中国古代司法的三大传统及其对当代的影响
略论中国古代法制对现代法治的影响
略论中国古代法制对现代法治的影响发布时间：2021-08-10T08:38:15.613Z 来源：《中国经济评论》2021年第4期作者：毛川荣[导读] 才能探索法制背后的运行机理，以及法制与人类社会发展变迁之间的相互作用。
四川大学经济学院四川省成都市 610064摘要：中国古代法制思想传承千年，封建法制是否有值得现代法制借鉴的地方？行之有效反腐败的出路、德治与法制的契合点在哪里？作者试图从前人的经验中获取宝贵经验。
关键词：中国古代法制；现代法治；法制史一、中国古代法制发展的各个阶段国家和法不是一直都有的，存在于人类社会的发展中，是人类历史发展到一定阶段的产物。
先有国家还是先有法?答案是两个，如果法的意义是“法律”，那么法是后于国家产生，如果法的意义是“社会规范”，那么国家后于法产生。
对法制历史的研究，才能探索法制背后的运行机理，以及法制与人类社会发展变迁之间的相互作用。
（一）奴隶社会。
原始社会末期开始形成以祭祀祖先仪式为核心的社会规范。
夏、商、周形成了奴隶社会法制。
特点是刑法为主体，出现了罪名、刑、适用原则，特别是五刑，用残酷的手段残害人体，处刑手段并不规范。
利用人们认识自然和改造自然能力较弱，假借鬼神之力，将权利与神力、迷行结合起来，统治奴隶和平民。
奴隶制法并不对社会公布，奴隶和平民并不知道什么行为是犯罪、如何处刑，奴隶主随心所欲实施刑罚，造成恐怖。
夏、商时期思想“君权神授”，法律在君王之下，在众人之上，完全不平等。
西周增加了“德治”思想、并确定“明德慎行”。
（二）封建社会。
随着封建社会各个阶段经济基础发生改变，法律发生相应变革，保护私有财产的成文法开始出现。
同时因为战争、资源有限性，封建法制体现出集权性、突出君主权威性、礼法合一，并有宗法统治的特点。
1.春秋时期郑国将成文法铸在金属器皿上，向国人公布，法律的秘密状态得以被打破。
郑国铸刑书，法律第一次不在神秘，而是公之于众，成文法第一次在历史上被公布，在中国法律史上有着里程碑式的意义。
中国历史上的法律与司法
中国历史上的法律与司法中国作为一个拥有悠久历史的国家，经历了众多法律和司法制度的演变。
这些制度不仅反映了中国社会的发展，也对后世产生了深远的影响。
本文将回顾中国历史上的法律与司法，探讨其特点和对社会的贡献。
1. 夏商周制度夏、商、周是中国历史上最早的三个朝代，也是法律制度发展的重要阶段。
夏朝的《夏律》是中国历史上最早的法典之一，它包含了刑法、婚姻法等内容，为后来的法律制度奠定了基础。
商朝时期，《商周铭》也为当时的司法实践提供了指导，其价值观和法律原则仍然影响着现代中国社会。
2. 秦汉法制秦朝统一了中国，并通过颁布一系列法律来加强中央集权。
秦律的特点是严格、苛刻，刑罚十分严厉。
而随着汉朝的建立，法律逐渐趋于灵活和人性化。
汉朝时期的法律制度奠定了中国司法制度的基本框架，例如设立官府、审判程序和各级法院等。
3. 唐宋明清律法唐朝是中国古代法律制度的高度发展时期。
唐律继承了秦汉时期的特点，但更加注重程序和规范。
宋朝时期，保护财产权益成为法律关注的焦点，封建法治逐渐取代了封建人治。
明朝时期，刑法逐渐成熟，树立了一整套清晰的刑罚体系。
清朝时期，法官独立性得到强调，民事诉讼也得到了进一步规范。
4. 20世纪以来的法制改革20世纪初，中国发生了许多社会变革和政治动荡，法律制度也经历了巨大变革。
