第三章 国际法的渊源
国际法的渊源
国际法的渊源：国际法的渊源是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。
关于国际法渊源的内容，学者们的看法并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。
因而应重点掌握国际条约和国际习惯这两个概念的要点。
（一）国际条约国际条约是国际法的渊源之一，因国际法的多数规则都是在条约中表现出来的。
但并非所有的国际条约都是国际法渊源，国际条约按其性质可分为“造法性条约”和“契约性条约”。
“造法性条约”（law -making treaty）指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约。
具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法原则，规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。
例如，《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多对众多的参加国具有拘束力的新的国际法规范。
因此，造法性条约构成直接的国际法渊源。
契约性条约（contractual treaty）指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。
如交通运输协定，贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规范。
因而，契约性条约并不直接成为国际法渊源，只有经过发展，该条约所载规则被反复采用并被公认，或构成国际习惯后才能成为间接的渊源。
许多学者认为，由于条约对非缔约国没有拘束力，契约性条约只能在缔约国之间构成“特殊国际法”，不能作为具有普遍拘束力的一般国际法，而造法性条约规定的普遍接受的原则和规划，是“一般国际法”，于是，只有那些以创立新的国际法原则、规范或改变现有国际法原则、规范为目的的造法性条约才可为普遍适用的国际法渊源。
2,国际法的渊源
六、冷战后的国际法
1，主体多元化的趋势进一步深化； 2，法律形式灵活性与多样性的增多； 3，国际法中国际合作的加强； 4，全球共识的法律意识日益明显； 5，国际法对普通国民的影响或作用日益突出。
6
五、现代国际法
第一次世界大战后逐渐形成 发展的主要方面：
5
1，确认民族自决与和平共处的原则； 2，国际法的调整对象基本覆盖全球； 3，国际法的适用领域进一步扩大，包括经济、社会、文化和科技等 方面关系，还涉及南极、海洋与太空； 4，国际法的内容有重大变化； 5，国际法的系统化、法典化的工程开始； 6，大量新的分支法律出现，航空和空间法、国际经济法、国际环境 法、国际人权法、国际刑法等；
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（1）禁止使用武力和武力威胁； （2）和平解决国际争端； （3）不干涉他国内政； （4）相互合作； （5）各民族平等和民族自决原则； （6）主权平等； （7）诚实履行义务
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法国大革命的影响 《法国宪法》（1791）与《国家权力和义务宣言草
案》
主要特点：1，确立了许多国际法的原则； 2，国际法领域增加；国际会议、常设外交使节 3，适用范围扩大。 强权、治外法权和殖民制度 the capitulation system 第一次世界大战之前国际法的大发展 1，武力使用的无限制权； 正义战转向无差别战 自然法转向实证法 2，和平解决国际争端（仲裁制度）； 3，禁止奴隶贸易； 4，战争法的人道化； 5，早期国际组织的出现； 6，1899年与1907年的两次海牙和平会议
第二讲 国际法的渊源
一、什么是国际法的渊源（有效的国际法规范产生或形成的过
程、程序或者这些规范的表现形式）
国内法的渊源：立法、习惯和法理 国际法的渊源：习惯、条约和一般法律原则 形式渊源：法律程序和方法 实质渊源：存在证据
国际法的渊源
二、什么是国际法渊源？
中国学者的理解：
王铁崖教
李浩培先生将国际法的渊源分为“实质渊源”和“形 式渊源”。“实质渊源”指在国际法规则产生过程中影响 这种规则内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带 关系、国际互赖、社会舆论、阶级关系等。“形式渊源” 指国际法规则产生或出现的一些外部形式或程序如条约、 国际习惯、一般法律原则。
凯尔森将国际法渊源定义为创造国际法的方法。 “赫伯特·W·碧斯"指出“国际法渊源应当定义为国际 法产生的方法和程序。
第二节 主要的国际法渊源和渊源的发展
《国际法院规约》的第38条第1款规定 : “法院对于陈 诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：
(1)不论普遍或特别国际条约，确立诉讼当事国明白承 认之规条者。
契约性条约
❖ 是指国家之间所订立的确定特定事项的具体的 权利和义务的条约。如交通运输协定、贸易协定 均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事物 的协商，在处理具体问题的目的达到后即告终止， 并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有 约束力，不具有普遍性质，不产生一般的国际规 范。因而契约性条约并不直接成为渊源，只有在 经过发展，该约所载规则被反复采用并公认，及 至构成国际习惯后才成为间接地渊源。
两者之比较
造法性条约
契约性条约
订立的目的
是否能产生一般的国 际规范
制定共同遵守 的行为规则
能
处理具体问题、确定 特定事项
不能
是否能创造国际法规
能
则
不能
是否具有普遍性
具有
不具有
是否直接构成国际法 构成直接的国际法规 构成间接的国际法规
规则
则
则
二、 国际习惯
❖ 定义：王铁崖教授将国际习惯法定义为： “各国重复类似的行为而产生的具有法律拘 束力的行为规则，是国家间默示的协议”。
国际法渊源
国际法渊源国际法的渊源是国际法学的一个基本概念，指的是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。
