第二节国际法的渊源
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2,国际法的渊源
六、冷战后的国际法
1，主体多元化的趋势进一步深化； 2，法律形式灵活性与多样性的增多； 3，国际法中国际合作的加强； 4，全球共识的法律意识日益明显； 5，国际法对普通国民的影响或作用日益突出。
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五、现代国际法
第一次世界大战后逐渐形成 发展的主要方面：
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1，确认民族自决与和平共处的原则； 2，国际法的调整对象基本覆盖全球； 3，国际法的适用领域进一步扩大，包括经济、社会、文化和科技等 方面关系，还涉及南极、海洋与太空； 4，国际法的内容有重大变化； 5，国际法的系统化、法典化的工程开始； 6，大量新的分支法律出现，航空和空间法、国际经济法、国际环境 法、国际人权法、国际刑法等；
3
（1）禁止使用武力和武力威胁； （2）和平解决国际争端； （3）不干涉他国内政； （4）相互合作； （5）各民族平等和民族自决原则； （6）主权平等； （7）诚实履行义务
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法国大革命的影响 《法国宪法》（1791）与《国家权力和义务宣言草
案》
主要特点：1，确立了许多国际法的原则； 2，国际法领域增加；国际会议、常设外交使节 3，适用范围扩大。 强权、治外法权和殖民制度 the capitulation system 第一次世界大战之前国际法的大发展 1，武力使用的无限制权； 正义战转向无差别战 自然法转向实证法 2，和平解决国际争端（仲裁制度）； 3，禁止奴隶贸易； 4，战争法的人道化； 5，早期国际组织的出现； 6，1899年与1907年的两次海牙和平会议
第二讲 国际法的渊源
一、什么是国际法的渊源（有效的国际法规范产生或形成的过
程、程序或者这些规范的表现形式）
国内法的渊源：立法、习惯和法理 国际法的渊源：习惯、条约和一般法律原则 形式渊源：法律程序和方法 实质渊源：存在证据
国际法课件第二章国际法的渊源和编纂
例：下列哪些选项属于国际法的渊源？（ 下列哪些选项属于国际法的渊源？（ ） 国际条约（最主要的渊源） A．国际条约（最主要的渊源） 国际习惯（最早的渊源） B．国际习惯（最早的渊源） C．一般法律原则 D．国际法院、其他国际私法机构、仲裁机构的判例及各国 国际法院、其他国际私法机构、 国内判例 E．各国权威最高之公法学家的学说 F．国际组织的决议
各国法律体系共有的原则国际法渊源国际组织的会议辅助资料司法判例各国权威国际法学家学说一国际法渊源的概念对国际法渊源的理解在理论界尚非一致
第二章
国际法的渊源和编纂
教学目的与要求： 教学目的与要求 ： 通过本章教 掌握国际法的渊源、编纂。 学，掌握国际法的渊源、编纂。
.
有权利便有救济。 有权利便有救济。 拉
Where there is a right， there is a remedy.
