国际私法学重点

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国际私法期末复习重点归纳

国际私法期末复习重点归纳

1、国际私法调整对象:就就是含有涉外因素的民商事法律关系。

国家民商事法律关系:就是一种国际的或跨国的民商事法律关系,也就就是说就是一种超越一国范围的民商事法律关系。

国际民商事法律关系的调整方法:直接调整方法,间接调整方法。

所谓间接调整方法,就就是在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配,而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。

其间接调整方法就就是借助冲突规范来实现的。

2、《中华人民共与国国际私法示范法》的体系,示范法应分为总则、管辖权、法律适用、司法协助喝附则五大章。

主体为管辖权、法律适用与司法协助三大部分。

3、国际私法渊源:国内立法,司法判例,国际条约,国际惯例,学说或法理。

4、海牙国际私法会议:就是目前国际上最主要的统一国际私法的常设政府间国际组织。

5、国际私法主体:就是指能够在国际民商事关系中享有权利与承担义务的法律人格者,包括自然人、法人、国家与国际组织。

住所与居所的区别:住所就是久住之处,居所只就是暂住或暂居之处。

法人:就是指按照法定程序设立,有一定的组织机构与独立的财产,并能以自己名义享有民事权利与承担民事义务的社会组织。

对于法人国籍的确定,我国采取登记主义。

对于法人的住所,我国采取的就是主事务所所在地说。

6、外国法人的许可:就是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查,承认并允许其在内国从事民商事活动的过程。

一般来说,对外国法人的认可包含两方面的内容:一就是外国法人依有关外国法律就是否已有效成立;二就是依外国法已有效成立的外国法人,法律冲突就是指两个或两个以上的不同法律同时调整同一个相同的社会关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。

7、国民待遇与最惠国待遇:国民待遇就是指内国给予外国人的待遇与给予本国人的待遇相同,即在同样的条件下外国人与内国人所享有的权利与承担的义务相同。

它有如下特点:1、当今的国民就是一种互惠待遇,但并非以一定条约与法律上的规定为条件;2、国民待遇仅就一般状态而言,并不意味着外国人与内国人在具体的民事权利享有上完全一样;3、国民待遇的范围常在条约中做出限制。

《国际私法学》课程笔记

《国际私法学》课程笔记

《国际私法学》课程笔记第一章国际私法概述一、国际私法的含义国际私法是调整国际民商事法律关系的法律规范的总称,涉及不同国家法律体系之间的民事或商事法律冲突。

其核心任务是解决法律冲突,包括冲突法、国际民商事诉讼程序、国际商事仲裁、外国人的民事法律地位以及国际统一实体法等方面。

二、国际私法的调整对象国际私法的调整对象为国际民事关系,即具有涉外因素的民事法律关系。

这些关系可能涉及不同国家的法律,因此可能产生法律冲突。

国际私法通过规定应当适用哪国法律来解决这些冲突,从而为涉外民商事争议提供法律指导。

三、国际私法的调整方法国际私法调整方法包括直接调整和间接调整。

直接调整是通过国际条约或国内立法明确规定当事人的权利义务;间接调整则是通过冲突规范指定应适用某一国家的法律来解决国际民商事法律关系。

四、国际私法的名称国际私法在不同国家和地区有不同的名称,如美国称为冲突法,法国称为国际私法,德国称为国际私法,日本称为国际私法,而我国则称为国际私法。

五、国际私法的性质国际私法既是国际法又是国内法,既包含实体法规范又包含程序法规范,同时具有公法和私法的属性。

国际私法在国际法与国内法之间起到桥梁和纽带的作用。

六、国际私法的历史国际私法的发展历史悠久,早在古罗马时期就已经有了相关法律冲突的处理方法。

到了19世纪,随着国际交流和合作的增加,国际私法得到了进一步的发展和完善。

美国法学家J·斯托里在1834年首次提出“国际私法”这一术语,用来指代法律抵触法或法律冲突法。

七、国际私法的渊源国际私法的渊源主要是国内立法,包括各国关于国际私法的立法和判例。

此外,一些国际条约也是国际私法的渊源之一。

国际私法的发展趋势是由简到繁,从早期的民法典到后来的单行法,反映了国际私法立法的不断发展和完善。

八、国际私法的范围国际私法的范围包括冲突法、国际民商事诉讼程序、国际商事仲裁、外国人的民事法律地位以及国际统一实体法等方面。

这些领域涉及跨国法律问题,对处理国际民商事争议具有重要意义。

司法考试国际私法必背知识点

司法考试国际私法必背知识点

司法考试“三国法”必背知识点
根据今年司法考试大纲和指导思想,“三国法”(国际法、国际私法、国际经济法)所考查的内容和题型与以往没有太大的不同。

今年唯一有所变化的是,国际法增加了非政府组织(NGO)内容,国际经济法增加了《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》。

