2002-2011年司法考试法理学历年真题解析——不定项选择及主观题

2002-2011年司法考试法理学历年真题解析——不定项选择及主观题不定项选择题（2011年）（一）2011年7月5日，某公司高经理与员工在饭店喝酒聚餐后表示：别开车了，“酒驾”已入刑，咱把车推回去。

随后，高经理在车内掌控方向盘，其他人推车缓行。

记者从交警部门了解到，如机动车未发动，只操纵方向盘，由人力或其他车辆牵引，不属于酒后驾车。

但交警部门指出，路上推车既会造成后方车辆行驶障碍，也会构成对推车人的安全威胁，建议酒后将车置于安全地点，或找人代驾。

鉴于我国对“酒后代驾”缺乏明确规定，高经理起草了一份《酒后代驾服务规则》，包括总则、代驾人、被代驾人、权利与义务、代为驾驶服务合同、法律责任等共六章二十一条邮寄给国家立法机关。

请回答第89—91题。

89.关于高经理和公司员工拒绝“酒驾”所体现的法的作用，下列说法正确的是（）。

（2011年卷一不定项第89题）A.法的指引作用B.法的评价作用C.法的预测作用D.法的强制作用【答案】A【考点】法的作用【解析】法的作用分为指引作用、评价作用、预测作用、强制作用和教育作用。

法的指引功能（作用）是指法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为、必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生的影响，也就是说，法的指引功能（作用）是通过规定人们的权利和义务来实现的，它涉及的对象主要是指本人的行为。

法的评价功能（作用）是指法律对人们的行为是否合法或违法及其程度，具有判断、衡量的作用，也就是说，法的评价作用涉及的是法的律他作用，即对他人的行为的评价，这是区别指引作用（涉本人的行为）和评价作用（涉他人的行为）的关键所在。

法的预测作用是指人们可以根据法律规范的规定事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果，也就是说，预测作用的对象是人们相互之间的行为，这里的人们应作广义的理解，即包括国家机关的行为。

法的强制作用是指法为保障自己得以充分实现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行为的作用，也就是说，法的强制作用只能针对违法犯罪人的行为，如果没有违法犯罪行为的发生，那么法的强制作用就不能显现。

法的教育作用是指通过法律的实施，法律规范对人们今后的行为发生的直接或间接的诱导影响，也就是说，法的教育作用针对的是一般人的行为。

例如，通过对违法行为实施法律制裁不仅对违法者本人起到警示、警戒的作用，而且也对一般人产生了教育性影响。

本案中，因法律禁止“酒驾”，故高经理和公司员工拒绝“酒驾”，表明其行为受到法律的指引，体现了法的指引作用，没有体现法的评价、预测和强制作用。

90.关于交警部门的推车前行不属于“酒驾”的解释，下列判断不正确的是（）。

（2011年卷一不定项第90题）A.属于司法解释B.属于行政解释C.直接运用了类比推理D.运用了演绎推理【答案】ABC【考点】法律解释与法律推理【解析】选项A说法错误。

司法解释是法律解释的一种，属正式解释，是指司法机关对法律、法规的具体应用问题所作的说明。

中国的司法解释一般特指由最高人民法院和最高人民检察院根据法律赋予的职权，对审判和检察工作中具体应用法律所作的具有普遍司法效力的解释。

交警部门并非司法机关，无权作出司法解释。

选项B说法错误。

行政解释，是指国家行政机关在行政管理活动中，对有关法律法规如何具体应用贯彻的问题所作的说明。

但只有特定的行政机关才有权进行行政解释，本题中的“交警部门”无权作出行政解释。

选项C说法错误。

类比推理是根据两个或两类对象有部分属性相同，从而推出它们的其他属性也相同的推理。

简称类推、类比。

它是以关于两个事物某些属性相同的判断为前提，推出两个事物的其他属性相同的结论的推理。

从题中可看出，“交警部门”在作出解释时没有采用类推解释。

选项D说法正确。

演绎推理又称三段论推理，是由两个前提和一个结论组成，大前提是一般原理（规律），即抽象得出一般性、统一性的成果；小前提是指个别对象，这是从一般到个别的推理，从这个推理，然后得出结论。

又称从规律到现象的推理。

是从普通回到特殊再回到个别。

演绎推理正确的条件：若大小前提正确，则结论正确；若大前提或小前提错误，则结论错误。

本题中“交警部门”对“推车”和“酒后驾驶”的对比论证，属于演绎推理。

91.关于高经理起草的《酒后代驾服务规则》，下列说法不正确的是（）。

（2011年卷一不定项第91题）A.属于民法商法规则B.是立法议案C.是法的正式渊源D.是规范性法律文件【答案】ABCD【考点】立法程序【解析】选项A说法错误。

根据《立法法》规定，只有有权机关才可以根据职权或授权制定民法商法律文件。

高经理作为自然人，无权作出民商法规则。

选项B说法错误。

根据《立法法》规定，只有特定的机关和人员，才拥有立法的提案权。

选项C说法错误。

法的正式渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。

选项D说法错误。

规范性文件，是各级机关、团体、组织制发的各类文件中最主要的一类，因其内容具有约束和规范人们行为的性质，故名称为规范性文件。

高经理作为自然人无权拟定规范性文件，且其拟定的文件也不具有约束和规范人们行为的性质。

因此，该文件不属于规范性文件。

（2010年）91.一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时浑然一体。

……近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。

据此引文及相关法学知识，下列判断正确的是（）。

（2010年卷一不定项第91题）A.在历史上，法与道德之间要么是浑然一体的，要么是绝然分离的B.道德义务和法律义务是可以转化的C.古代立法者倾向于将法律标准和道德标准分开D.近现代立法者均持恶法亦法的分析实证主义法学派立场「答案」B「考点」法与道德「解析」选项A错误。