独立渊源 独立渊源 国际法渊源 辅助资料
条约 国际习惯：客观要素（惯行) 主观要素（法律确信） 国际习惯：客观要素（惯行)、主观要素（法律确信） 一般法律原则： 一般法律原则：各国法律体系共有的原则 国际组织的会议 司法判例 各国权威国际法学家学说
国际法的编纂是指国际法的法典化，即把现有的国际法原则、规则和制度 国际法的编纂是指国际法的法典化，即把现有的国际法原则、 编成系统的法典。编纂有两种形式：一是全面的编纂；二是部门法的编纂。 编成系统的法典。编纂有两种形式：一是全面的编纂；二是部门法的编纂。国际 法的编纂始于18世纪。20世纪以前 主要是个人、 18世纪 世纪以前， 法的编纂始于18世纪。20世纪以前，主要是个人、学术团体和国际外交会议进行 编纂。20世纪国际联盟成立以后 才开始由国际组织进行国际法编纂。 世纪国际联盟成立以后， 编纂。20世纪国际联盟成立以后，才开始由国际组织进行国际法编纂。
国际法的渊源
二、什么是国际法渊源？
中国学者的理解：
王铁崖教
李浩培先生将国际法的渊源分为“实质渊源”和“形 式渊源”。“实质渊源”指在国际法规则产生过程中影响 这种规则内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带 关系、国际互赖、社会舆论、阶级关系等。“形式渊源” 指国际法规则产生或出现的一些外部形式或程序如条约、 国际习惯、一般法律原则。
凯尔森将国际法渊源定义为创造国际法的方法。 “赫伯特·W·碧斯"指出“国际法渊源应当定义为国际 法产生的方法和程序。
第二节 主要的国际法渊源和渊源的发展
《国际法院规约》的第38条第1款规定 : “法院对于陈 诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：
(1)不论普遍或特别国际条约，确立诉讼当事国明白承 认之规条者。
契约性条约
❖ 是指国家之间所订立的确定特定事项的具体的 权利和义务的条约。如交通运输协定、贸易协定 均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事物 的协商，在处理具体问题的目的达到后即告终止， 并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有 约束力，不具有普遍性质，不产生一般的国际规 范。因而契约性条约并不直接成为渊源，只有在 经过发展，该约所载规则被反复采用并公认，及 至构成国际习惯后才成为间接地渊源。
两者之比较
造法性条约
契约性条约
订立的目的
是否能产生一般的国 际规范
制定共同遵守 的行为规则
能
处理具体问题、确定 特定事项
不能
是否能创造国际法规
能
则
不能
是否具有普遍性
具有
不具有
是否直接构成国际法 构成直接的国际法规 构成间接的国际法规
规则
则
则
二、 国际习惯
❖ 定义：王铁崖教授将国际习惯法定义为： “各国重复类似的行为而产生的具有法律拘 束力的行为规则，是国家间默示的协议”。
第二章国际法的渊源
第二章国际法的渊源第二章国际法的渊源The Sources of International Law第一节国际法渊源的内涵与类别一、国际法渊源的内涵国际法渊源，是指国际法的具体表现形式。
《国际法院规约》第38条一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。
（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。
（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。
（卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。
二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。
国际法的主要渊源归结为三种：条约、习惯国际法和为各国承认的一般法律原则，此外还包括国际法的辅助资料以及国际组织的决议。
二、国际条约国际条约是国家间、国家与国际组织间或国际组织相互之间所缔结的、以国际法为准的书面协定。
当代国际法最主要的渊源：20世纪后条约数量增加绝大多数条约是特别法，而非普遍法：仅约束成员国约束力来源：“约定必须遵守”（pacta sunt servanda）三、国际习惯（一）国际习惯的内涵与基本要素国际习惯，更准确的称谓使习惯国际法，是指被接受为法律的一般实践或通例或做法。