1912年，中华民国建立后，颁布了《大清民国临时约法》。
1949年，中华人民共和国成立，新中国建立了一系列法律和法律制度，其中包括《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国刑法》等。
改革开放以来，中国也加大了法制建设的力度，在经济、环境和人权等领域出台了一系列重要法律法规。
总结：中国历史上的法律与司法制度经历了漫长的发展过程。
从夏商周制度到秦汉、唐宋明清，再到20世纪以来的法制改革，每个时期的法律制度都有其独特的特点和贡献。
这些法律和司法制度不仅为社会秩序提供了保障，也反映了时代的特点和社会的需求。
随着中国不断发展，法律与司法制度也将继续完善，以适应新时代的需求。
从过去到现在中国的民法传统与现代法治精神
从过去到现在中国的民法传统与现代法治精神中国的法律体系经历了漫长的历史演变，从古代的民法传统到现代法治精神的崭新发展，这一过程承载着中华文明的沉淀和现代社会的需求。
本文将探讨中国的法律发展，从古代的法治传统到当代的法治理念，以及这些传统如何影响和塑造了现代中国的法律体系。
一、古代中国的法律传统古代中国的法律传统根植于儒家思想和传统价值观念。
这一传统在中国历史上有着悠久的历史，包括了诸多法律文化元素，如礼仪、家族观念、道德伦理等。
这些传统构成了中国古代法律的基础，同时也影响了社会的组织和治理。
1. 儒家法治观念儒家思想对中国古代法律传统的塑造产生了深远的影响。
孔子的思想强调了仁爱和道德的重要性，这在古代法律中体现为尊重家长、孝道和社会秩序的维护。
儒家强调君子行道，弘扬道德法治观念。
2. 家族观念与礼仪法律古代中国的法律体系更多地与家庭和家族有关。
家族观念和家族责任在古代法律中扮演着重要的角色，维护家庭的和谐和社会的秩序。
礼仪法律规范了社交行为和仪式，以确保社会秩序和道德规范的遵守。
3. 德治思想中国古代的法律体系强调道德的重要性，鼓励人们依循道德规范，而不仅仅是法律规定。
这种德治思想体现了法律与道德的紧密关系，强调了社会和谐与规范的维护。
二、现代中国的法治精神随着中国社会的现代化和法治建设的不断深化，古代的法律传统逐渐融入了现代法治精神，形成了中国独特的法律体系。
1. 民主法治原则现代中国法治体系以民主法治原则为基础，强调法律的普遍适用和公平公正的原则。
法治的核心是依法治国，法律对所有公民平等适用，保护公民的合法权益。
2. 法律体系的建设现代中国建立了完善的法律体系，包括了宪法、刑法、民法、行政法等各个领域的法律法规。
这些法律为社会提供了明确的规则和制度，维护了社会秩序和公平竞争。
3. 国家治理的现代化现代中国法治精神体现在国家治理的现代化进程中。
法律逐渐成为国家治理的基本工具，政府决策和行为受到法律的制约，依法行政成为基本原则。
中国传统法律文化对当代法治建设的影响
中国传统法律文化对当代法治建设的影响中国的法律文化源远流长，历经千年沉淀，对当代法治建设产生了深远的影响。
本文将探讨中国传统法律文化在当代法治建设中所起的重要作用。
一、尊重法律的传统中国古代文化中一直都强调法律的尊重与遵守，这种观念深入人心，对当代法治建设起到了积极的促进作用。
在中国传统法律文化中，法律被视为社会秩序和公众利益的重要维护工具，人们对法律的尊崇和遵守已经形成了一种普遍的风气。
在现代社会，这种传统观念仍然对人们的行为产生着强烈的约束力，使得法治从根本上得以维系。