本文主要从国际条约、国际习惯和一般法律原则来阐述国际法渊源，并拓展到确定法律原则的辅助方法和国际组织的决议。
国际法的渊源是国际法学的一个基本概念，但十分容易与法律的起因、法律的依据、法律的形成过程相混淆，它指的是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。
关于国际法渊源的内容，有“实质渊源”说和“形式渊源”说，学者们的看法并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。
因而应重点掌握国际条约和国际习惯这两个概念的要点。
一、国际条约国际条约是国际法的渊源之一，因国际法的多数规则都是在条约中表现出来的。
但并非所有的国际条约都是国际法渊源，国际条约按其性质可分为“造法性条约”和“契约性条约”。
“造法性条约”，指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约。
具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法原则，规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。
例如，《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多对众多的参加国具有拘束力的新的国际法规范。
因此，造法性条约构成直接的国际法渊源。
“契约性条约”，指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。
如交通运输协定，贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规范。
因而，契约性条约并不直接成为国际法渊源，只有经过发展，该条约所载规则被反复采用并被公认，或构成国际习惯后才能成为间接的渊源。
国际法的四个渊源
国际法的四个渊源
国际法的渊源主要有两种：一是国际习惯，一是国际条约。
国际习惯，是指在国际关系中为各国所共同遵守的那些行为习惯。
它有两个要素构成:一是各国对它的不断重复，二是各国对它的法律确认。
国际习惯是不成文的，但对各国有约束力。
比如外交特权与豁免，起初就是在各国交往中形成的一种惯常做法。
我国古代有“两国交兵，不斩来使”的做法。
其他国家也有类似的实践。
这些做法中的一部分后来逐步被认为具有法律约束力，而转变成为国际习惯。
“国际习惯”与“国际惯例”不同，后者范围更为广泛。
除作为国际法渊源的国际习惯之外，还包括尚未具有普遍法律约束力的通行做法。
国际法的另一种渊源是国际条约。
按照1969年《维也纳条约法公约》的规定，国际条约是指国家之间所缔结的、以国际法为准的国际书面协定。
今天，国际条约已经成为国际法最主要的渊源。
譬如，在联合国登记的目前仍然有效的多边条约有300多个，其中我国参加的就有200多个。
此外，世界各国之间签订的双边条约更难计其数。
我国和其他国家缔结过的双边条约已经超过了一万个。
与具有普遍约束力的国际习惯不同，国际条约一般只对其缔约国有约束力。
今天，许多原以国际习惯形式表现出来的国际法规则，都已经条约化。
如关于外交特权与豁免的规则，已经由1961年的《维也纳外交关系公约》以国际条约的形式加以编纂。
国际法的渊源
•这些法律原则包括民族自决原则selfdetermination，禁止侵略aggression、种 类屠杀genocide、奴隶制度slavery、种族 歧视racial discrimination、种族隔离 apartheid、 酷刑torture，等等。 •强行法规定了“international obligation so essential for the protection of fundamental interests of the international community that their breach was recognized as a crime by that community as a whole.”
《维也纳条约法》第2条第1（a）项：条约者， 谓国家之间所缔结而以国际法为准之国际 书面协议，无论其载于一项单独或两项以 上相互有关之文书内，亦不论其特定名称 如何。（treaty means an international agreement concluded between states in written form and governed by international law, whether embodied in a single instrument or in two or more related instruments and whatever its particular designation.）
除国际法院规约第38条之外，还有具有义务拘束力的单 方行为（Unilateral Acts as Sources Of 0bligation）； 一般国际法原则（general principles of international law）； 国际组织的有拘束力的决议等国际法渊源（binding decisions of international organization） 。
国际法的渊源(三)——一般法律原则、司法判例、学者学说、国际组织决议
［案例］巴塞罗那牵引公司 巴塞罗那牵引公司是一家于1911年成立于加拿大多伦多控股 公司，其总部、帐户及股份登记册均设在多伦多。自一战结束以 后，公司的大部分股份一直为比利时国民所拥有。为在西班牙的 加泰罗西亚建立和发展电力生产和输送系统，该公司分别在加拿 大和西班牙建立了附属公司。一战结束以后，巴塞罗那公司发行 了几批比塞塔债券和英币债券，其中的英币债券由于西班牙外汇 管制当局的禁令一直得不到偿还。1948年2月，西班牙塔拉戈纳 省的雷乌斯地方法院应本国3名英币债券持有人的请求，判决并 宣布巴塞罗那牵引公司破产，同时命令没收巴塞罗那牵引公司及 其两个附属公司的资产。此后不久，其他附属公司的资产也被没 收并出售。1962年6月19日，比利时政府向国际法院提起诉讼， 请求法院判决并宣布西班牙国家机关的有关行为违反了国际法， 西班牙国家有义务赔偿作为巴塞罗那牵引公司股东的比利时国民 因此而遭受的损失。
1 、什么是“公允及善良” 原则?
