第15章 法系 第16章 法制与法治

法系定义:法系是具有共同法律传统的若干国
家和地区的法律，它是一种超越若干国家和 地区的法律现象的总称。 与其他概念的区别:要正确把握法系的含义， 必须把法系同法律体系、法学体系、法律文 件体系、法律的历史类型等概念区别开来。
第一节 法系概述

二、法系的分类: 穗积陈重（1884）：印度法、中国法、伊斯兰法（回回 法）、英国法和罗马法。1904年，斯拉夫法和日尔曼法， 七大法系。 二战以后，法国的达维德和德国的茨威格特的划分最受 人注意。 达维德：当代世界有三个法系占主要地位，即罗马-日 尔曼法系、普通法法系、社会主义法系，均为西方法系； 在非西方，还存在着诸如伊斯兰法、印度教法、犹太法 以及远东法（中国和日本）、撒哈拉沙漠以南黑非洲的 法律。 茨威格特主张，可以分为以下八个法系：罗马法、日尔 曼、北欧、普通法、社会主义、伊斯兰、远东、印度教。

民法法系（大陆法系）是指起源于古代罗马法并
自中世纪起，在西欧大陆各国以罗马法为基础形 成的，以《法国民法典》和《德国民法典》为代 表的法律制度以及其他在这种法律制度影响下的 国家和地区法律制度的总称。 罗马法系、法典法系 二、民法法系的地理分布 以法国和德国为主的。其中，最为著名的是1804 年《法国民法典》。法国的几部法典曾被强加给 比利时和卢森堡，并被荷兰、意大利、西班牙各 国借鉴和仿效。法国民法典对欧洲以外广大地区 也有重大影响。在近东、亚洲、非洲，特别是中、 南美洲，由于法、西、葡、荷诸国的殖民征服和 对外扩张，这些地区都接受了法国民法典的模式。
德国民法典对1940年《希腊民法典》，1916
年的《巴西民法典》，1896和1898年《日本 民法典》以及韩国和中国国民党政府时期的 《民法典》都有影响。 混合法 北欧各国；美洲西、葡、荷、法四国 的前殖民地地区；亚洲；非洲
二、民法法系的历史发展
大体上说，它起源于古代罗马法；在中世纪中期，
一、法系的概念 沈宗灵教授认为，法系并不是指一个国家的法律的 总称，而是指一些国家或地区的法律总称，是指同 一类法律的总称，此其一；这些国家或地区的法律 之所以构成一类，是因为从某种标准来说，它们具 有一种共性或共同的传统，此其二。 德国的茨威格特：（1）一个法律秩序在历史上的来 源与发展，（2）在法律方面占统治地位的特别的法 学思想方法，（3）特别具有特征性的法律制度， （4）法源的种类及其解释，（5）思想意识因素” 五个方面来考虑法系的定义以及样式构成。
第一节 法制
法制释义 其一，广义的法制，认为法制即法律制度。 其二，狭义的法制，是指一切社会关系的参加者严 格地、平等地执行和遵守法律，依法办事的原则和 制度。 其三，法制是一个多层次的概念，它不仅包括法律 制度，而且包括法律实施和法律监督等一系列活动 和过程，是立法、执法、守法、司法和法律监督等 内容的有机统一。

现在普通法法系的分布范围大体上包括英国本土(苏 格兰除外)，爱尔兰以及曾作为英国殖民地、附属国 的许多国家和地区，其中包括北美的加拿大(魁北克 省除外)，美国(路易斯安那州除外)，大洋洲的澳大 利亚、新西兰，亚洲的印度、巴基斯坦、孟加拉、 缅甸、马来西亚、新加坡，西非的塞拉利昂、加纳、 尼日利亚，东非的肯尼亚、乌干达和坦桑尼亚等。 苏格兰、路易斯安那州和魁北克省以及南非和以色 列则属于普通法法系与民法法系交织的混合法国家。 印度教法 (Hindu law)和伊斯兰教法在印度、巴基斯 坦等国的法律中也有不同程度的影响。
（三）古典自然法学和法国革命 首先，法国革命和自然法学说构成了民法法系公法的历 史渊源。公法：宪法、行政法、刑法 基本原则：人民 主权、法律至上、有限政府、分权制衡、普选代议 第二，私法领域的重大变革。 近代民法的基本原则：私有财产神圣不可侵犯的原 则、合同自由原则、民事权利平等原则、以及无过失不 负损害赔偿责任等是近代资本主义民法的基本原则。 第三，法律思想的巨大改变。 最后，制定法在法律渊源中的首要地位以及法典化。 （四）法典编纂运动 自1804年以降，以法国为代表的许多欧洲大陆国家相继 进行了广泛的立法活动特别是 法典编纂活动。这一运 动进一步扩大了大陆法系的影响和范围。
第二节 民法法系(大陆法系)
民法法系（大陆法系）是西方国家两大法系之一， 是当代历史最为悠久和影响最广的一种法律传统。 一、民法法系（大陆法系）概述 民法法系的概念 :民法法系通常是指以罗马法为基 础而形成的法律的总称。《牛津法律指南》关于 “民法法系”的释义是：“主要是在西罗马帝国废 墟上出现、西欧国家中发展起来的法律制度的总称。 来自罗马法的概念和原则对它有强烈影响。 民法法系不同于普通法法系主要有两点：一是民法 法系的绝大部分私法法典化；另一个是民法强烈地 和广泛地受罗马法的影响。