二、以德治国的思想指导中国传统法律文化中强调了以德治国的思想，这对于当代法治建设提供了重要的借鉴。
中国古代的政治体制注重德治，强调领导者应具备高尚的品德和道德操守。
这种思想使得法治的展开不仅仅是通过裁判和立法进行，而是与道德价值观的传承和弘扬相结合。
在当代法治建设中，我们也应该注重培养公民的道德素养，提升整个社会的道德水平，以建设一个更加文明、公正和和谐的社会。
三、人治与法治的统一观念在中国传统法律文化中，人治与法治始终是一个统一的概念，这种观念对当代法治建设产生了积极的影响。
人治是指依靠人的聪明智慧和个人的决策来治理社会，而法治是指以法律为依据来规范社会行为。
传统上，中国注重领导者的智慧和能力，相信领导者的正确决策可以解决社会问题。
然而，在当代社会，我们必须意识到人的局限性，只有依法治理才能保证公平公正。
因此，中国传统法律文化中的人治思想需要与现代法治观念相结合，维护社会稳定和公正。
四、儒家思想对法治建设的影响儒家思想作为中国传统文化的重要组成部分，对法治建设也发挥了巨大的影响。
儒家思想强调了仁爱和和谐的价值观，认为人与人之间应该相亲相爱，通过道德自觉来约束社会行为。
儒家思想中的“仁”、“义”等价值观念为法治建设提供了基础，使得社会成员更容易遵守法律、尊重他人的权益，并且通过道德自觉来规范自己的行为。
现代社会中，我们依然可以借鉴儒家思想，通过弘扬中华传统文化，推动道德伦理建设和法治建设的有机结合。
中国法律传统对于现代法治的影响
中国传统法文化具有五千年的发展历史，形成了独树一帜的中华法系。
众所周知，中国传统法文化在历史上对东南亚地区法律的形成和国家发展有着深远的影响。
但随着时间的推移，在历史上曾持续盛极的传统法文化在人们的心目中愈来愈模糊，以至误解丛生，淹没了历史的真相。
比如，将中国古代的法局限在“刑”的范围内，认为中国古代法制简单，法的观念狭隘落后等等。
中国传统法律文化中的确存在一些与现代法治观念不相容的因素，但不能因此就全盘否定几千年的优秀文化积淀，否定传统法律文化中有可以与现代法治观念相沟通的内容。
如中国传统法律文化一贯主张和为贵，强调社会和谐，“家国相通”“亲贵合一”，这是符合中国老百姓的价值取向的，正是这种“和为贵”的精神使大量的纠纷通过亲戚、朋友等熟人及基层组织的调解得以解决。
这不仅减轻了司法机关的压力，更保证了社会稳定、人民团结。
这种朴素的民风对国泰民安的作用是任何一种国外的法律制度都难以比拟的。
在几千年的发展过程中，中华传统文化一直保持着发展的连续性和主体的纯洁性，成为东方文化的主流，与西方文明并存于当世。
在我们的文化传承中，习法、尚法、重法的精神也占有重要的位置。
以刑法为中心的古代法律制度，构成了中国传统文化的重要部分，成为传统价值体系的重要载体。
中国古代的法律制度无论在精神还是在制度、技术层面，都是环环相扣，具有明显而密切的联系性，故而后人一般都将中国古代的法律制度概括地称为“中国法律传统”。
这是一套经过几千年的积累和回旋，从简单幼稚的法律幼苗发展而成的体系完整、内容全面、义理精深、风格特异的庞大法律系统，是一套以“天道”观念和阴阳学说为哲学基础、以儒家学派的主流思想为理论根据、以农业生产方式和血缘家庭家族为社会土壤、以“三纲五常”为核心的完整而圆熟的法律传统和法律体制。
这套法律传统，不仅以国家强制的方式积极而有效地统治着传统社会、传承着历代祖先的生活智慧和中华文明，而且也曾对封建时代的日本、朝鲜、越南及西域诸国法律文化产生过“决定性”的影响，形成了世界法律文明史上独树一帜的著名“中华法系”。
