中国司法传统的再解释

中国司法传统的再解释作者：贺卫方能够到南京大学法学院作一场学术讲座是一件幸事，不过也是一个挑战。

贵校在中国的高等教育格局里占据着重要的地位；我听说在科研成果的统计方面，南大的名次一直是名列前茅的。

你们也有非常好的法学院，例如，今天的主持人张中秋教授以及在座的前辈学者王超教授都是学养深厚、见解独到的优秀学者，我有幸与他们二位以及南大法学院另外一些学者有较多的学术与私人交往，并从这种交往中获得很大的教益。

今天不是特别正式的讲座，听众里又以研究生居多，所以，我希望是一个双向交流的机会，在简要地谈谈我要讲的内容之后，有更多的时间听取大家的批评和评论。

张中秋教授给我的命题是“司法改革与法理”，这个题目太大，我只想向大家报告一下我近年来对中国传统治理方式及其与今天的司法改革之间关联的一些思考。

这些年来，我一直关注和研究时下我国的司法制度和司法改革。

中秋教授说我是这方面的名人，这是过誉的说法。

当然，我可能是近年来法学界愿意在大众传媒上发表看法的一个人。

有时文章写得过于锋芒毕露，不免引起一些争论，所以，一些人便知道法学界有这么一个爱说三道四的人。

在思考中国今天的法律制度及其运作中的缺陷的时候，我常常要追问：这些缺陷的根源在哪里？我们该怎样对症下药，对它们加以矫正？我发现，今天的许多问题可能跟我们的历史有密切的关联。

不仅如此，要对现实问题加以解决，我们有时还要利用某些传统资源，甚至像林毓生所主张的那样，要实现传统的创造性转化。

大家知道，我们现在制度建设中从总体上来说是学习西方的结果，而且是从不同国家的法律文化中东拼西凑的结果，大体上说来，我们总体上的制度因素是三个方面。

第一个方面是欧洲大陆的，以及日文版的欧洲大陆的法律传统；第二个因素是社会主义的，尤其是俄文版的社会主义学说和社会主义制度，我直到今天都很希望有人来做一做这方面的研究，就是我们是怎样借鉴苏俄司法制度的，它们又是如何进入我们的语境中而成为我们制度的一部分，我们是怎样修正的，这是很有意思的问题，说句老实话，直到今天，法院的地位低微，检察院的监督权以及司法权行使方式过程中的所谓的群众路线，这些东西都跟苏联的制度很有关系，对具体审案法官的司法解释权的剥夺都跟苏联的司法制度有很密切的关系；第三个因素就是我们中国的传统，我们中国人做事情所喜欢的方法，我们的政治文化，我们的法律文化，这些东西也许在我们的表层制度上看不到多少，我们的表层制度都是西方化的，但是我们骨子里的运作过程，我们所遵循的一些准则，我们自觉不自觉所采取的一些方法，都还是我们两千年来所一直采取的方法。

因此，所谓传统，正是今天仍然活在我们心中，影响我们的行为却常常不为我们所意识的那些观念和价值。

你会发现，这种东西会使我们处于目标定位跟手段定位南辕北辙的一种状态。

比如说我们建立人民代表大会制度，我们想建立一个立法机关，它享有最高的权力，以使它对政府有监督的功能，这都是西方设想的制度，但是我们在具体的运作过程中就不太习惯于议会中的争论，在西方议会里，争论是正常的，如果一致通过倒是反常的，可是我们就不喜欢这种激烈的争论，而且不仅仅是领导人不喜欢，老百姓也不见得能够适应这种争论，他们会觉得官员们之间怎么会有那么多的争论，怎么会有那么大的冲突。

我们受皇权意识影响，使得我们觉得只能有一个最高的领导人，我们希望这个领导人能够说了算，定了干，希望他很有权力，这种潜在的影响使得我们的议会跟政府之间的关系变成了以西方的模式操作中国的内容，以及用中国的手段操作西方的模式，这是我们今天看到的非常明显的一种状态。