大陆法系的特点：
（一）强调私法、保障私权 （二）强调理性与哲理 （三）法学家的重要作用 （四）法律法典化及其独特的法源
第三节 普通法法系（英美法系）
一、普通法法系的概念与地理分布 普通法法系的概念：
普通法法系是指以英国中 世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础的， 与以罗马法为基础的民法法系相对比的一种法律 制度。 地理分布： 自17世纪英国开始对外进行殖民扩 张以后，英国法也随之在英国国外传播。到18— 19世纪，英国法本身经历了重大改革，逐步地从 封建法律转变为资本主义法律。与此同时，它对 英国国外的影响也随着英国殖民扩张的急剧发展 而伸展到美洲、亚洲、大洋洲和非洲的广大地区， 普通法法系作为西方世界主要法系之一的地位终 于确立。

第一节
法制与民主： 民主释义：在中国古代典籍里的“民主”意指“民 之主”即帝王，同今天我们所讲的民主意思大相径 庭。希腊文里，“民主”(demokratia)是由“人民” 和“统治”两个词合成的，原义是“人民的权力” 或“多数人的统治”。 马克思主义认为，民主首先是“大多数人的统治”， 民主是一种国家形式，一种国家形态。“这是一方 面，但另一方面，民主意味着在形式上承认公民一 律平等，承认大家都有决定国家制度和管理国家的 平等权利。”
第十五章 法系
课前提示
本章主要介绍比较法学的基础知识，属于必
须掌握的内容。首先论述法系的定义与分类； 其次，系统阐述了在世界法系中具有深远影 响的大陆法系与英美法系；最后，简介了伊 斯兰法系与中华法系。在学习时，应重点掌 握法系的概念、西方两大法系的差异性与共 通性及其发展趋势等问题。
第一节 法系概述
随着罗马法在欧洲大陆的复兴以及与教会法、习 惯法和商法相互影响下发展；到17—18世纪，特 别在法国革命以及古典自然法的理性主义思潮的 刺激下，又进一步发展；在19世纪，随着法典编 纂运动在欧洲大陆的广泛开展以及这一法系的影 响超出欧洲大陆而扩展到世界广大地区，这一法 系终于成为西方世界主要法系之一。
中华法系具有以下特点：
首先，表现为以专制制度、宗法等级特权为
特征的法律。其次，中华法系的法律具有统 一、封闭的特点。再次是儒家思想的绝对统 治。 最后是重刑轻民、诸法合体的法律传统。
第十六章 法制与法治
课前提示：本章是下编的总论，属于必须掌
握的内容，主要论述法制、依法治国与法治 等基本问题。通过本章的学习，应当领会在 从法制到法治的过程中，目前正在实施的依 法治国基本方略所具有的重要意义；要着重 理解民主与法制、法治的共生及张力，并且 充分认识在当今之中国，通过民主与法制而 达致动态的平衡---法治，乃是一个循序渐进 的建构过程。
（一）民法法系的起源——古代罗马法 古罗马时期的第一部成文法《十二铜表法》以及
查士丁尼时期完成的三部法典汇编（十二世纪被 统称为《国法大全》对大陆法系影响至深。可以 说，罗马法构成了大陆法系的基础和历史渊源。 （二）罗马法在中世纪中后期的复兴 注释法学家、评论法学家、人文主义法学家 罗马法的复兴，标志了大陆法系的诞生

（一）普通法的形成 1）盎格鲁撒克逊法时代(1066年前)：习惯法 2）普通法的起源 1066年诺曼公爵征服英国， 严格意义上的英国法是从威廉统治英国后所创立 的普通法开始的。普通法是以威廉在征服英国后 所建立的土地分封制和中央集权制作为经济和政 治基础的。 诺曼人从12—13世纪创建了三个王室高等司法机 关，即财务法院(Court of Exchequer)，普通诉 讼法院(Court of Common Pleas)，御座法院 (Court of King’s[或Queen’s]Bench)，它们是 英王设立的中央一级法院，对地方上的、直接受 各地领主或主教控制的法院以及教会法院，实行 严格的监督。

3）令状(writ)或民事诉讼形式(forms of action) 4) 爱德华一世 的立法 （二）衡平法的兴起 1 衡平法或衡平法院 2 英国法与罗马法 （三）英国革命和英国法的改革 普通法和衡平法之间的冲突和妥协； 立宪君主制和不成文宪法制的建立； 18—19世纪英国法律的大规模的改革 （四）18—19世纪英国的著名法学家 布莱克斯东和边沁
第四节
伊斯兰法系的发展过程及渊源
发展的四个时期:创立和形成期----全面发展期
----停滞时期----改革时期 渊源:《古兰经》、圣训、法学家的论述、类 比 伊斯兰法系的基本特点：原则的不变性、法 学家的法律、法律与宗教的合一。
第四节


中华法系：中华法系是最早产生在东亚大陆的中国古代法律 体系，由于具有相当的典型性与示范性，故能超越国界，影 响周边国家。因此形成以中国专制制度为内涵，以周边的日 本、朝鲜、越南等国家的同期法律制度作为外延的带有儒家 特色的区域性法律系统。 中国的法律，在夏、商、西周三代，以刑为主，血腥残酷。 自周公姬旦作“礼”以来，引礼入法、礼刑相辅为用，遂成 为中华法系两千多年不变之传统。汉武帝采纳董仲舒的“罢 黜百家，独尊儒术”，使得儒家的法律思想垄断中国两千来 年的法律领域，而我们谈到的“儒法合流”也只是在以儒为 主的条件下实行的。这是一种典型的东方特色。而只有到了 清末修订法律，中国的法律才开始了“西方化”的进程，与 专制社会的法律相比，这种进程以及表现出来的变化，在某 一方面而言是一个进步。