中国古代司法 三大传统及其对当代 影响
中国古代司法三大传统及其对当代影响近年,司法改革吸引了越来越多的学者的关注,而当这个社会正在不断地呼唤着司法公正的时候,我们的司法制度好像没有办法去回应我们的社会需求。
很多人说“市场经济就是法治经济”,是因为如果没有一种统一的游戏规则(法律的准则)使得交易的安全得以保障,如果没有严格法律制度来保障私有财产的不可随意侵犯,如果没有一种良好的法律体系去限制国家权力,使得国家权力不去过多地干预经济的发展,能够为经济建设创造良好的政治环境,那么可以说我们的市场经济建设就是一句空话。
今天我们可以说,市场经济发展的一个“瓶颈”,也许就是司法。
现在许多当事人要打官司的时候,往往对于管辖法院特别在意,多多少少好像有一点足球运动员的那种心理感受:那就是主客场很重要,是在主场踢球还是在客场踢球,是在主场打官司还是在客场打官司。
在自己所在城市的法院诉讼觉得很踏实,一到了外地人生地不熟就觉得肯定会败诉。
法院由于缺乏一种上下公认的学理支撑,法官们由于在司法的过程中缺乏对于法律解释方法的讲求,由于缺乏最高法院或者上诉法院审级对于法律统一的机制上的设定(如统一解释法律法令,违宪审查等等),所以使得整个国家的法律处在一种相对混乱之中。
法律的混乱使得其他权力更多地介入,“家不和外人欺”,法律人自己不争气,其他力量就势必介入,法治建设就节外生枝。
我们可以说,今天法制建设中出现的种种问题,可能不仅仅是今天的问题,我们国家社会主义建设的历史只不过50多年,受到西方影响脱离传统走向共和的时间不过100多年。
范忠信教授曾说,“从前有些学者四十岁以后所作的事情是整理国故”,好像他们自己也在做一种整理国故的事。
对于这点,我多多少少有一点不以为然。
对于不少人来讲,可能做的并不是整理国故的事情,而是做一种西学的引进工作。
如果说《二十世纪中华法学文丛》显示的是百年来中国的法律学人们在追求法治社会的历程中所作的努力的话,我们今天还有一个非常重要的主题,就是我们要检讨:我们的法治建设不仅受到了百年来近代历史的影响,还受到千年以上古代历史的影响。
浅析中国传统法律文化对当代中国法治建设的影响
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浅析中国传统法律文化对当代中国法治建设的影响 湖北 武汉 ）
依 法 治 国 是建 设 中 国特 色社 会 主 义 的基 本 方 略 ，法 治 的作 用 在 我 国越 来 越 被 重视 ，不 仅表 现 在 立 法 、 司法 、执法 等 各 方 面制 度 的完 善 ，也 体 现在 公 民 法律 意 识 的不 断增 强 ，更 突 出表 现在公民对于权利的逐渐重视。而这些都建立在法制现代化的 基 础 上 ，建立 在 中国 法制 越 来 越健 全 的这个 根 基 上 。 那 么 中 国 传 统 法 律 文化 对 法 制 的发 展 进 程有 什 么 影 响 ？如 何 平 衡传 统 法 律 与法 制建 设 的关 系 呢？ 传统 和 传 统 法 律 的 概 念 对 于传 统 一 词 ，不 同 的学 者有 不 同的 意见 ，不 同的 概括 。 例如 龙 应 台先 生就 提 出 ： “ 所 谓 传 统 ，不 是 固定 的事 实 ，而 是 不 断 的 突破 发 生 ” 。