法与道德在内容上存在相互渗透的密切关系。

选项B正确。

十七大报告中关于法制教育的论述，首创性地将公民守法的法律义务转化为道德义务。

道德义务在被法确认以后，则转化为法律义务。

选项C错误。

一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时甚至浑然一体。

选项D错误。

近现代关于法律与道德的在本质上的联系有两种学说，一种是自然法学派的恶法非法，一种是分析实证主义法学派的恶法亦法。

（2009年）91.“在法学家们以及各个法典看来，各个个人之间的关系，例如缔结契约这类事情，一般是纯粹偶然的现象，这些关系被他们看作是可以随意建立或不建立的关系，它们的内容完全取决于缔约双方的个人意愿。

每当工业和商业的发展创造出新的交往形式，例如保险公司等的时候，法便不得不承认它们是获得财产的新方式。

”据此，下列表述正确的是？（）A.契约关系是人们有意识、有目的地建立的社会关系B.各个时期的法都不得不规定保险公司等新的交往形式和它们获得财产的新方式C.法律关系作为一种特殊的社会关系，既有以人的意志为转移的思想关系的属性，又有物质关系制约的属性D.法律关系体现的是当事人的意志，而不可能是国家的意志答案：AC解析：本案考核法律关系。

选项A正确。

体现了“意思自治”原则。

选项B错误。

在有保险公司的时期的法律才有规定。

选项C正确。

是符合马克思的法律的本质学说的。

选项D错误。

有些法律关系的产生，不仅要通过法律规范所体现的国家意志，而且要通过法律关系参加者的个人意志表示意志。

也有很多法律关系的产生，并不需要特定法律主体的意志。

92.周某半夜驾车出游时发生交通事故致行人鲁某重伤残疾，检察院以交通肇事罪起诉周某。

法院开庭，公诉人和辩护人就案件事实和证据进行质证，就法的适用展开辩论。

法庭经过庭审查实，交通事故致鲁某重伤残疾并非因周某行为引起，宣判其无罪释放。

依据法学原理，下列判断正确的是？（）A.法院审理案件目的在于获得正确的法律判决，该判决应当在形式上符合法律规定，具有可预测性，还应当在内容上符合法律的精神和价值，具有正当性B.在本案中，检察院使用了归纳推理的方法C.法院在庭审中认定交通事故致鲁某重伤残疾并非因周某行为引起，这主要解决的是事实问题D.法庭主持的调查和法庭辩论活动，从法律推理的角度讲，是在为演绎推理确定大小前提答案：AD解析：本题考核法律适用的目标和适用的步骤。

选项A正确。

法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的法律决定。

在法治社会，所谓合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性。

法律决定的可预测性是形式法治的要求，它的正当性是实质法治的要求。

选项B错误。

检察院用的是演绎的三段论的推理方式。

选项C错误。

法院在庭审中认定交通事故致鲁某重伤残疾并非因周某行为引起，这不单单解决的是事实问题，实际上是从大前提和小前提中推出的结论。

选项D正确。

法律人适用法律解决个案纠纷的过程，首先要查明和确认案件事实，作为小前提；其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范，作为大前提；最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推到出法律决定或法律裁决。

（2008年）91.“现今的很多法律格言都是在古罗马时期形成的，‘法律仅仅适用于将来’就是一例。

这一思想后来被古典自然法学派所推崇，并体现在法国人权宣言和美国宪法之中，形成了法不溯及既往原则”。

根据此引文以及相关法学知识，下列正确的表述是：A.古罗马时期的法律是用法律格言的形式表现的B.“法律仅仅适用于将来”已经成为现代社会的法律效力原则C.只有古典自然法学派强调法不溯及既往的原则D.法不溯及既往仅仅是人权宣言和宪法通行的效力原则答案：B解析：罗马法的渊源有：（1）习惯法。

公元前450年以前，罗马国家法律的基本渊源为习惯法。

（2）议会制定的法律。

罗马共和国时期的主要立法机关是民众大会、百人团议会与平民会议，它们制定的法律是共和国时期最重要的法律。

（3）元老院决议。

元老院是共和国时期罗马最高国家政权机关，并享有一定的立法职能，议会通过的法律需经它批准方能生效。

帝国时期，元老院被皇帝所控制，其本身所通过的决议具有法律效力。

（4）长官的告示。

罗马高级行政长官和最高裁判官发布的告示具有法律效力，是罗马法的重要渊源之一。

（5）皇帝敕令。

主要包括：敕谕、敕裁、敕示、敕答。

（6）具有法律解答权的法学家的解答与著述。

因此，A项的说法错误。

法的溯及力。

法的溯及力，也称法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。

如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。

法是否具有溯及力，不同法律规范之间的情况是不同的。

就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往为原则。

目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”的原则，即新法原则上不溯及既往，因此B项说法正确，D项说法错误。