国际私法
国际私法是“三国法”复习中最容易的,其主要针对的是如何调整在国际民商事法律关系中私人主体的争议,应复习的重点主要包括如下几个方面:
1.国际私法的基本制度(国际私法的范围、国际私法的主体重点掌握自然人与法人国籍住所的确定,适用的规范——冲突规范以及规范类型,准据法和准据法的适用,在适用冲突规范时所需要解决的问题——识别,反致,外国法的查明,公共秩序和法律规避);
2.国际民商事法律适用(主体、法律行为和代理、物权、债权、合同和侵权)、婚姻家庭、继承、票据、海商、航空等,重点掌握我国的规定(这主要体现在民法通则第八章及民通意见中的规定);
3.国际民商事争议的解决方面重点掌握:诉讼和仲裁。

主要体现在民诉涉外篇和民诉意见的解释,以及仲裁法中。

在诉讼中,重点掌握诉讼所涉及的一些辅助问题——期间、诉讼时效、代理和保全;国际民事案件管辖权(一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、协议管辖、默示管辖);司法协助(域外送达、域外取证与外国判决的承认与执行);仲裁中的重点是,仲裁(有效和无效)及仲裁裁决的承认与执行(如《纽约公约》的内容);
4.在区际法律问题中掌握内地与港澳台所签订的一些司法协助协定。

(大陆与香港签署了送达和仲裁裁决承认执行的安排,大陆与澳门签署了送达和取证的安排,台湾方面仅大陆最高院作出了认可台湾地区有关法院民事判决的规定)。

法学《国际私法》复习重点汇总

法学《国际私法》复习重点汇总

《国际私法》考点一、法律冲突:(法理学角度)两个或两个以上不同的法律同时调整一个相同的法律关系时所产生的矛盾现象;(国际私法角度)法律适用上的冲突。

二、国际私法与国内民法联系:1.调整的都是平等主体之间建立在自愿、平等、等价有偿和诚实信用基础上的社会关系;2.国际私法对涉外民事法律关系当事人权利义务的确定往往需要借助一国的民法,所以,国内民法也担负着调整涉外民事法律关系的任务;3.争议的解决都是通过国内民事诉讼或商事仲裁进行。

区别:1.调整对象:国际私法的调整对象为广义的民事法律关系(涉外民商事法律关系),而国内民法仅调整国内民事法律关系;2.法律渊源:国际私法的渊源包括国内立法、判例、国际条约、国际惯例,而国内民法仅包括前二者。

3.调整方法:国际私法调整涉外民事法律关系以间接调整为主,直接调整为辅,而国内民法主要采用直接调整;4.坚持的原则:国际私法需要坚持国家主权、平等互利、有约必守、保护弱者四大基本原则,而国内民法则无须坚持上述原则。

三、国际私法学说史萌芽于古罗马的万民法(jus gentium)——过渡于种族法时代——产生于属地法时代(以法则区别说的出现为标志)【法则区别说】{意大利的法则区别说}Bartolus(巴托鲁斯、国际私法之父):把法则区分为人法和物法。

人法具有域外效力,物法只具有属地效力。

如果外国的人法令人厌恶则不具有域外效力(公共秩序保留的雏形)评价:将法则划分为人法和物法缺乏科学性,纯粹的关于人或纯粹的关于物的法律是不存在的。

{法国的法则区别说}Dumoulin(杜摩林):克服属地性,促进各地区法律统一。

意思自治原则萌芽于Dumoulin。

D’Argentré(达让特莱):主张维护各地区法律的独特性,反对法律的统一。

提出法则三分说:人法、物法、混合法则。

评价:Dumoulin代表新兴商人阶级利益,其学说符合自由资本主义时代新兴资产阶级的要求,促进法国资本主义的发展,具有进步意义;D’Argentré代表封建主阶级的利益,反对意思自治,属地主义色彩强烈,成为属地主义思想路线的鼻祖。