… 郭 奇 勇教 授 也 认 为 “ 在 当 今 中 国有 三 大 传统 ，即中华六千年的传统，西方文化 的传统和两百多年来社 会 主义 运 动 及 近 百 年 马 克 思 主义 中 国化 的新 传 统 。 ” ［ ２ 传统 法 律是 一 个 历 史 性概 念 ，从 时 间上 说 ，主要 指 前 近代 以前 的 古代 法律 ，而法律传统则是 “ 指一定国家、地 区、民族或若干有着 某种 共 同特 征 的 国家 集 团 的全 部 法 律 活动 的产 物 和结 晶 ，是 现 行法 和法律实践 中所包含的知识 、智 慧和经验 ”口 中 国传统法 律文化指 的是中国持续几千年来各个朝代所有支配法律 内容的 原 理 、规 则 、意识 ，一 般 是指 延 续 几 千 年来 的封 建正 统 法 律 文 化 ，其核 心 是 “ 仁 ”的 儒 家文 化 ，集 道 、法 、儒 家思 想 为 一 体 的新 文 化 。这一 文化 影响 我们 的法 制进 程 。州 二 、中国传统法律 文化概述 法 律 文化 实 际 上 是关 于法 律 产 生 、发 展 以及 运行 机 制 的各
中国传统法律文化及其对现代法治的借鉴意义
中国传统法律文化及其对现代法治的借鉴意义摘要：中国传统法律文化源远流长，博大精深，它是中国法律历史和文化的沉淀，反映了中国法律的特性和基本精神。
中国传统法律文化虽有着诸多的时代局限之处,但其中仍不乏一些可供我们借鉴的用于当今的社会主义法治建设和精神文明建设的优秀成分，这些积极成分必然会对当前的社会主义法制建设产生深远影响。
关键词：文化；法律文化；中国传统法律文化；积极意义一、法律文化的概述英语中的“文化”一词源于拉丁文，原意为耕耘、培植，最初的涵义为人们对自然界的开拓。
中文中文化的含义很广，张文显教授对此所下的定义是：人类在长期历史实践过程中所创造的精神现象的总和，包括社会意识形态及与之相适应的制度和组织机构。
法律文化是整个文化构成的一个特殊部分，对于它的含义比较早的有梁治平先生提出的一种，他认为法律文化可以分为广义和狭义两类：“具体地说，广义的法律文化应该能够囊括所有法律现象：法律观念、法律意识、法律行为、法律的机构和实施、法律制度和作为符号体系的法典、判例，以及不成文的惯例和习惯法等等。
狭义的法律文化则主要指法（包括法律、法律机构和设施等）的观念形态和价值体系（包括知识、信念、判断、态度等），与此有密切关系的人类行为模式也应包括在内。
”张文显教授所采用的法律文化的概念，是指在一定社会物质生活条件决定作用的基础上，国家政权所创制的法律规范、法律制度，以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及理论学说的复合有机体。
民族性是法律文化的鲜明个性之一。
德国法学家萨维尼认为：“法律同语言一样是´民族精神´最重要的表达形式之一。
这种深奥的思想至少包含着这样的观点，即法律远不仅是规章准则或司法判例的累积，它反映并展示了整个文化概貌。
民族或人民的精神囊括了全部民族史，同时也是社会群体通过追溯它本身生存的进程而获得的集体经验。
任何时代记录下的民族或民众的法律只不过是一种始终在变化着的文化演进过程的静态表象。
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中国古代司法的三大传统及其对当代的影响近年,司法改革吸引了越来越多的学者的关注,而当这个社会正在不断地呼唤着司法公正的时候,我们的司法制度好像没有办法去回应我们的社会需求。
