国际法——李居迁

国际法--变动世界中的公平与正义 公理者，天下之浩然之气也，万民皆秉之。探之无形，圆赅六合之内；言之有像，齐备法度之中。法律者，天下之程式也，因时而化，应机而生，故千变万化，异彩纷呈。公理乃万世不易之长经，法律为代有更新之治具。理从法彰，法赖理立。理体无形，必从法显；法用有相，端依理成。不彰理之法，非为善法，故可依理而更之；不形法之理，徒为空言，故必形而下之。 国际公法者，国际公理之相、用也。国际公理，要之不外公平正义；国际公法，张之则具诸多分支。 当今之世，国际风云波诡云谲，国际公法面临诸多挑战，理论纷争不尽，现实挑战无穷。于是，疑惑者有之，悲叹者有之，倡言强权者有之，坐观其变者有之。如何在此万变之世界，因势而出维持和平、保护人权之策，实现公平、大伸正义之计，学人责无旁贷。 一、见仁见智，纷纷扰扰言法性 二、从空背空，来来往往谈主权 三、心游方外，步步为营向太空 四、身在微尘，触目惊心说环境 五、小大一如，克尽公平话纷争

一、见仁见智，纷纷扰扰言法性 自人类社会跨越“有国无际”、“有际无国”的藩篱，近代国际法体系诞生以来，虽然国际社会鲜有冒天下之大不韪而斗胆否定国际法者——个别以实际行动否定国际法者，最终不是招致了“武器的批判”就是遇到了“批判的武器”——，但学者之间关于国际法的性质问题的争论的长短文章则篇幅浩瀚、汗牛充栋。 众所周知，从其起源来看，国际法是指对国家在其交往过程中有法律拘束力的规则的总体。随着人类历史的发展，国际法的主体逐步扩展，国际组织的国际法主体地位也得到公认。甚至在某种范围和程度上，个人也可以成为取得一定权利和承担一定义务的国际法上的主体。这些派生主体的影响，有的时候，远远超过国家这一主体。国际法，名副其实地成了国际社会的法律。 然而，当我们进一步考察、思索国际法的时候，就会从法的性质角度，发现一个无法回避的问题横亘于面前：to be, or not to be — that is the question. 是，还是不是，这是个问题。 到底国际法是不是法？ 我们对国内法研究越是深入、对国内法的特性把握得越是准确，就越发感到国际法的各个方面与我们所熟知的国内法是如此地差异，国内法所强调的关于法的某些要素、特征，在国际法中的表现是如此地不同—缺少了国内社会的国会这样的立法机构，国际社会的立法机构在哪里？如何来确定没有立法机构的立法的合法性？没有了超越于主体之上的军队、法庭与监狱，如何来确定法的强制性？而没有了这种我们认定的超越于主体之上的强制性，国际法与国际道德究竟还有没有实质的区别？如果这一切是如此地不确定，那么，怎么去认定国际法是法呢？ 另一方面，如果国际法不是法，为什么又有“国际法”这个概念呢？难道真地遇到了“鲸鱼不是鱼”吗？果真如此，为什么全世界所有的法学院还在开这门课程、而伦理学界却没有设置“国际道德”以取代法学院的国际法？奇怪的是，古今中外的大小学者还在“焚膏油以继晷、恒兀兀以穷年”地去研究国际“法”？ 迷惑ing„ 这个问题，与其说是一个具体的国际法的问题，倒不如说是一个形而上的法哲学的问题。它的答案取决于对“什么是法”的问题的回答。 国际法否定论者坚持认为国际法不是法，持此论者不乏其人，例如霍布斯、普芬道夫、边沁、斯宾诺莎、索姆洛、分析法学派创始人奥斯丁、以及新黑格尔派学者（拉松、宾德尔）等。霍布斯（Thomas Hobbes）认为，国际相互之间存在于“自然状态”中，它们不服从任何处于其上的所谓“世界国”。实定法只能由占居上位的权威来发布，因而并没有实定国际法。“法律普遍说来都不是建议而是命令，也不是任便一个人对任便另个人的命令，而是专对原先有义务服从的人发布的那种人的命令。”所谓实定国际法，并没有一个超国家的强制力量予以保障。奥斯丁（John Austin）认为，法律是一种命令，由最高权力当局发布形成。