国际习惯形成的两个因素：1.客观因素：一般实践或通例（usus， general practice）存在2.主观因素：一般的实践或通例被各国接受为法律，即法律确信（opinion juris）（二）国际习惯在一般实践方面的要求实践的持续性：必要的沉淀时间实践的一贯性：在给定的范围内一直的行为实践的主体应结合具体案情实践的具体方式：国家间的外交实践、国际组织和机构的实践、一国内部的实践（三）国际习惯在法律确信方面的问题一贯反对者原则：此原则再度重申了国际法的“自愿性”速成习惯国际法主张的利弊：除去合理性，易沦为大国霸权的工具（四）国际习惯的地位及其与条约的关系虽然近几十年来其作用随着条约的大量产生有所减弱，但习惯国际法具有其存在的独立价值，在条约未涉及的国际社会的诸多领域，仍然起着不可替代的作用国际习惯与条约的关系1.条约与习惯相互补充和配合2.习惯可以被编纂为条约3.条约可以被作为习惯的证据四、一般法律原则法律的一般逻辑原则：例如，后法优于先法、特别法优于普通法等各国在其国内法律体系中所共有的原则：例如，诚实信用原则、一事不再理原则等除来自各国国内法的一般原则外，还应当有国际法的一般原则：例如，国家主权平等、尊重和保护人权、国际环境法中的预警原则、可持续发展原则等。
第二章 国际法的渊源和编撰
conventions （二）国际习惯international custom （三）一般法律原则the general principles （四）确定法律原则的辅助资料judicial decisions and the teachings of the most highly qualified publicists of various nations （五）国际组织和国际会议的决议the decisions of international
三、国际法编纂的历史 （一） 民间编纂 最早提出国际法编纂的是18世纪英国学者 最早提出国际法编纂的是18世纪英国学者 边沁（Bentham)，他主张把现行的国际习 边沁（Bentham)，他主张把现行的国际习 惯规则制定成一部法典，并把争议之点制 成法律。随后，一些民间团体和学者开始 国际法编纂的尝试。
1、概念：国际习惯是指各国重复类似的行为，并被 认为具有法律约束力的行为规范。 国际习惯是最古老的国际法渊源。 2、国际习惯的形成要有两个要素：物质要素，即各 国在相当长时间内“反复” 国在相当长时间内“反复”和“前后一致”的实 前后一致” 践。“心理要素” 践。“心理要素”，即对这一惯例确认为具有法 律约束力，或对该惯例具有“法律确信” 律约束力，或对该惯例具有“法律确信”。 为了证明惯例是否存在和是否接受为法律，必须 寻找证据。
（二）国际法的官方编纂 19世纪以来，一些重要的外交会议开始了 19世纪以来，一些重要的外交会议开始了 官方的国际法编纂工作。 国际联盟成立后，进行过国际法编纂工作。 但总的来说，国联在国际法的编纂方面成 效并不显著。 二战结束后，国际法的编纂工作主要是在 联合国的主持下进行的。
联合国国际法委员会
（一）国际条约
（1）“契约性条约”是指为缔约国之间规定 契约性条约” 具体权利义务的条约，如通商航海条约、 互助合作条约等。 （2）“造法性条约”是指对国际法的原则、 造法性条约” 规则和规章制度起到创立、修订或补充作 用的条约。如《联合国海洋法公约》 用的条约。如《联合国海洋法公约》等。
简述国际法的渊源
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国际条约和国际惯例是国际法的主要渊源,此外,还有各国公认的一般法律原则、国际仲裁法庭和国际法院的判决、国内立法和国内法院判决、各国政府所发表的关于国际事务的文件、国际组织的决议(特别是联合国大会的决议)以及权威的公法学家的学说等。
一、国际法的主要渊源通说的国际法渊源是指形成法律的方式的两个渊源,即国际条约和国际惯例。
在国际社会内没有超国家的立法机关。
国际法是通过国家之间的协议和认可而制定的,凡以条约形式表现的国际法,称为协定国际法,而以惯例形式实现的则为习惯国际法。
对于国际法渊源如何理解,西方和前苏联的法学家有着各种见解。
西方国际法学家斯塔克认为:“国际法的渊源可解释为国际法律学家所确立的规则并予以适用的那些实际材料,可分为五个主要类别或形式,即惯例;条约;司法判决或仲裁法庭判决;法学著作;国际机构、组织的决议或决定。
”前苏联学者伊格纳钦科等认为:“所谓法律渊源是指那些表现固定法律规范的正式形式,法律渊源是一个或几个法律规范存在的外表形式”,认为国际法渊源有三个,即国际条约、国际惯例、国际(政府间)组织的文件。
此外还主张把司法判决、学者的见解等列为辅助渊源,但仅有指导意义,不具有法律效力。
(一)条约条约是国际法上一切工作的工具,其作为国际法的渊源是指一般多边条约,即有多数国家参加的、以宣告或修改国际法规范、或创立某些新的国际制度为目的和内容的多边条约或国际公约,国际法上称之为“造发性条约”(Law-makingtreaties),即规定的内容是当事国为了达到共同目的而规定的一般行为规范。
应当注意的是,不是所有的多边条约都是国际法的渊源。