很多人说“市场经济就是法治经济”,是因为如果没有一种统一的游戏规则(法律的准则)使得交易的安全得以保障,如果没有严格法律制度来保障私有财产的不可随意侵犯,如果没有一种良好的法律体系去限制国家权力,使得国家权力不去过多地干预经济的发展,能够为经济建设创造良好的政治环境,那么可以说我们的市场经济建设就是一句空话。
今天我们可以说,市场经济发展的一个“瓶颈”,也许就是司法。
现在许多当事人要打官司的时候,往往对于管辖法院特别在意,多多少少好像有一点足球运动员的那种心理感受:那就是主客场很重要,是在主场踢球还是在客场踢球,是在主场打官司还是在客场打官司。
在自己所在城市的法院诉讼觉得很踏实,一到了外地人生地不熟就觉得肯定会败诉。
法院由于缺乏一种上下公认的学理支撑,法官们由于在司法的过程中缺乏对于法律解释方法的讲求,由于缺乏最高法院或者上诉法院审级对于法律统一的机制上的设定(如统一解释法律法令,违宪审查等等),所以使得整个国家的法律处在一种相对混乱之中。
法律的混乱使得其他权力更多地介入,“家不和外人欺”,法律人自己不争气,其他力量就势必介入,法治建设就节外生枝。
我们可以说,今天法制建设中出现的种种问题,可能不仅仅是今天的问题,我们国家社会主义建设的历史只不过50多年,受到西方影响脱离传统走向共和的时间不过100多年。
范忠信教授曾说,“从前有些学者四十岁以后所作的事情是整理国故”,好像他们自己也在做一种整理国故的事。
对于这点,我多多少少有一点不以为然。
对于不少人来讲,可能做的并不是整理国故的事情,而是做一种西学的引进工作。
如果说《二十世纪中华法学文丛》显示的是百年来中国的法律学人们在追求法治社会的历程中所作的努力的话,我们今天还有一个非常重要的主题,就是我们要检讨:我们的法治建设不仅受到了百年来近代历史的影响,还受到千年以上古代历史的影响。
我们的文明并不是一个突如其来的文明,我们的文明受到了历史的塑造,并且在今后的发展过程中一定要受到历史的制约,不管陈景良教授号召不号召大家研究宋代法律史,历史的精神渗透到我们的血液中,融化在我们的灵魂之中,必然体现在我们的行动之中。
如果能够允许我以一个外行的眼光冒昧地总结一下中国传统法制文明特色的话,与西方相比较,我觉得以下三个特色给我的印象非常的强烈: 第一个特色是德治的传统。
当然先秦时代发生过“法治”和“德治”之间的争论,但是法治论者随着秦王朝的二世而亡变得永远在中国的历史中间缺乏号召力,它对于人民来说只是遥远的过去中间一段不幸的经历。
儒家学说占据主导地位最重要的表现在于通过官员对社会的治理——官员行使政治权力的过程同时也是行使道德权力的过程这样的一种治理模式。
所谓“有耻且格”这样的一种境界追求;所谓“君子之德风,小人之德草”——伟大的君主总是像春风化雨,总是像太阳一样照耀在我们的心中;“为仁者宜在高位,不仁而在高位是播其恶于众也”——孟子的这样一种追求,都深深地塑造了我们的一种官员选任制,在一定程度上我们把政治的领导者和道德的领导者合二为一。
这种传统,我个人的感觉似乎是与我们缺少一种强有力的宗教组织和神学体系有密切的关系;我们大致上不是一个喜欢宗教的民族。
中华文化到底是一种格外具有宽容精神的文化,还是一种格外不具有宽容精神的文化?我总觉得我们说“夷狄入中国则中国之”,实际上就是说异文化进来以后不能保持自己的独立性,不能保持与我中华文化不同的东西。
犹太人是一个何等了不起的民族!在世界各地都是一个砸不烂打不碎的小钢丸,谁也没有办法同化他们;但是到了中国来之后,没了,找不着了!我们中国消化西方的宗教文化也是很厉害的。