国际私法学复习资料

国际私法学复习资料

第一章绪论第一节涉外民事关系和法律冲突涉外民事关系:中国最高人民法院1988年《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若若干的意见(试行)》第178条对涉外民事关系解释:凡是民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域的;产生或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。

涉外民事产系概括为:在民事关的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国困素的民事关系。

以下情况,均构成涉外法律民事法律关系:1、作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人或法人,或无国籍人,有时也可以是国家或国际组织;2、作为民事关系客体或标的是位于外国的物、财产,或需要在外国实施或完成的行为;3、作为民事法律关系的内容的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国。

法律冲突是指对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。

(一)法律冲突的定义和产生的原因1、现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;2、所涉及各国民法上的规定不同;3、司法权的独立;4、国家为了发展对外经济贸易关系,必须承认外国法律的平等地位,亦即有必要在一定范围内承认所涉外的外国法的域外效力。

(二)几种不同性质的法律冲突1、区际法律冲突:一国内部不地区的法律制度之间的冲突。

解决该问题制度为“区际私法”美、英、加拿大2、人际法律冲突:指一国内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。

“人际私法”3、时际法律冲突:指可能影响同一涉外民事关系的新旧前后法律之间的冲突。

“时际私法”(三)法律冲突解决的历史发展阶段1、依本国的冲突规范解决法律冲突。

意大利法则区别说时代2、依统一冲突规范解决法律冲突。

孟西尼倡导3、依统一实体法解决法律冲突。

第二节国际私法的名称、定义和范围一、国际私法的名称大陆法系各国比较多地称为“国际私法”,而英美等国则更多地称为“冲突法”。

国际私法期末重点整理

国际私法期末重点整理

国际私法期末重点整理Made by Augustine 第一章国际私法概述1、国际私法的调整对象是国际交往中产生的民商事关系,即国际民商事关系。

我国学者大都认为任何法律关系只要其中的主体、客体和内容三个要素有一个或一个以上与外国发生联系就构成国际民事法律关系,成为国际私法调整对象。

《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第178条凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的,产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。

人民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。

2、国际私法调整对象的特征:国际性、广泛性、冲突性。

3、国际私法调整对象的范围:○1、外国人民事法律地位问题。

○2、法律冲突问题。

(最主要的问题)○3、国际民事诉讼程序和仲裁程序问题。

一体两翼说(韩德培):“国际私法就如同一架飞机一样,其内涵是飞机的机身,其外延是飞机的两翼。

具体在国际私法上,这内涵包括冲突法,也包括统一实体法,甚至还包括国家直接适用于涉外民事关系的法律。

而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题,这是处理涉外民事关系的前提;另一翼则是在发生纠纷时,解决纠纷的国际民事诉讼程序及仲裁程序,这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。