西方国际法学者布赖尔利(Brierly)认为,由于下列三种目的而缔结的多边条约、国际条约可称为造发性条约,“或宣布对某一特定问题法律规定的理解、或规定某项新的一般行为规则、或确立某项国际制度”。
第二讲 国际法的渊源
（三）对《国际法院规约》第38条 第l款之理解：“法院对于陈诉各项争 端，应依国际法裁判之，裁判时应适 用：(1)不论普遍或特别国际条约，确 立诉讼当事国明白承认之规条者。(2) 国际习惯，作为通例之证明而经接受 为法律者。(3)一般法律原则为文明各 国所承认者。(4)司法判例及各国权威 最高之公法学家学说作为确定法律原 则之补助资料者。”
(二)国际条约之分类——契约性条约 （contractual treaties）和造法性条约(1awmaking treaties)
1 、契约性条约与造法性条约的区别？
契约性条约：两个或少数几个国家间就 某些特定事项明确彼此权利义务关系的条约。 造法性条约：为数众多的国家共同签订 的以创设或变更一般国际法原则、规则和制 度为目的的普遍性国际条约。
B 、沉默在国际法上的意义
பைடு நூலகம்
（ A）肯定说 王铁崖：“惯例需要国家参加或为国家所接受。参加或接受有 直接的和间接的……间接的参加或接受则意味着国家的不行为，从不 行为中间接表示国家的立场和态度。行为和不行为都是默认的内容， 前者是积极的默认，而后者则是消极的默认。” 理由： A) 国家在国际社会中也应符合“理性人”(reasonable person/state))的条件，国家有义务知晓法律的形成，受到不利影响 的国家，有提出异议的义务 B）国际社会的需要-----为了国际社会的存在，有必要促进习惯 国际法的诞生 （B）否定说 童金(Tonkin)： 一般习惯法规则只能拘束表示了明确同意的国家， 而不能拘束未表示这种意思的国家，沉默不能被推定为同意的意思。 理由： A)习惯国际法的形成过程并不透明，对国家做“理性人”假设并 不符合国际社会实际。 B）沉默既可以暗示默示同意，也可以只是表示对有关问题缺乏 兴趣或缺乏了解。 C）国际社会的需要只是一种功利主义考虑，并无充分理论基础。
第二章 国际法的渊源和编纂.
三、严格法律意义上的 国际法渊源（续）
（二）国际习惯。 国际习惯是指被各国接受为法律的国际实践或通例， 也就是在国际实践中形成的国际法原则和规则。国 际习惯，作为国际法的渊源，早在条约以前就已经 存在。 国际习惯形成有两个要件：必须有国际的实践或通 例，即国家间长期的、反复的、广泛的、一致的作 为或不作为。这称为“物质因素”。另一个条件这 样的通例被国家接受为法律，即具有法律拘束力， 这称为心理因素。见案例：“庇护权案”。 这两方面的因素已经同时一致具备的情况下，某项 具有法律约束力的国际习惯才被正式确立起来。
三、联合国国际法委员会 及其编纂活动（续）
（二）国际法委员会的编纂程序 委员会规约为“逐渐发展”和“编纂”分别规定了 两种不同的程序和工作方式。但都有一个共同点： 都要求把委员会草拟的条款草案直接提交各国政府 作出评论，同时，联合国大会第六委员会（法律委 员会）也要就草案和一些根本法律概念进行评论。 国际法委员会在1949年第一届会议上，曾通过一个 14个问题的编纂表。此表后来构成委员会长期工作 计划的基础。在此基础上，共有49个议题列入国际 法委员会的工作计划，涉及国际法渊源、主体、国 家继承、国家管辖与豁免、国际组织法、个人在国 际法中的地位、国际刑法、海洋法与空间法、国际 关系法、争端的解决等领域。
前者主要是包括各主要国家在内的多数国家参加的普遍性条约从条约的内容看主要是有关确立或更改一般国际行为规范的所谓造法性条约后者主要是两个以上少数国家缔结的条约是就特定事项规定缔约国间具体权利义务的契约性条约
第二章 国际法的渊源和编纂
第一节 国际法的渊源
一、国际法渊源的含义 二《国际法院规约》第38条与国际法渊 源的类别性 三、严格法律意义上的国际法渊源 四、广泛意义上的国际法渊源
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这些法律原则包括民族自决原则selfdetermination,禁止侵略aggression,种 类屠杀genocide,奴隶制度slavery,种族 歧视racial discrimination,种族隔离 apartheid, 酷刑torture,等等. 强行法规定了"international obligation so essential for the protection of fundamental interests of the international community that their breach was recognized as a crime by that community as a whole."
