行政机构能够承担起责任,并接受社会和公众的监督。
二、实践建构1. 建立法治政府建立法治政府是行政机构权力合法性建构的关键实践。
这要求行政机构在行使权力时,必须依照法律的规定进行。
为此,需要通过制定、完善和执行法律法规,确保行政机构和行政行为的合法性。
2. 加强内部管理加强内部管理是确保行政机构权力合法性的重要实践。
通过建立健全的内部管理制度和规章制度,明确权责清单、分工合作、权力流程,规范行政行为,提高行政效能,防止权力滥用和腐败行为的发生。
3. 推进政务公开推进政务公开是增加行政机构透明度的重要举措。
行政机构应主动公开信息,包括决策依据、决策过程、决策结果等,以便公众了解和监督。
同时,建立公众参与机制,使公众能够参与行政决策,提高决策的合法性和公正性。
4. 加强监督和问责加强监督和问责是确保行政机构权力合法性的重要实践。
公法学基本原理

公法学基本原理公法学是法学的一个重要分支,是研究公共权力和公共法律关系的学科。
它涉及国家机关、行政管理、行政法规等方面的规范和研究。
公法学的基本原理是指在公法领域中普遍适用的核心原则和理论,下面将详细介绍公法学的基本原理。
一、国家主权原则国家主权原则是公法学的基本原理之一,指的是国家作为一个主权体拥有独立自主的权力和地位。
国家在公法领域中拥有最高的权威和最终决定权,其他组织和个人必须遵守国家的法律和法规。
国家主权原则是国家权力合法性的基础,同时也规定了国家对内外事务的独立自主权。
二、宪法原则宪法是国家的根本大法,具有最高的法律地位和权威性。
宪法原则是公法学的核心内容之一,是国家机关和公职人员行使权力的基本准则。
宪法原则包括宪政原则、法治原则、民主原则等,它们保障了公权力的合法性和公民的权益。
三、行政法原则行政法原则是公法学中涉及行政行为和行政管理的核心原则。
行政法原则主要包括合法性原则、公正原则、效率原则等。
合法性原则要求行政行为符合法律的规定,公正原则要求行政行为公正、公平,效率原则要求行政行为高效、便利。
四、法律保护原则法律保护原则是公法学的基本原则之一,强调法律对公民权益的保护。
法律保护原则要求国家机关和行政部门在行使权力时,必须尊重法律,保护公民的基本权益,维护社会的公共利益。
五、社会正义原则社会正义是公法学中重要的价值追求,社会正义原则要求政府和公共机构在行使权力和决策时要考虑利益的公平分配和社会的整体利益。
社会正义原则的实现需要通过法律和政策的制定和执行来保障。
六、权力制约原则权力制约原则是公法学中对权力行使的限制和制约,旨在维护公民的自由和权利。
权力制约原则包括三个主要方面:权力分立原则、权力制衡原则和人权保障原则。
权力制约原则的实现需要法律、监督机制和司法机关等多方面的支持。
总结公法学的基本原理是指在公法领域中普遍适用的核心原则和理论,这些原理和理论规范了国家机关的权力行使、行政管理和公共法律关系。
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在现代社会,国家公权的行使,总应存在宪法和法律的基础。
这是公权合法性的法律规则标准。
如果缺乏这样的基础,我们可以说,权力的行使是缺乏法理解释的,甚至说它是非法的。
这种标准设定,是对国家建设、组织方案,进行必要的法律衡量所要求的。
社会失去公权法律规则标准,一切滥权行为,将不再可能被追诉,权利无法实现还原性建构。
以法律规则甄别公权力合法性,是行政诉讼和宪法诉讼赖以产生的源头。
但是,以规则主义的视角观察公权的合法性,常常走入“规则的陷井”。
这是指立法,这种建构公权合法性的基础,时常遭到破坏,尤其是宪法规范被破坏。
破坏的方式存在两种通常情形。
一是在宪法的规范性建构中,出现了非当性;二是宪法的规范性,被次生法律强迫性替代。
因此,为还原立法的正当性,出现了两种必要的立法技术整合要求。
一是对宪法规范性的反思重构,另一方面是宪政法制的建设。
立法问题,成为权力合法性法律建构的起点。
而立法问题,不仅仅是法律问题,而是牵涉到政治权力的分配。
立法机制,作为建构公权力合法性的社会性机制,成为公权力合法性观察的焦点。
一个欠缺妥当性的立法机制,导致国家立法出现偏差,即公权合法性的法律标准破坏。
这就将法律的基本问题,呈现在我们的眼前:法律的标准应当是什么?我们应当如何向社会负责地声明法律自身的属性?法律属性的探索,已经存在悠久的历史。
从人类理性、主权者命令、社会公意、神启各个角度,人们对它作了人类智力的可能性回答。
