关于刑事诉讼法再修改的几点思考上

关于刑事诉讼法再修改的几点思考上
“刑事司法论坛”在中国政法大学拉开帷幕。

首场讲座由中国政法大学终身教授、博士生导师陈光中和中国政法大学诉讼法学研究中心常务副主任、博士生导师宋英辉担任主讲，讲座主题是关于刑事诉讼法的再修改，本版摘要分期刊出。

上次修改刑事诉讼法时我受立法机关委托担任刑事诉讼法前期修改小组的组长，修改过程历时3年。

此次刑诉法再修改的理由，一是刑事诉讼法进一步现代化的需要，二是刑事诉讼法和联合国人权公约所规定的刑事司法准则相衔接的需要，三是解决司法实践问题，实现司法文明化、法治化的需要。

关于刑事诉讼法的修改模式有两种考虑：一是，刑事诉讼法典单纯规定程序问题，证据部分仿效美国、加拿大、澳大利亚制定一部三大诉讼融为一体的、统一的证据法典。

二是，按原大陆法系模式，证据法同三大诉讼法结合在一起，我们就是这样做的。

现在来看，主流倾向于第二种意见。

下面我就刑事诉讼法修改中的几个主要问题谈一点看法。

一、刑事诉讼法再修改的基本理念、指导思想。

1.惩罚犯罪与保障人权相结合。

刑事诉讼法、刑法要惩罚犯罪，但必须与保障人权相结合。

刑事诉讼法与刑法开宗明义都规定要惩罚犯罪，保护人民。

对此，我认为应把“保护人民”改成“保障人权”，因为二者是有区别的。

保护人民是人民民主专政的概念，不包括所谓敌人或犯罪分子。

而人权是作为人应享有的权利，即使是犯罪嫌疑人、被告人、被判刑的人也有人权。

这一修改把犯罪嫌疑人、被告人、被判刑的人及其他诉讼参与人的权利都包括在内，不仅仅是字面意义的修改，而是涉及到观念问题，对被追究者权利保护的问题，而对被追诉者权利的保护是衡量刑事诉讼法是否民主、是否现代化的重要标志。

为此，我认为要正式规定无罪推定原则，现在刑诉法第十二条的规定不到位，对犯罪嫌疑人、被告人的保障不够有力，同时要注意我们保障人权是与打击犯罪相结合的，二者要平衡，不能偏废。

2.实体公正与程序公正相结合。

应当强调要改变重实体轻程序的传统观念。

现行刑事诉讼法第一条中规定的“为了保障刑法的正确实施”把刑事诉讼法作为保障实体公正的工具，这一规定忽视了程序本身民主、文明等内在价值，具有片面性。

我们主张在基本原则中规定程序法定原则，体现程序公正的价值，通过正当程序来发现事实真相，把实体公正与程序公正有机地结合起来。

我一方面主张实体、程序并重，另一方面根据现在中国现实，主张更多关注程序价值的实现，因为重实体轻程序的观念太深，必须予以扭转，因此在修改中要使程序更加公正，程序人权体现得更加充分，以此来纠正过去轻程序的倾向。

3.公正兼顾效率。

关于如何提高效率，我们主张通过简易程序多样化、扩大简易程序的适用范围等来实现，不仅在审判阶段，在侦查、起诉阶段也要体现效率问题。

我本人还主张公正优先兼顾效率，不能为了效率过分牺牲公正。

西方有句法谚说：“迟来的正义为非正义”，我个人补充一句“早到的不公正更不公正”，同时不公正也不利于实现效率。

对于错判的案件当事人会上诉，对二审判决不服会申诉，直到错案纠正过来为止，而且还涉及到赔偿问题，这样实体不公正，效率会更差，所以二者必须结合，并且公正优先。

我也承认过分强调公正在人力物力上会有限制，在实体与程序上过于苛求必然会降低效率，所以为了效率有时难免会牺牲公正，但是我不主张牺牲过大，司法的灵魂或者说核心在于公正，公正是司法的生命线。