从这两个定义上说, 国际条约包括各 种形式的国家间的国际条约,并未将 双边国际条约或称契约性国际条约排 除在国际法渊源意义上的国际条约之 外. 该分类不符合国际法的相关规定,与国 际法渊源的定义相矛盾,违反了国际 条约的最基本的特征,因此是不准确 的.
(四)条约仅在有些情况下或称例外 情况下(exception)对非成员国产生 约束: 1,在赋予第三国权利时,第三国没 有明示反对即视为同意,除非条约有 明文规定第三国应当明示的; 2,当条约涉及义务时,第三国必须 有书面的接受声明;
第二节国际法的渊源
一 概念 国际法的渊源是指国际法的原则,规则, 和制度第一次出现并确立获得法律效力 的地方或事实. 国际法的渊源与根据,起因,形成过程和 证据是有联系的.
二,国际法的渊源的类型 《国际法院规约》的第38条第1款规定 : (1) the Court, whose function is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it, shall apply:法院对于陈 述各项争端,应依国际法裁判之,裁 判时应适用:
(a) international conventions, whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting states;不论普通或特别国际协约,确立诉讼当 事国明白承认之规条者 (b) international custom, as evidence of a general practice accepted as law国际习惯, 作为通例之证明而经接受为法律者 (c) the general principles of law recognized by civilized nations;一般法律原则为文明各国 所承认者
三, 国际条约 (一)定义 指的是两个或以上的国际法主体依国际规则 为调整它们的利益缔结的具有权利义务内 容的书面协议,包括所谓的公约,议定书, 盟约,协约,协议等等. 特征: 仅对缔约方有拘束力,对于第三国 没有拘束力. Treaties perfect reflected the individualism prevailing international community.条约 完美地反映了国际社会奉行的国家个体主 义.
3,条约为第三国设立权利和义务而无 需第三国的同意的情况: 条约设立"客观制度",并非只对缔 约国有效,例如关于非军事化中立化 的条约,关于国际水道通行规则的条 约.
《联合国宪章》有关条款:第2条第6款规定 "本组织 本组织在维持国际和平及安全之必要范 本组织 围内,应保证非联合国会员国遵行上述原 则." 确定的是本组织的义务. 联合国宪章第32条规定:联合国安理会在 讨论争端事宜时,'非联合国成员国之国 家,如于安理会考虑之争端为当事国者, 应被邀请参加关于该项争端之讨论,但无 投票权.可以认为是为第三国设立权利. 国际法院规约第35 条第一项:本法院的诉 讼当事国限于国家.
四,国际习惯 (一)特征: 1,国际习惯的形成不是一个刻意的造法的程 序(Kelson: unconscious and unintentional lawmaking; )它的形成通常是国家在国际交 往中为维护自己的某些经济,社会的,政 治的利益行为的副产品,因而又被称为自 发的造法过程(spontaneous). 2,它对国际社会所有的成员都有拘束力.
(二)定义 国际法院规约第38条第1款b的规定: international custom , as evidence of a general practice accepted as law.国际习惯,作为通 例之证明而经接受为法律.