佛教文化,在中国传播800年的时间,最后终于开出一个灿烂的花朵——禅宗。
但是,禅宗最后变成一个只讲究顿悟,不讲究繁文缛节,不讲究宗教必然要求的形式和程序的某种东西。
所谓“放下屠刀,立地成佛”,“酒肉穿肠过,佛祖心中留”;还有“两个和尚过河”——河边站着一个漂亮的姑娘,无法过河。
老和尚一把将姑娘抱起来过了河,小和尚走了一路都想不通。
直到天快黑时最后终于忍不住了,问师父。
老和尚很吃惊地说:“我早已经把她放下了,难道说你还把她抱在怀里吗?”这都说的是人心灵本身的重要性,而不是程序、形式的东西。
所以说中华文化,不但能够接受孔子所说的“不语怪力乱神”、“敬鬼神而远之”这样一种精神,它还深刻影响到了我们的政治生活,使得我们政治方面没有办法形成一个足以与世俗权利抗衡的宗教力量。
我们看到整个世界范围内,从西欧开始从西罗马帝国延续下来的政教分离的传统,宗教足以与世俗的力量相抗衡,甚至很多时候世俗的权力要屈居于宗教权力之下。
再往东走到东正教范围之内,宗教和世俗还是两分的,世俗的权力成功地战胜了宗教的权力,世俗权力高高在上而宗教权力低低在下,但是宗教权力还是存在,直到今天普京举行就职典礼的时候居然是东正教的大主教来主持他的典礼。
再往东走,到东方,你会发现在东正教那里还存在的宗教势力已经完全被消解掉了。
没有一种宗教权力的制约对我们意味着什么,当统治者为了维护一种良好的社会秩序的时候,他也许不得不身兼两职,两肩挑,既是一个世俗的统治者又是一个精神的统治者,他必须在精神方面来教导人民,他必须让全国各级的官员都不仅仅是一个简单的行政的官员,而且也是一个道德的官员、思想的官员,所以我们的地方长官叫“州牧”——牧民!像牧羊人这样一个角色,让人民在受到统治权力规范的情况下还要受到统治者思想的规范,心灵中受到一种感染,所谓“内圣外王”,使得通过心灵的改造过程形成一种秩序。
人人都成为像尧舜一样伟大的人物,法律还有什么必要?“听讼吾犹人也,必也使无诉乎”,孔子是想让社会形成一个没有法律,没有法官,没有律师这样一个境界,这是一个伟大的高妙的理想的境界。
我相信和这样一个境界相适应的是我们的官员选任制度,科举考试制度所追求的正是这样一个目标。
让马克斯?韦伯感到很震惊的是,在中国这样一个社会里面居然可以通过科举制度成功地使官员和文人合而为一。
韦伯意识到这样的合而为一,加上官员数量的稀少,可能带来的治理过程中的一些特色,比如说治理过程中的“粗线条”,不可能像黄仁宇不断强调的“数字化的管理”,一方面是官员的数量太少,一个州县朝廷命官只有一个人,下面基本没有分工。
甚至中央意义上的分工,按照现在西方官僚制度的分工来看,也是不存在的。
粗线条的另外一个方面是:官员所受到的训练或者说他们的知识背景太独特。
他们的背景是“四书五经”,经史子集,要训练写诗。
训练写诗几乎跟行使严格意义上的统治权是对立的。
因为大家知道,诗人的思维,充满了浪漫主义的情怀。
我现在越来越强烈的感觉到,这样一种长久的诗人的思维训练,还有八股文文章的思维训练,使得中国传统的政治决策过程有一种浓郁的美感,浓郁的情感化的色彩,因为它和情感化的语言是有关系的,但也和政教合一、政教不分是有关联的。
不消说,它加剧了决策中的任意性,它和我们现代法律决策中追求的确定性是不相符的。