”4、法律冲突:由于与国际民事法律关系有联系的几个国家或法域地法律规定不同所引起的法律适用或法律选择上的一种矛盾。

5、冲突规范:又称法律选择规范或冲突规则,是指规定国际民事法律关系应该适用哪个国家法律的各种规范的总称。

6、统一实体规范:是指能够直接规定国际民事法律关系当事人权利和义务的规范,一般体现在国际条约和国际惯例中。

7、国际私法渊源:国内立法、国内判例、国际条约、国际惯例、一般法律原则。

(具有多样性、两重性)《民法通则》第一百四十二条涉外民事关系的法律适用,依照本章的规定确定。

国际私法知识要点

国际私法知识要点

法律冲突,指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。

产生的原因:1.各国立法权的彼此独立,不同社会制度国家制定的法律本质上必然不同,内容上的差异和互相冲突在所难免。

2.法律除受阶级本质的约束外,还要受到一国经济、文化、历史、宗教、习惯等相关法律因素的影响。

相同社会制度的国家的法律之间也会发生冲突。

3.人在一个国家内部,立法权往往由多个部门行使,不同部门指定的法律也会冲突。

4.法律总是以一定时期的社会关系以及立法者对社会关系发展变化的有限预测而制定,随着社会关系的变化,在一定地区施行的新法与旧法也会产生冲突。

冲突规范,又称法律适用规范或法律选择规范,是由国内法或国际条约规定的,指明某一涉外民商事关系应适用何种法律的规范。

特点:1.冲突规范不同于一般的实体法规范,它是法律适用规范。

(指明某种涉外民商事法律关系应适用何种法律,以期公平合理地处理这种关系)2.冲突规范不同于一般的诉讼法规范,它是法律选择规范。

(主要是指导当事人或一国法院如何选择和适用法律。

)3.冲突规范是一种间接规范,缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。

(只起“援用”某一实体法的作用,不能直接构成当事人作为或不作为的准则,当事人也很难据之预见到法律关系的后果。

所以,冲突规范缺乏实体规范那样的预见性和明确性。

)4.冲突规范的结构不同于一般的法律规范(一般的法律规范包括三个既紧密联系又相对独立的部分,即规范适用的条件、概括的行为模式和法律后果。

)结构:1.范围,又称连结对象等,是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题,通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系,这一部分可以是法律关系、法律事实,也可以是法律问题。

2.系属,是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。

它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题应如何适用法律,或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。

国际私法重点

国际私法重点

1.涉外因素:指该民商事关系的主体、客体或内容至少有一项涉及外国人(包括自然人、法人、国家),外国物或法律事实发生在本法域外。

2.间接调整方法:是在有关的国内法和国际条约中规定某类国际民商事关系应受何种法律支配或调整,而不是直接规定民商事关系当事人权利与义务关系的方法,即通过冲突规范来调整国际民商事关系,它是国际私法的特有调整方法。

3.直接调整方法:是在国际条约、国际惯例或国内法中通过规定当事人权利义务关系的实体规范来调整国际民商事关系的方法。

4.实体规范:是指具体规定法律关系当事人之间权利与义务关系的法律规范。

5.冲突规范:称为法律适用规范或法律选择规范,是指明某国际民商事关系应适用何种规范。

6.国际统一实体规范:是在国际条约或国际惯例中具体规定国际民商事关系当事人权利义务关系的规范。

7.国际民事诉讼程序规范:指法院在审理涉外民商事案件时专门适用的程序规范,如关于涉外民商事案件的管辖权规范、司法协助规范、域外送达和取证规范、外国判决的承认与执行规范等。

8.仲裁协议:指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者已经发生的争议交付仲裁的协议。

它主要分为仲裁条款和仲裁协议书。

9.仲裁程序:调整仲裁过程的具体做法和手续的规范的总和。

10.仲裁裁决:仲裁庭对提交给它解决的争议所作出的决定,可分为最终裁决和临时裁决。

11.国籍:是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。

12.住所:就是一个人以久住的意思而居住的某一处所。

13.居所:是指一个人在一定时间内居住的处所,因此,住所是久住之处,居所只是暂住或客居之地。

14.外国人的民事法律地位:指外国自然人和法人能在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。

15.国民待遇:是指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同,即在同样的条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。

16.最惠国待遇:是指施惠国给予受惠国的待遇不低于授予国已经给予或将来给予任何第三国的待遇。

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国际私法学考试经典案例和部分选择看最后一页:第一章国际私法概论为什么需要国际私法?(或国际私法产生的原因)1.各国人民间正常民商事交往,形成了大量的涉外民商事法律关系2.各国民商事法律对同一问题的规定不同3.一国在一定条件下承认外国法的效力国际私法的定义:国际私法是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范、以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内在一个独立的法律部门。

(重点)国际私法的调整对象:国际(涉外)民商事法律关系。

国际(涉外)民商事法律关系是指具有涉外因素的民商事法律关系,具体表现为:主体涉外、客体涉外或法律事实涉外。

“涉外”不仅仅指涉及不同国家,涉及一国领域内的其他法域也为“涉外”,如香港、澳门和台湾相对于内地即为国际私法中的“涉外因素”。

国际私法的范围:1.外国人民事法律地位规范2.冲突规范3.国际统一实体规范4.国际民事诉讼程序规范5.国际商事仲裁规范韩德培:机翼论(解释国际私法的范围)国际私法就如同一架飞机一样,其内涵是飞机的机身,其外延是飞机的两翼。