即使到基层政府你也可以发现，县长县长就是一县之长，为官一任造福一方，他就觉得我是这个地方的最高长官，我是至高无上的，我在这里可以一手遮天，法院院长很少有人会觉得自己是独立于地方政府的法官，他觉得自己只是一个下属，他只是地方权力格局中的一个棋子，下棋的人把他搬到哪儿就是哪儿，所谓“社会主义一块砖，东西南北任党搬。

”集权的传统没有因为我们建立一个分权式的政府而改变，这样带来一个很严重的问题就是，人们发现这个国家的制度总是冲突的、矛盾的，他觉得你是分权的，怎么最后又不分权了？实际上是不分权的，而制度上为什么又是分权的？我们的代价就是建立了无数的政府机关，各种部委、党的系统、政协、民主党派，这些东西都是西方来的，但是政府体系建立了，政府官员大大增加，最后导致的结果却是它没有实现建立这么复杂的一个分权式政府必须要承担的职责，本来，它应当通过相互制约与平衡来保证权力的不被滥用和决策的合理化，但它没有带来这样的结果。

这种大一统的观念，深刻的或者从根本上使得我们引进的这套制度难以起到应有的作用，在某些时候甚至完全失灵。

出于这样的考虑，前段时间我花了一定的精力来考察中国古典的治理制度，反思其中的一些合理地方，还有不合理的地方，以此来观照我们今天制度中不合理因素的来源。

我重点地考察州县制度，以前瞿同祖先生就做过这方面的考察。

中国的古典制度形式在全世界是独一无二的，我认为有四个方面的特色，当然这些特色跟我考虑今天的司法改革都有关联。

第一个是这种制度的权力形态是集权式而非分权式的，高度单一的权力，每一个政府管理的社会里都只有一个首长，这个首长对整个社会的管理起到全方位的作用，用瞿同祖先生的话来说就是，他既是立法者，同时也是当地的首席行政官，同时他还是法官，还是首席检察官、税务官、警官，所有的职务集于一身。

大家也许记得，韦伯曾对我们的传统治理模式表现出浓厚的兴趣，他感到不可思议的是，在一个三四十万人口的社区里只有一个行政长官，而这样的制度在中国却延续了那么长的时间！政府权力的这种单一性，当然给人们一种恐惧，它可能是专横的，恣意的，这种恣意在传统社会里可以说是肯定存在的。

在同一级政府里面权力之间制约和制衡不可能存在，像我们今天这样的通过行政诉讼法对政府的制约就不可能出现。

但是这样也有一个好处，即人民为支撑这样的政府所付出的就会少多了，县官只有一个，国家只要给他一份报酬就可以了。

当然官俸很低是中国的一个弊端，它会加剧官员对百姓的搜刮，例如各种陋规。

不过，税收长期以来都很低，这从百姓负担的角度来讲可能是一件好事，因为百姓用于支撑政府的正式负担较轻。

在这种高度单一和集权式的官僚体制下，官员数量的少、政府规模的小，导致政府权力的行使范围受到很大的限制，因此，政府不得不尊重社会的自组织能力。

社会秩序本身有它自己的建构，我们古代的政府权力只能到达州县一级。

这跟我们今天的制度很不一样。

今天，我们的政府机构设置到了乡镇一级，政府紧贴在自然村落的边上。

过去一个人要见政府，要走上几十里甚至上百里路，但是，今天却是一抬头就是政府，遍地都是政府官员。

日前看一篇报道，禹作敏案件发生后，大邱庄的权力索性被镇政府接管了，整个村庄被政府化了。

这种政府权力不断地向社会渗透是现代中国国家与社会关系上最值得注意的一个现象。

它对地方自治以及个人权利空间的影响是巨大的。

古典社会由于政府设置止于州县，因而政府跟民间有一个缓冲的地带，地方的秩序由士绅或地方精英组成的势力来调整，这样就避免了国家无所不在，所有的事情都有要通过政府的权力来调整的可能性。