毫无疑问的是,这些回答,闪耀着人类智识的光芒,同时又标明了人类的局限。
这种局限主要是认识和表达,总是存在非完整性的先天缺陷,人们总是不能详述事物尤其是变化事物的各种具体特征,人们可能建构的是一种模糊性认识,而且会带上模糊认识自身视角的影响。
由于对认识和表达自身缺陷的体认,超越性建构的人类认识方法,往往导致事物的模糊程度进一步增加,加大了事物的非确定性。
这就产生出关于法律的认识大话和废话无穷。
言简意赅实难求。
回避概括性对法律的统合性表述,进入法律的显微观察,即从规则的内含元素,对法律进行体认,通过这些显微认识通道,一不留神,就到了极权者的后花园,发现热火朝天的“狗的晚餐”,正处于进食和干杯的状态。
但是,“让每一个人说出对法律的看法吧!”这个邀请一发出,往往引来另一种盛大场面,开始热烈的话语大战。
人们拿着语词打仗,进攻者持“权利”的长矛,与防守者的“权力”盾牌之间,形成功防格局。
在基本语词工具企望的胜利遇阻的面貌下,人们难免开始怀疑这样的战斗。
甚至有人请来维特根斯坦、波谱、迦达默尔这些工具大师,来分析兵器窝火的问题。
站在这种场面的绝对外围,有人用古老思想来分析这种战斗的执着,剖析其具有的无意义。
但是,社会的运动,本身充满着语词的战斗、生活的战斗,无意义是世界的意义的部分。
因此,出世观察的态度,并不能解决观念认识的纷争,谁让人类有了语言的能力呢。
法律必然会被千般解读,从而进入与另一个语词“正确”的分合之中。
合意法学带着法律,从“国法”的概念设定氛围中,从“中华法系”逃跑出来,将其换上了一件新的衣裳。
“合意法”思想制作,使用“自由意志”、“信息”、“代价”这些语词原料,用“合意”替其穿针引线。
经过这样的剪裁设计,法律成为了这样一种东西:法律是自由意志之间,通过合意程序,在事关利益取舍的信息处理基础上,进行行为代价设定,并因其被社会性承认,而具有自身效力,从而形成对人类生活秩序规范性调节的社会和平合意规则。
本人不得不声明的是,这仅仅是对法律的一种个人性理解,它不企望为他人替代性的完成对法律的解读过程,如果有人反对或认同这种对法律的理解,这完全是其他自由意志的自身权利。
如果合意法的观点被承认和接受,毫无疑问就是“合意”的胜利。
国家公权的法律基础,同社会权利的法律基础一样,被设定为“合意法”。
这与中华法系向来固定的惩罚规则的王法意义,大异其趣。
合意法思维,着力于法律规范性的建构方式和程序,因此在思维的角度,它不是单纯的道德性声明,与卢骚这样进行社会公意观察的思想巨人,也同样保持了敬畏的距离。
与道德学说、政治学说包括与民主主义保持距离,主要是合意主义在“话语格式”上,与他们是不同的。
这种不同体现在,政治或道德民主主义,着力于自由意志的社会表达,而合意主义着力于自由意志的法律规范性表达。
因此,合意法遵循的是一种“法律主义”,它企图避免政治道德主义和法律主义两者之间出现表达混淆。
从法律主义的角度,进行溯源性考察,合意法学的观点,找到的是希腊罗马的源头。
“合意(consenso)在鲁伊吉。
拉布鲁纳(LuigiLabruna)《单纯合意即形成债》一文中,作者指出:不仅是民法法系和普通法系的传统,而且是现代契约法的基础。
人们可以在古老的地中海人民――罗马人的法律中,寻觅到合意主义的诸渊源。
”民事合意主义,作为建构契约法律的思想原料,存在了悠久的时光。
同时,现代合意法思想,也是经济主义的一个产物,它不是单纯政治性建构学说的自撰,乃是站在市场交易的社会场域,来反思性地观察法律。
因此对于合意增益理论,这类从经济学家那里飘来的甘露,或者甚至可以说法律经济分析旁敲侧击的赋与,合意法学是毫不犹豫地进行接纳。
债的产生,基本途径是合意。
这是民事利益得以合法主张的法理所在。
在国家公权方面,行政义务的产生,这种“行政债”的形成,是什么?如果没有某种基础性社会同意,或者法理基础,国家公权要求公民履行行政义务,是合适的吗?国家公权的行使,在现代是需要法律合法性的,法律的合法性,即法律的属性确定,它究竟是一种社会合意规则,还是基于先验主义的政治权力逻辑,罔顾社会意志的单纯国家意志建构?从本人有限的社会常识,以及面对自然确认的人际伦理,我不得不将国家公权的法律基础,界定为合意主义法律。
这就和民事合意主义产生了某种相似性。
但是,民事合意主义,本身不能直接成为公法的合法性起源。
经过界定加工,我讲公法合意主义,视为一些社会元素的组合,如果失去这些元素,法律可能不再是合意法:1、立法程序的合意性建构;2、立法对社会合意的规范性维护;3、立法对暴力命令的必要性排除;4、适法行为的和平。