具体在国际私法上,这内涵包括冲突法,也包括统一实体法,甚至还包括国家直接适用于涉外民商事关系的法律。

而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题,这是处理涉外民事关系的前提;另一翼则是在发生纠纷时,解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序,这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。

(重点)国际私法的渊源:包括国内和国际国内法渊源:国内立法、司法判例国际法渊源:国际条约、国际惯例法律学说不是国际私法的渊源第二章国际私法的历史重点掌握:学说1、法则区别说(重点)意大利:巴托鲁斯法则区别说的产生被认为是国际私法的真正创立。

巴托鲁斯作为国际私法开拓者所取得的重大成就,后世人将其誉为国际私法的“鼻祖”、“奠基人”。

法国:杜摩兰的“意思自治原则”。

明确提出在契约关系中,应该适用当事人自主选择的某一法律。

荷兰:胡伯的国际礼让说。

2、德国萨维尼的法律关系本座说(重点)具体规则:萨维尼把涉外法律关系区分为人、物、债、行为、程序等几个不同种类,并且认为:住所是人的归属之处,所以人的身份能力应以住所为其本座;物是可以感知到的物质,并且必然占据一定的空间,故物之所在地应为物权法律关系的本座;而债为无体物,并且不占有空间,因而常常需要借助某种可感知的外观来表现其形态。

这种外观形态有两个:一个是债的发生地,一个是债的履行地。

但履行地更适合表现债的外观形态,故应以债的履行地为其本座,因为它是实现债权的场所;行为方式则不论财产行为还是身份行为,均应以行为地为其本座;程序问题应以法院地为其本座等等。

意义:萨维尼“法律关系本座说”的提出,在西方,有的学者甚至将其理论喻为国际私法中的“哥白尼革命”,不仅在解决国际民事关系法律适用的方法论上实现了根本的变革,而且大大推动了欧洲国际私法成文法的发展,对当时和后世都产生了巨大的影响。

甚至许多学者认为:二十世纪以来,许多国家的国际私法立法和司法实践中出现的“最强联系说”、“重力中心说”和“最密切联系说”等,实质上都是法律关系本座说的再现。

第三章国际私法的主体自然人、法人、国家、国际组织自然人(有关的国际法冲突:)国籍冲突住所冲突权利能力冲突和行为能力冲突《民法通则意见》180:外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应当认定为有民事行为能力。

《民法通则意见》182条:有双重或多重国籍的外国人,以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为基本国法。

另规定:无国籍人的民事行为能力,一般适用其居住国法律;如未定居,试用期住所地国法《民法通则意见》183条:当事人的住所不确定或不能确定的以其经常居住地为住所。

当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有密切联系的住所为住所法人掌握我国有关规定《民法通则》意见第184条:外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。

外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国的法律规定。

待遇制度:国民待遇、最惠国待遇、优惠待遇、普遍优惠待遇、不歧视待遇(了解)1.国民待遇:又称平等待遇,是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。

外国人=内国人2.最惠国待遇:是指施惠国给予受惠国或与之有确定关系的人或事的待遇不低于施惠国给予第三国或与之有同于上述关系的人或事的待遇”3.优惠待遇:指一国为了某种目的给予外国及其自然人和法人以特定的优惠的一种待遇。

4.普遍优惠待遇:普遍优惠待遇是指发达国家单方面给予发展中国家以免征关税或减征关税的优惠待遇。

(重点)第四章冲突规范法律冲突——冲突规范——准据法一、概念冲突规范是由国内法或国际条约规定的,指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。

因此,它又叫法律适用规范或法律选择规范。

二、地位是国际私法的基本规范。

二、结构1.范围,又称为连接对象、起作用的事实、问题的分类2.系属,是规定冲突规范中“范围”所适应的法律,如“…适用…法律”“…依…法律”以“不动产所有权适用不动产所在地法律”为例。

范围:不动产所有权系属:不动产所在地法律三、连结点是确定涉外民商事法律关系应当适用何种法律的标志,起着把某种涉外民商事法律关系或法律问题和一定的法律联系起来的纽带的作用。