我想这是一个很重要的特色。

此外，这样的政府模式还有一个好处，就是人民与政府打交道时的交易成本会维持在一个较低的水平上。

在每个州县里，只有一个衙门，官员数量太少，所以官府有一种本能，尽可能地让百姓自己处理自己的事务。

这样，一般情况下人们不会找衙门来处理他们之间的纠纷。

但是一旦诉求这个衙门的时候，由于州县官是这个地方的唯一官员，他就不能推诿。

当然责任无可推诿也就意味着荣誉无可推诿，它在管理这个社会的时候也是唯一的荣誉获得者，如果治理得好，皇帝的嘉奖也就只能由一个人来获得，而不可能还有另外的机构或他人来分享，不会是“军功章上有你的一半也有我的一半”。

从某种意义上说，这样也能激发州县官很好地行使他们的权力。

我们比较现在的情况就很不相同，每个地方都有那么多的政府机构，每个机构看上去都有权力，但我们的分权没有很好地去划分，造成权力边界不清。

而且所有机构的背后还存在着某种超国家权力，使得分权原则的实施愈发困难。

最后每个机关都有一定的权力，但每个机构都缺乏一定的排他性管辖权，最后的结果是你中有我，我中有你。

现在人大搞个案监督，这就意味着碰到案件除了找法院，还要找人大，各个机关的权力都是交叉的，不是独立的，即便是各机构的内部人员也不见得搞得清楚，更何况是不了解国家机构运行的普通老百姓。

这样，里面的人搞不清，外面的人搞不清，月朦胧，鸟朦胧，最后老百姓都变足球了，被踢来踢去，而且还是中国国家队的足球，怎么踢也踢不进门里去。

这是一个很大的弊端。

当然，我们今天不可能建立一个一人政府，但是我们能做的是尽量地精简政府机构，把权力划分得更清楚，然后让人民非常清楚地知道，“我”的这个事情就是要在“这里”办的，法院就是要独立审判的，宪法规定，法院独立行使审判权，不受行政部门干预，那么我们就要坚决做到。

古典社会统治的第二个特点是政府官员的选拔特色，这就是科举考试制度。

科举制度现在名声不太好，从一九零五年废除后，一直被认为是应当为中国的落后和积弱负责的一种制度，科举考试制度当然有很多的弊端，但是它也有制度设计方面的优点，所有的官员都必须要经过考试才能担任，这说明了中国古典社会在官职分配上并不是依据血缘或者家族等其它的身份因素，而是要依据一定的聪明才智，这是一种强调“劳心者治人，劳力者治于人”的社会，也就是由有知识的人对社会进行统治，这说明统治者在考虑选拔官员的时候首先要考虑被选拔者的智力状况，这比起血缘标准而言来是一种更合理的选拔方式。

我们现在所称赞与向往的民主制度，是根据相关人士受人民拥戴的程度差异来分配官职的，它并不考虑血缘、身份，也不考虑是否是知识方面的精英。

由于社会制度的差异，就会有种种不同的制度安排上的差异，科举考试的一个很大的好处就是它是平等的，它是向每个人――当然，是每一个男人――开放的，除了妓女和乞丐的孩子没有资格参加科举考试，其他人都可以参加，这样的方式是最有利于让社会上所有的人去竞争的一种方式，这样中国的官僚阶层可以不断地增添新鲜血液，而不是由一个固定的阶级去统治这个社会，就象中世纪的教皇一般都由底层教士来担任，这是罗马教廷的民主因素，因底层教士能够体会下层教徒与人民的疾苦，这样就不至于使得他们成为一个过分封闭和缺乏活力的阶层。

我们的社会把官职向每一个人开放，使得社会的流动性增大，一些有活力的因素不断加入，有助于吐故纳新，另一方面，它破坏了中国的阶级结构，使得阶级处于不稳定之中，或许我们根本就没有阶级，我们今天耳熟能详的阶级概念可能是一个虚构的东西。

高度的流动性使得经常会有一些底层的人进入高层的统治圈，所以中国古人常常感慨，“人生无常，富贵无常”，“君子之泽，五世而斩”，“旧时王谢堂前燕，飞入寻常百姓家”，贵族制度在我国历史上早早地就被摧毁了，跟科举考试得以兴起的主流意识形态有密切的关系。