纯粹的
行政行为效率很高但那不是司法，为了实现公正，司法必须有一套程序，令人感到庄重、神圣，要显示出司法的威严。

所以，我始终强调公正优先于效率，普通百姓去法院是为了讨个公正的说法，并非为了图快，当二者发生冲突时，一般要取公正的价值，简易程序的改革也要注意这个问题。

4.立足国情同借鉴外国相结合，并尽量与联合国规则接轨。

不可能所有国家的刑事诉讼都是一个模式，大陆法系与英美法系就有很大差距，同为英美法系的英国和美国之间差距也很大，我国的刑事诉讼也必然会有自己的特色。

比如我国的调解，国外的辩诉交易实质上也是调解，我们可以把调解同辩诉交易的经验结合起来。

我们要立足国情，对国外的东西要具体分析，要博采各国之所长。

我国目前较认同美国的做法，虽然美国在经济、科技等方面具有很强的实力，但并非美国的制度都十全十美，它的司法制度也有不足之处，我们不能照搬。

比如陪审团的花费很昂贵，美国也只有百分之几的案件适用陪审团审理。

美国的死刑案件每年约两三百件，但错案率很高，这一比例是与它的司法体制有关的。

再比如美国的非法证据排除规则，美国国内有人对其提出批评，美国的警察力图规避非法证据排除规则。

但是，联合国的公约我们批准后就要遵守。

我认为，在基本原则中应加上国际法优先原则。

关于国际法优先的问题，最高人民法院的解释中有规定，但是法律没有规定。

5.较完备的刑事诉讼法典。

我国现行刑事诉讼法典只有225条，是我所见到的刑事诉讼法典中最少的，有很多问题没有具体规定。

公、检、法三机关的解释共有1444条，可以考虑把司法解释中经实践检验比较成熟的条文吸收进去，至少要加1倍以上，500条或者更多。

到2010年我国要建立完备的社会主义法律体系，刑事诉讼法也要完备。

十六大规定要完善诉讼程序，法典的内容要科学，条文也要完善，比如测谎器、窃听、卧底等问题都要补充进去。

我个人认为法典不能总是修改，这次修改至少应适用20年，要一次性到位，今后可以再进行小的修改和完善。

二、刑事诉讼法再修改的若干具体问题
1.关于强制措施问题。

我认为重点要解决两个问题：其一是监视居住问题。

法律规定监视居住的地点是犯罪嫌疑人家中，但是实践中一般变为在专门机关指定的地点进行，实际上等于监禁。

而且还未规定要通知亲属、会见等权利，在权利保障上还不如拘留和逮捕。

目前大致有两派观点，一派认为应保留监视居住同时对其进行修改;另一派认为应取消监视居住。

我本人同意取消，因为监视居住的问题很难修改也很难执行，不取消不足以防止其弊端。

其二是逮捕的司法审查问题。

有两种观点，一种认为应保留现行体制，即由检察机关批准逮捕;另一种认为应把批准逮捕的权利交给法官。

我认为只要检察机关法律监督机关的性质不变，取消其批捕权就无法监督公安机关的活动。

但检察机关自侦案件的批捕权应该交给法院，因为自侦自捕缺乏制约，不合理。

2.辩护问题。

应扩大辩护人的权利并切实加以保障。

主要应从以下几个方面完善：(1)不能把侦查阶段律师的业务排除在辩护之外。

(2)要解决会见难的问题，律师在会见犯罪嫌疑人时，无需办案机关的批准可以直接会见。

看守所要中立化，不能将看守所隶属于公安机关，以有效防止刑讯逼供、暴力取证等问题。

犯罪嫌疑人到看守所之后依法讯问取得的口供才可以用作证据，在看守所讯问时要有律师、值班律师或看守所的中立人员在场。

讯问时要进行全程录音录像，经济有困难可以只搞录音。

并且要由中立方看守所来录，要录全过程，没有经过录音录像
的不能用作证据。

(3)要解决取证难的问题。

按照现行刑事诉讼法的规定，律师的取证权受到诸多限制，控辩双方取证的权利不平衡，因此要提高律师的取证权使其足以与控方相抗衡。

同时对刑法第三百零六条规定的有关律师伪造证据、引诱证人改变证言等规定进行修改。

沉默权在我国很难实行，包括我本人主张的相对沉默权也很难实行，但是可以通过其他方式来解决比如用联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定的不得强迫自证其罪，来替代我国刑事诉讼法第九十三条规定的犯罪嫌疑人如实回答义务。