例:中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。

连接点:婚姻缔结地静态连接点:固定不变的连接点,指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连接点动态连接点:可变的连接点,如国籍、住所、居所、所在地、法人的管理中心的四、冲突规范的类型一个连接点:单边冲突规范、双边冲突规范两个或两个以上连接点:选择性冲突规范、重叠性冲突规范单边冲突规范《合同法》第126条第二款:在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。

双边冲突规范《民法通则》第144条:“不动产所有权,适用不动产所在地法律。

”有条件的选择性冲突规范《民法通则》第146条:侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律。

当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。

无条件的选择性冲突规范1978年《奥地利联邦国际私法法规则》第16条:在国外举行的婚姻,其方式依许婚各方的属人法;但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。

重叠冲突规范1902年海牙《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突公约》第2条:“离婚之请求,非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者,不得为之。

”(重点)第五章适用冲突规范的制度一、识别识别也称为定性或分类,是指法院在适用冲突规范时,依据一定的法律观念,对有关的事实构成作出定性或分类,将其归入特定的法律范畴,并对有关冲突规范所使用的名词进行解释,从而确定应适用的冲突规范的认识过程. 识别的对象:1.冲突规范的“范围”2.冲突规范的“系属”识别的意义1.是正确适用冲突规范的前提2.是准确援引准据法的必备条件二、反致能在实例中区分反致、转致、间接反致。

福尔果案:关于反致的经典案例特鲁福特案:关于转致的经典案例三、先决问题先决问题,又称附带问题,是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,如果必须以解决另外一个问题为先决条件,便可把该争讼问题称为"本问题"或主要问题,而把需要首先解决的另一问题称为"先决问题"或附带问题。

四、法律规避定义:法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连结点的客观事实,以避免本应适用的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

构成要件:1.从主观上讲,当事人有规避法律的意图。

2.从行为主体上看,法律规避是当事人自己的行为造成的。

3.从规避的对象上讲,被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。

4.从客观结果上看,当事人的规避行为已经完成5.从行为方式上看,当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的,如改变国籍或住所、改变行为地、改变物之所在地。

鲍富莱蒙案:关于法律规避的经典案例。

五、公共秩序保留定义:又称公共政策、公共秩序、保留条款,它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

(重点)法律规避与公共秩序保留的区别一.起因不同法律规避:当事人故意改变某种连结点的事实公共秩序保留:冲突规范指引的外国法的适用结果与法院地公共政策相冲突二.保护对象不同法律规避:既可以是本国法,也可为外国法,但多为禁止性法律规范公共秩序保留:只是本国法中的基本原则、基本精神,不是所有的禁止性规范三.行为性质不同法律规避:私人行为公共秩序保留:国家相关行为四.后果不同法律规避:不仅不适用外国法,当事人可能要负担法律责任公共秩序保留:当事人不承担任何法律责任五.地位和立法上的表现不同法律规避:主要处于学说阶段,大多数国家的立法没有规定公共秩序保留:国际私法的一项原则,各国立法均有规定六、外国法的查明概念:是指一国法院在审理涉外民商事案件时,如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法,如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。

流程(了解):某一涉外民商事案件经过识别,确定冲突规范适用本国法或外国法若适用外国法再考虑:1.不适用外国法(运用反致、公共秩序保留、法律规避等)2.适用外国法:外国法内容的查明(重点)查明方法:一.完全由当事人举证证明把外国看作事实,由当事人证明。

通过协议方式证明、专家证明、援引司法判决和裁决证明二.完全由法院依职权查明,当事人无须举证把外国法看作法律,由法院查明“法官知法”。

三.原则上由法官依职权查明,但当事人亦负有协助义务。

把外国既不看作纯粹的事实,也不看作纯粹的法律。

第六章物权的法律冲突法物权法则(物权依物之所在地法)不动产物权:物之所在地法动产物权:属人法物权法则的例外:1.运输途中的货物物权问题:一般适用运送目的地法。

例外之例外:运送中的物品因某种原因长期滞留于某地:一般适用处置地法。

2.船舶和飞行器的物权问题国际上有两种做法:(1)适用旗国法(2)适用登记注册国法第七章债权的法律冲突法一.合同我国《民法通则》第145条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。

涉外合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。

”不适用当事人意思自治原则的特殊合同我国《合同法》第126条第2款规定:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探自然资源合同,适用中华人民共和国法律”。

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