二、司法判例（judicial decisions）
（一）范围 包括国际司法判例和国内司法判例。
在国际司法判例中，国际法院判例占有主要地 位。
（二）国际法院判决的国际“立法”价 值？
1、《国际法院规约》态度 第59条：国际法院裁判除对当事国及 本案外无拘束力。 Article 59. The decision of the Court has no binding force except
•
4 、 “文明各国”间一般法律原则
的范围?
(二)国际裁判适用实践 ［案例］土耳其赔偿案 1879年2月8日，俄国与土耳其就相互间战争结束问题达成 《君士坦丁堡和约》，土耳其同意赔偿俄国国民在1877年至 1878年俄土战争期间遭受的损害，并向俄国偿付一笔战争赔款。 1881年依和约设立的委员会通知土耳其应向俄国国民赔偿26．5 万土耳其镑，但土耳其迟迟未能履行。1884年，俄国驻使馆向 土耳其表示如果土耳其不能立即付清全部赔款，俄国将要求土 耳其就延迟履行支付利息。在土耳其开始分期支付赔款后，俄 国曾于1885年1月12日的照会中明确要求土耳其偿付债务的本金 和利息，但其后俄国的相关照会中只要求支付剩余的赔款本金， 不再提及延迟利息问题。至1902年土耳其即将全部付清赔款本 金时，俄国又提出要求支付相当于赔款本金3倍的延迟利息，被 土耳其拒绝。1910年7月2日至8月4日，双方在君士坦丁堡签署 专门协议，将此争端交由常设仲裁法院裁决。
国际法的渊源名词解释
国际法的渊源名词解释
国际法是规范国家间关系的法律体系，以下是一些与国际法相关的渊源名词解释：
1.主权：指国家在其领土范围内拥有最高权力和控制权。
2.领土：指国家管辖和控制的地理区域。
3.国际法主体：指承认和尊重国际法的国家、国际组织和个人。
4.国家主权平等：国家在国际事务中应当享有平等的地位和权利。
5.国际法的普遍适用性：国际法适用于所有国家和国际组织，无论其大小、财富和政治地位如何。
6.国际公法和国际私法：国际公法是规范国家间行为的法律体系，而国际私法则是规范私人跨国活动的法律体系。
7.国际条约：是国家间达成的具有法律效力的协议，规定了各方的权利和义务。
8.国际习惯法：是国际社会长期实践和共同接受的一种行为准则和规范，具有法律效力。
9.国际法院和仲裁：国际司法机构在解决国际争端方面起着重要作用，国际仲裁则是一种通过第三方调解来解决争端的方法。
10.国际人权法：是规范保护人权的国际法律体系，包括国际人
权公约等文件。
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概念
国际条约和 国际条约和国际习惯 是国际法的两大基本 的渊源。 的渊源。
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第三章 国际法的渊源
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国际法院规约第38条对于国际法院裁判 国际法院规约第 条对于国际法院裁判 案件时适用的法律作了如下规定： 案件时适用的法律作了如下规定：
“（一）法院对于陈诉各项争端，应依 （ 法院对于陈诉各项争端， 国际法裁判之，裁判时应适用： 国际法裁判之，裁判时应适用： 1. The Court, whose function is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it, shall apply:
各主权 国家
司法判例、 司法判例、 仲裁裁决
英挪渔业案 辅助 渊源
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其他 渊源
软法
人权法 环境法
公法家学说
国际组织的决议
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第三章 国际法的渊源
estoppel(禁止反言 estoppel(禁止反言) 禁止反言) jus abutendi (禁止滥用权利) 禁止滥用权利)
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第三章 国际法的渊源
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（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明 不论普通或特别国际协约， 白承认之规条者。 白承认之规条者。 （丑）国际习惯，作为通例之证明而径接受为法律者。 国际习惯，作为通例之证明而径接受为法律者。
（寅）一般法律原则为文明各国承认者。 一般法律原则为文明各国承认者。 （卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威 在第五十九条规定之下， 最高之公法家学说，作为确立法律原则之补助资料者。 最高之公法家学说，作为确立法律原则之补助资料者。 [Art. 59: 国际法院的判决只对当事国和本案有效 。]
2010-122010-12-5 第三章 国际法的渊源 14
商船
商船
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第三章 国际法的渊源
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国家行为不一致的问题
当地习惯问题
“一贯反对”规则 一贯反对” 一贯反对
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第三章 国际法的渊源
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文明各国承认的一般法律原则 文明各国承认的一般法律原则
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第三章 国际法的渊源
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布 鲁 塞 尔 初 审 法 院
Wanted