首先,基于法律主义的观点我们认为,立法是调整社会生活的规范性建构。
社会的发展方向和面貌,直接影响社会的整体利益和个体利益。
在大生产和大交换的社会,成功的社会组织,影响生产和交易者的利益。
为了形成人际的公平关系,因此必须探索公平的实现方式。
法律主义的公平,本身只能在法律权利的建构过程中得以体现。
因此,在法律意义上,公平不是生活性的公平,或曰事实性公平,乃是在生活与事实的基础上,对公平的规范性建构。
“公平”,在社会博弈环境,不是对自然秉赋的干预,而是规则的合意,以及合意规则下,自我选择行为方式。
法律权利平等,成为建构社会公平的基本要求。
公平在社会博弈中的可靠共项,就是“同意”。
立法程序的合意性建构,就是建立社会主体“同意”的社会博弈规则。
显然,单边主义法律、秘密立法活动,在立法机制方面,出现了对公平的背反。
着力于立法机制,是合意法学避免“法律理想主义”的指责,在现实中发现的合意酿造平台。
在市场化社会,在新型交易盛行的社会平台,为增进交易频度和规模,提高交易效率,保持交易总量递增,社会合意的方式,需要得到法律的规范性维护。
因此国家公权,对于无损社会安全的交易行为模式,应当在规范的层面,给予维护。
比如,对于民间借贷,法律不应过多地干涉。
由于我们相信社会资源的自组织,是一个利益优化模式,在社会的自组织生成过程,社会的合意频繁产生,如不能被有效维护,社会的充分交易模式,必然受到影响。
这不仅是在国内交易的方面如此,在国际化背景下的交易,同样也需要对合意进行维护。
抛开对国际化放任生态、文化影响控制的负面因素,确立国际化的正当含义,显然是在促进交易和合意方面。
为何自由化在经济方面取得成功,主要是合意被有效维护。
但是,一些别有用心的人,总是以向“自由化”、“中国自由主义”,以及为增进国家利益、社会利益的主张泼污水为乐,故合意法学几乎要回避“自由”的言辞表达。
合意法学主张社会合意,这既是对恶人攻击的回避,也是因为“自由化”、“中国自由主义”,和法律主义的格式不一。
“从经济的路径”,走向法律合意主义,那些愚蠢的“反自由化分子”,还能对合意主义叫嚣什么。
国家公权的法律基础是社会同意的法律,即合意法。
这个论点,等待反社会、反国家分子,来进行攻击。
国家公权的法律基础,是反公法的暴力性命令。
这既是指刘星教授指出的“法律国家强制力弱化”趋势,也是指法律的国家强制设定,从合意法的内含精神上,要求法律成为一种利益不自损的模式。
在公法命令的层面建立强制性,无疑是需要合意化确认的。
暴力拆迁、暴力收容等等泛滥的行政强制和司法强制,是非合意的,“合意不自损其益”。
这样说,并不影响建立维护社会安全的合意性强制。
合意性强制,是社会意志主体,对于有害公民、社会、国家利益的非合意行为,包括暴力性行为,认可的法律干预。
它是建设有力、有效国家的必要合意性约定。
但是,非合意强制,仅仅强调法律的强制,而完全省略了对法律强制合意性的说明、解释。
在法律主义的视角,建构反公法暴力命令主义,重点在于社会基本法律进行反暴力命令主义的规范建构。
这就牵涉到宪政的首要问题。
宪政首要问题,不是经济利益问题,不是表达权利问题,首要的是反公法暴力命令主义。
具体而言,就是对与国家强制,作出规范性的建构。
吾观诸国宪法,发现约束公民自由的问题,是宪政之首要问题。
这就要求任何发展中国家,在推进宪政的过程中,必须首先关注反公法的暴力命令主义,对于约束公民自由的刑事、行政强制法律措施,进行必要规范性约束。
不得不强调的是,确定公权力合法性的法律,自身应当以和平方式介入社会生活。
这就是所谓的“法律文明”建构。
基于合意法的国家权力,要求公民履行行政债务,应当和法律的合意法建构过程,保持协调。
这就要求“文明地使用法律”。
由于将国家公权的法律基础设定为社会合意法,同时赋与法律规则具体履行维护合意的品质,因此在社会合意法“利益不自损”的原则下,需要和平性适法。
有别于秘密审判和处理的公开法律程序,成为社会公民合意之法对待缔约者的方式。
除非某种法律要体现非合意法律特点,它才会暴力或胁迫性适法。
在中华法系这样一种非合意法猖獗的民族生活中,在民众对法律停留在暴力惩罚规则的历史阶段,合意法思想对与国家公权法律基础的观察,不代表任何真理性认识,仅仅是个体对公民、债、国家,三者运行态势的解读。
在苍茫世界,渺小个体,仅仅以此提问:公权力的法律基础是合意性的吗?这是基于法律主义,对公权力合法性的法律基础的提问。