如果规则、规章等不是由最高权力当局发布的，或者不存在最高权力当局，则它们只能成为法律之外的东西，只具有精神的或道德的力量。显然，由于国际社会不存在一个超越于各国之上的最高权力当局，因此国际法不是真正的法律，仅仅是实在的国际道德（positive international morality）。新黑格尔学派持有与此相类似的观点，认为国家是最高的人类组织，根本不存在国际法，国际法将来也不能成为一个法律秩序。总之，所有否定国际法的观点有一个共同的特征，即认为法律是命令，法的权威来自于颁布法的最高权力当局的权威，法为最高权力当局所明示，并以国家的强制力保证实施。缺乏一个最高权威的国际社会，不可能形成符合这样要求的所谓国际法。 实质上，这样的观点主要是从国内法的角度分析而得出关于“法”的定义的，换言之，这样的观点仅仅解决了“什么是国内法”的问题，而不是什么是“法”的问题。窥斑固然可以知豹，但执斑为豹则失豹矣！ 那么，究竟什么是法？遗憾——也许是更值得庆幸——的是，“无数人尝试从字面上给‘法’一词下定义，但没有任何一种定义令人满意，也没有任何一种获得普遍承认”，戴维"M"沃克的这句话也许是最佳的总结。的确，不同的学者给法的定义是各不相同的，有的学者从法的本体下定义，从而有规则说、命令说、判决说、行为说之别；有的学者从法的本源上下定义，从而有神意说、理性说、意志论、权力论、必然论之分；有的从法的作用或功能下定义，从而有正义工具论、社会控制论、事业论之异。一个失之宽泛的概念或许是：法是人们为了和平相处而必须达成一致的规则（Law are the rules people need to agree upon if they are to live in peace together）。 如同一千个眼中有一千个汉姆雷特一样，或许，一千个法学家的眼中有一千个法的定义。 什么是法的问题，正如什么是时间的问题一样，一经盘问，反而无法明了。 当我们把一个事物定义之后，这是定义在我们观念中就是该事物。与此同时，该定义也脱离了我们当初所指的事物，获得了自身的独立性。而我们一旦使用该定义，把它作为一个标准，那么，这种脱离就更加明显。我们用具有确定内涵和外延的定义，去描述、限定不同的语言环境下的事物，语言本身的有限性和事物本身特性的无限性之间的矛盾就凸现出来了。两千年多前的公孙龙子已经注意到这个问题，于是说，“物莫非指，而指非指”。两千多年后的维特根斯坦（Wittgenstein）也注意到这一问题，于是说，“不要想，而是去看”。执法哲学之牛耳的大师哈特（Hart）也多次强调，他不是去给法律下定义，而是去描述。哈特用主要规则（primary rules）和次要规则（secondary rules）去描述法律。 实际上，古老的拉丁文法谚可以让我们脱离开概念之争，而去思考国际法存在的必然性。“Ubi societas, ibi jus”（有社会，斯有法律）。正如国内社会的存在是国内法存在的理由一样，存在国际社会，就存在约束国际社会的行为规则——国际法，即使它在很多方面与国内法存在着巨大的差异。 从国际法具有的三个基本特征来看： 其一，主体主要是国家，也包括国际组织等，而非国内法中主要体现为法人或自然人。国家之上无国家，无主权者。而法人、自然人却不能不受处于其上的国家这一主权者的支配和制约，虽然这种支配和制约在现代社会也不是随心所欲、无所限制的。 主体有差异，何伤乎？ 其二，立法者是主体本身，而非主体之上的权威，即调整国家的法律是由国家本身来制定的，不是像国内法那样是有一个主体之上的特定立法机构立法。其立法的程序亦有严格要求，作为主要法律渊源的条约和国际习惯均有产生效力的条件。联合国前南国际法庭法官李浩培先生认为，法既可以体现为“从属法”，即上位者对下位者的命令，也可以体现为“同位法”，即同位者共同制定相互遵守的法律，而各国共同认可遵守的有拘束力的行为规则，就是国际法，与国内法同样发生作用。 立法者不同，何伤乎？ 