刚果（ 刚果（金）外长Abdulaye Yerodia Ndombasi 外长
刚果民主共和国政府认为： 刚果民主共和国政府认为：比利时 1993年立法基础上发出的逮捕令 在1993年立法基础上发出的逮捕令 违反了国际法上关于异国外交人员 享有外交豁免特权的规则。 享有外交豁免特权的规则。
损害 正义
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第三章 国际法的渊源
Honduras
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第三章 国际法的渊源
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第三章 国际法的渊源
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思考题
1、国际法的基本渊源有哪些？ 国际法的基本渊源有哪些？
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第三章 国际法的渊源
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第三章 国际法的渊源
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被 告
原 告
允诺 信赖
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原告于1934 原告于1934 年将伦敦的 一套公寓楼 租给被告， 租给被告， 租期为99 99年 租期为99年，
从1937年起 1937年起 算，租金为 每年2500 2500英 每年2500英 镑。被告租 房后将房屋 转租。 转租。
2010-122010-12-5 第三章 国际法的渊源 10
Contractual treaty
条约
造法性条约
Law-making treaty
双边条约 多边条约
契约性条约 国际立法
International legislation
条约的优点在于它是国家之间的明示协议， 条约的优点在于它是国家之间的明示协议， 其特点是明确性与规范性。 其特点是明确性与规范性。
2010-122010-12-5 第三章 国际法的渊源
重难点
国际法的 基本渊源
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主要内容
概念
第一节 国际法渊源概说
条约 国际习惯 其 他
第三章 国际法的渊源
国际法院规约 38条与 第38条与 国际法渊源
第二节 国际法的主要渊源
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国际法的渊源 是国际法规范 获得其法律效 力的地方或表 现形式。 现形式。
第三章 国际法的渊源 2
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• 一国外交部长在任期 间，对刑事程序享有 完全的豁免特权。 完全的豁免特权。
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第三章 国际法的渊源
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学习目的
通过本章学习， 通过本章学习， 了解《 了解《国际法院规 38条规定 条规定， 约》第38条规定， 理解国际法的其他 渊源， 渊源，并掌握国际 法的基本渊源法的基本渊源-—— 条约、国际习惯。 条约、国际习惯。
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第三章 国际法的渊源
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条约
至少两个国际法主体意在 原则上按照国际法产生、 原则上按照国际法产生、 改变， 改变，或者废止相互间权 利义务的意思表示的一致。 利义务的意思表示的一致。
——李浩培《条约法概论》 李浩培《条约法概论》 李浩培
“约定必须信守” 约定必须信守” 约定必须信守 “条约对于第三国无损益” 条约对于第三国无损益” 条约对于第三国无损益
一般法律原则
行使自己权利不损害他人 exinjuria jus non oritur (非法行为不产生权利) 非法行为不产生权利) res judicata (一事不再理) (一事不再理 一事不再理) bona fide(诚信) fide(诚信 诚信) pacta sunt servenda (约定必须遵守) 约定必须遵守)
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第三章 国际法的渊源
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（二）前项规定不妨碍法院经当 事国同意本‘公允及善良’ 事国同意本‘公允及善良’原则 裁判案件之权。 裁判案件之权。” 2. This provision shall not prejudice the power of the Court to decide a case ex aequo et bono, if the parties agree thereto.
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第三章 国际法的渊源
1alized practice)
）国际惯例 （2）国际惯例(international practice)
（3）国家的心理确信 ）国家的心理确信(Opinio juris)
2010-122010-12-5 第三章 国际法的渊源 11
International Customs
意义
私人 官方
物质因素
心理因素
形成 过程
国际 习惯
编纂
联合国
各国重复类似的行为而产生的具有法律拘束力的行为规则， 各国重复类似的行为而产生的具有法律拘束力的行为规则， 是国家间默示的协议。 是国家间默示的协议。 ——王铁崖《国际法》 王铁崖《 王铁崖 国际法》