它反应了两个因素: 1,普遍的实践(general practice) (namely, usus or diuturnitas); ICJ在北海大陆架一案 "国家实践, 包括利益被特别影响的国家的行 为……是广泛和一致的". 在Nicaragua(尼加拉瓜)一案中,ICJ认 为"个别行为的偏离不能否认规则的 形成"
五,强行法 又称国际强制性规范(peremptory norm).指一部分国际法的基础规则 被国际社会认为是不同于一般法律原 则,其效力和地位高于国际法普通规 则的地位,一旦发生冲突,普通国际 法规则无效.
维也纳条约法公约第53条规定其定义 (a peremptory norm of general international law is a norm accepted and recognized by the international community of states as a whole as a norm from which no derogation is permitted and which can be modified only by a subsequent norm of general international law having the same character.).
(d) subject to the provisions of Article59, judicial decisions and the teaching of the most highly qualified publicists of the various nations, as subsidiary means for the determination of rules of law.在第59 条规定之下,司法判例及各国权威最 高之公法学家学说,作为确定法律原 则之补助资料者
除国际法院规约第38条之外,还有具有 义务拘束力的单方行为(Unilateral Acts as Sources Of 0bligation); 一般国际法原则(general principles of international law); 国际组织的有拘束力的决议等国际法渊 源(binding decisions of international organizati没有效力等级的区别.均可以用于 调整任何事宜.两个或以上的国家可以 利用条约来减损国际习惯的效力.新的 国际习惯也可取代国际条约. 这两种国际 法渊源可以依照国家的意愿相互转换, 相互影响.
当二者发生冲突时依据以下三原则来判断 效力: 1,在同一法律渊源中,后法优于先法: 其中jus cogens(强行法) 法律效力等级 最高的法律规定. 2,若后来的法规是普通法,而先前的法 是特殊法,这时后法不能优于先法. 3,特殊法优于普通法.
1969维也纳条约法公约的相关规定: 第三十五条 为第三国规定义务之条约 如条约当事国有意以条约之一项规定作 为确立一项义务之方法,且该项义务经 一第三国以书面明示接受,则该第三国 即因此项规定而负有义务.
第三十六条
为第三国规定权利之条约
一,如条约当事国有意以条约之一项 规定对一第三国或其所属一组国家或所有 国家给予一项权利,而该第三国对此表示 同意,则该第三国即因此项规定而享有该 项权利.该第三国倘无相反之表示,应推 定其表示同意,但条约另有规定者不在此 限. 二,依第一项行使权利之国家应遵守 条约所规定或依照条约所确定之条件行使 该项权利.
(三)国际习惯的现行地位: 国际习惯因为它非书面的形式和迟缓 的形成过程使其不能成为一个适当的 发展国际法的规则.失去了往日的重 要地位,条约则发挥着日趋重要的作 用. 国际习惯仍在三方面发挥着重要作用:
1 ,满足与海洋法相关的新经济利益的 需要; 2 ,在国家之间在重要政治和法律上有 相当的分歧且急需新规则时,国际习 惯比国际条约更适应; 例如,联合国宪章第27条第3款规定. 3 ,更新旧的国际习惯.
(二) 1969维也纳条约法公约 (1980年生效),是条约法的主要法 律依据之一,维也纳条约法公约只对 当事国有效,并不对第三国产生拘束 力,但是属于国际习惯编撰的条款, 对整个国际社会有效力.1986关于国 家和国际组织或国际组织相互间条约 法的维也纳公约. (三)关于造法性条约与契约性条约 之分:
国际法院规约的第38条第(1)项的a规 定:international conventions, whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting states; 国际条约是 "不论普通或特别国际协 议确立诉讼当事国明白承认之规条者"
《维也纳条约法》第2条第1(a)项:条约 者,谓国家之间所缔结而以国际法为准之 国际书面协议,无论其载于一项单独或两 项以上相互有关之文书内,亦不论其特定 名称如何.(treaty means an international agreement concluded between states in written form and governed by international law, whether embodied in a single instrument or in two or more related instruments and whatever its particular designation.)