现代决策要讲求法律推理的方法,要非常严谨的,使得语言本身具有柔韧性,能够适应凹凸不平的社会需求,能够仔细地进行一种此案与彼案的区分,像英国的法律人那样,ｄｉｓｔｉｎｇｕｉｓｈ,一定要进行一种区分,区分此案和彼案,才能够真正做到同样的事情同等的对待,法律的规则是在这样一个非常精细非常严谨的过程中间发育出来的。
但是我们没有这样一种传统,我想,这是德治所带来的一个最大的特色。
我们今天是否仍然在受到这种传统的制约呢?传统法律文明的第二个特色就是我们司法过程中的反逻辑、非逻辑的色彩。
在笔者对中国古典问题研究的过程中,发现官员在作决策的过程中,似乎有一种明显的不太严格地依据法律来判决案件的倾向,最重要的问题是“天理人情国法”这样一个效力等级。
当一个官员判决案件的时候无需关注此前的判决,严格地追求一种确定性的要求是不存在的。
相反,官员们关注的是个别案件的解决,把这样一个个别案件顺利地解决了,对他来说已经完成了任务,所以每一个案件对他来说必然是一个个别主义的处理模式,而不能是严格按照一套规则来处理。
当然这个问题在学术界有很大争议,比如滋贺秀三、寺田浩明、夫马进一派,他们强烈受到韦伯和昂格尔的思想的影响,同时,他们也不是泛泛之论。
像滋贺秀三这样的人,他对中国法制史下的功夫,比我们老一辈中国法制史学家更加严谨更加精细。
他们得出的结论是,虽然中国法律文明在古典时代绝对不可以说是幼稚的文明,而是一个高度发达的文明,但是在缺乏确定性方面,中华文明和西方的法律文明呈现两极化的态势。
西方在法学的研究过程中和法律的操作空间追求一种确定性,而中国只是追求一种浪漫,非常不具有逻辑性。
为什么要追求这样的一种决策?看一下官员的知识结构我们就知道他们不大可能严格地追求逻辑。
唐德刚先生讲,在英美法德这些国家法庭上那些律师个个都是逻辑学大师。
在法庭辩论中间,重要的是逻辑上站得住脚,律师不需要关注天理人情。
在《威尼斯商人》里边,犹太商人可以要求从被告胸口挖一磅肉出来,大家请注意莎士比亚的戏剧中表现出一种细节化的描述,戏剧中没有人去从情理的角度去说服夏洛克不要去履行这个合同,威尼斯大公在夏洛克残忍的主张面前束手无策,最后,化妆成法律人的鲍西娅走上法庭,她用怎样的方式来应对这样的残忍的要求?她不是用情理,而是用概念。
首先是“一磅”这个概念,“你要注意你挖的可是一磅肉,不能多一点少一点”,其次是一磅“肉”,“不能流一滴血”。
我们不是这样的。
唐德刚先生讲,仲尼之徒,我们东方社会的知识分子们,最不喜欢的就是斤斤计较于法律概念,逻辑规范这些东西。
所以,青天大老爷们如果判的好的话,则是天理人情国法俱在其中;如果判得不好的话,则满口大道理,一点起码的逻辑都不讲。
如果没有排除情感、道德、政治考量,没有三段论的推理的支持,司法决策的确定性则无从获得。
两千年的历史就是这么演变过来的,我们看到当年的司法体系给社会带来了什么?当年,八十万禁军教头林冲先生娶了一位漂亮的太太,结果被高衙内进行“性骚扰”,结果高俅设计陷害林冲。
如果在现代讲求法律确定性的社会,讲求司法独立的社会,这件案子是很简单的事情。
但是,遗憾的是,当时的社会不是这样一个社会。
高俅只是跟手下人说一声“把他押到开封南府,让滕府尹好生收拾”,开封府滕府尹手下有个小官叫孙定的,对滕府尹说了一段话,我觉得可以作为我们阅读《水浒传》的“书眼”,就是全书的纲领。
孙定说:“您滕大人什么时候敢抗拒高大人的命令啊,开封府不就是高大人的开封府吗?要抓就抓要杀就杀,您老人家什么时候拒绝过高大人?”我想这就是中国整个传统社会的法律体系的真实写照:不是人们不追求公正,不是社会大众和官员们不追求公正。