其三，国际法的强制性主要体现为自立救济，而国内法的强制性则主要体现为公力救济。一个国家受到侵略的时候，除了倾全国之力或结交友邦奋起反抗外，亦可能出现国际社会通过取得联合国授权的公力救济。国内法中，即使在公力救济制度日渐发达、自力救济逐步式微的趋势下，也保留了自力救济。 实现强制力的方式不同，何伤乎？ 然而，不管我们如何去谈论国际法的性质，国际法目前所具有的软弱性是不可回避的。哈特指出三个方面的缺陷在国际法中明显存在，即使不少学者和政治家在不少的时期作过了不少的努力：不确定性（uncertainty）、静态性（static nature）、无效果性（inefficiency）。 如何改进这些问题、消除这些缺陷，尤其是如何加强国际法的强制性？目前仍然是未知数。曾有提出过的改进方案，例如建立一个类似于世界政府的机构等执行国际法，然而这些改进方案不是导致直接取消国际法，就是头上安头、仍旧无法解决同位法中主体之间关系如何处理这样的国际法的问题。 二、从空背空，来来往往谈主权 2003年，当美国未得到联合国的授权、绕过第二次世界大战后维持世界和平最为有效的联合国机制，不顾来自全世界各地人民不要战争的签名呼吁而悍然出兵伊拉克的时候；当昔日一个主权国家被一个超级大国以毫无事实依据的借口狂轰滥占、而没有任何一个力量可以制止它的时候；当伊拉克总统萨达姆从“人去楼空巢也倾”到“形只影单阶下囚”的时候；当国际社会的所有谴责和反对之声在耗尽力气中愤愤不平兼无可奈何地偃旗息鼓的时候，著名的Google借助其搜索引擎所添加的“Bush went to Iraq to look for Weapons of Mass Destruction and all he found was this lousy T-shirt.”一句，足以将美国的武断与霸道形象地载入历史，然而，调侃中所流露出的无能为力，使人们对原本就具有软弱性的国际法的有效性（efficiency）产生了深深的疑虑和不信任。 主权是国际法的基础。近代国际法的诞生，离不开威斯特伐里亚公会所确立的与会各国为主权者的基本条件；现代联合国的诞生，离不开国家具有主权和主权平等这一原则；国家之间的正常交往，离不开以主权为基础的、维持国际关系的国家豁免、外交与领事特权与豁免的制度；不管是国际条约的签署、保留、生效、解释和终止等，还是某一规则构成国际习惯的基本条件——主权国家的实践和主权国家确信该规则是法律（opinio juris），无一不与国家主权概念紧密相关„„。毫不夸张地说，国际法这件供我们遮风挡雨的外套，就是用主权的纤维所织成的。可想而知，胆大妄为者践踏主权的行为不受到国际法的制裁，对国际法的破坏有多么严重，如同釜底抽薪。同时，这种做法还给其他国家树立了一个不良的学习榜样，从而潜在地诱发这对国际法的更大规模的破坏和藐视。或许国际法在此情势下也会发出《威尼斯商人》中夏洛克的悲叹，“you take my house when you do take the prop that doth sustain my house; you take my life when you do take the means whereby I live”（你们拿走了支撑房子的柱子，就是拆了我的房子；你们夺去了我活命的根本，就是活活要了我的命！）。 即使主权概念对与国际法是如此的重要，但它并非一个静止的、一成不变之物，近代国际法中的所用的“主权”一词，其含义与现代国际法中的含义是有很大不同的。不同时期、不同学派、不同国家的学者们对主权的界说，也是有很大的不同的。即使目前，国家们和学者们也在对主权究竟应具有什么内容，在实践上或理论上进行着说明或争论。 当法国的思想家博丹（Bodin）在《论共和国》中首次提出主权学说的时候，他所认为的主权，是君主在其本国不受法律限制的绝对的永久的权力，但该权力还是要受到自然法和神法的限制。