【最新】司法考试历年真题解析——民事诉讼法(2008年)
2008年司法考试历年真题含答案及解析
2008年司法考试历年真题含答案及解析2008年司法考试卷一（附答案）提示：本试卷为选择题，由计算机阅读。
请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上直接作答。
一、单项选择题。
每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。
本部分含1-50题，每题1分，共50分。
1.西方法律格言说：“法律不强人所难”。
关于这句格言涵义的阐释，下列哪一选项是正确的？A.凡是人能够做到的，都是法律所要求的B.对人所不知晓的事项，法律不得规定为义务C.根据法律规定，人对不能预见的事项，不承担过错责任D.天灾是人所不能控制的，也不是法律加以调整的事项答案：C解析：“法律不强人所难”，即不能对自己无法预见的事情承担责任。
选项A说法错误，“人能够做到的”中的人，可能是“圣人”，也可能是“小人”，不能以“圣人”的道德情操要求所有人，也不能以“小人”的标准去定分止争。
另外，法律的范围毕竟是有限的，道德调整的范围不一定都要有法律来规范。
选项B说法错误，义务具有强制履行性，不能以不知晓而拒绝履行。
选项D说法错误，法律明确规定“天灾”是不可抗力，是法律调整的事项。
2.关于法律与自由，下列哪一选项是正确的？A.自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律B.自由对人至关重要，因此，自由是衡量法律善恶的唯一标准C.从实证的角度看，一切法律都是自由的法律D.自由是神圣的，也是有限度的，这个限度应由法律来规定答案：D解析：法律和自由的关系密切。
一般情况下，法律以自由为最高目标和价值，自由必须受法律的限制。
故A项说法不正确，D项是正确的。
另外，自由是衡量法律善恶的标准，但不是唯一的标准，还有正义等标准。
故B项错误。
实证主义者认为“恶法非法”，所以C 项判断错误。
3.我国《刑法》第二十一条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
2008司法考试题(民法-案例分析)
2008年司法考试题－案例分析四、（本题23分）案情：A房地产公司（下称A公司）与B建筑公司（下称B公司）达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。
合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。
合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。
B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。
施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。
A公司在施工开始后即进行商品房预售。
丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，约定该笔款项作为定金。
但不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。
汪某不知该房已经卖给丁某的事实。
汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。
经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。
但购房合同中未对化学指标作明确约定。
因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。
问题：1.若B公司延期交付工程半个月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20%即1200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种请求以维护B公司的利益？依据是什么？2.对于陈某的损失，应由谁承担责任？如何承担责任？为什么？3.对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则？依据是什么？4.对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定？理由是什么？5.若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么？甲银行如何实现自己的抵押权？6.丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求A公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持？为什么？7.汪某现欲退还房屋，要回房款。
你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益？依据是什么？8.如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么请求？参考答案：1.请求仲裁机构减少违约金。
【最新】司法考试历年真题解析——民事诉讼法(2008年延考)
/ 司法考试历年真题解析——民事诉讼法（2008年延考）2008年卷三《民诉》（延考）真题解析一、单选题33. 1997年6月，刘某与张某离婚，法院判决2岁的儿子由刘某抚养，张某每月给付200元抚养费。
2005年8月，刘某觉得每月200元的抚养费根本无法维持儿子的基本生活与学习，在与张某协商无果的情况下，刘某应当通过怎样的程序加以解决？（）A. 可以向法院申请再审，要求增加抚养费B. 可以向法院起诉，要求增加抚养费C. 可以向仲裁委员会申请仲裁，要求增加抚养费D. 可以向民政部门申请裁决，要求增加抚养费正确答案： B答案解析：本题考核起诉。
《婚姻法》第三十七条规定，离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。
关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。
据此可知，如果要求增加抚养费，可以与张某进行协商，但是如果协商不成，可以向法院起诉。
34. 某仲裁委员会仲裁某一合同争议案件时，根据甲、乙双方当事人的意愿首先进行了调解并达成调解协议，甲方愿意赔偿乙方经济损失1万元，仲裁庭根据调解协议制作了裁决书。
根据上述情况，下列哪一选项是正确的？（）A. 仲裁庭制作完成裁决书后该裁决书即发生法律效力B. 裁决书需经双方当事人签收后才发生法律效力C. 甲方在签收裁决书前反悔的，仲裁庭应当依法重新作出裁决D. 甲方在签收裁决书后反悔的，可以以裁决书是根据调解协议的内容制作为由向法院申请撤销该裁决正确答案： A答案解析：本题考核仲裁裁决书的生效时间。
选项A正确，选项B错误。
《仲裁法》第五十七条规定，裁决书自作出之日起发生法律效力。
选项C错误。
《仲裁法》第五十一条第二款规定，调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。
调解书与裁决书具有同等法律效力。
2008年司法考试民法部分真题解析
1.甲公司为其牛奶产品注册了"润语"商标后,通过签订排他许可合同许可乙公司使用｡丙公司在其酸奶产品上使用"润雨"商标,甲公司遂起诉丙公司停止侵害并赔偿损失,法院判决支持了甲公司的请求｡在该判决执行完毕后,"润语"注册商标因侵犯丁公司的著作权被依法撤销｡下列哪些选项是错误的?A.甲公司和乙公司可以作为共同原告起诉丙公司B.甲公司与乙公司的许可合同应当认定为无效合同,乙公司应当申请返还许可费C.甲公司获得的侵权赔偿费构成不当得利,应当返还给丙公司D.甲公司获得的侵权赔偿费应当转付给丁公司〖答案〗BCD〖解析〗(1)《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定:“商标法第五十三条规定的利害关系人,包括注册商标使用许可合同的被许可人､注册商标财产权利的合法继承人等｡在发生注册商标专用权被侵害时,独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼;排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉,也可以在商标注册人不起诉的情况下,自行提起诉讼;普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权,可以提起诉讼｡”排除A｡(2)注册商标撤销不具有溯及力,选择B､C､D｡2.甲公司于2004年5月10日申请一项汽车轮胎的实用新型的专利,2007年6月1日获得专利权,2008年5月10日与乙公司签订一份专利独占实施许可合同｡下列哪些选项是正确的?A.该合同属于技术转让合同B.该合同的有效期不得超过10年C.乙公司不得许可第三人实施该专利技术D.乙公司经甲公司授权可以自己的名义起诉侵犯该专利技术的人〖答案〗AC〖解析〗(1)A是常识,当选｡(2)签订合同的时候,专利权已经过了四年,从签订合同起算,没有十年的时间了｡排除B｡(3)因是独占许可,故选择C｡(4)D无法律依据,排除｡3.甲､乙结婚多年,因甲沉迷于网络游戏,双方协议离婚,甲同意家庭的主要财产由乙取得｡离婚后不久,乙发现甲曾在婚姻存续期间私自购买了两处房产并登记在自己名下,于是起诉甲,要求再次分割房产并要求甲承担损害赔偿责任｡下列哪些选项是正确的?A.乙无权要求甲承担损害赔偿责任B.法院应当将两处房产都判给乙C.请求分割房产的诉讼时效,为乙发现或者应当发现甲的隐藏财产行为之次日起两年D.若法院判决乙分得房产,则乙在判决生效之日即取得房屋所有权〖答案〗CD(公布的答案是AD)〖解析〗(1)对侵权行为,当然可以请求损害赔偿｡排除A｡(2)因为“应当”二字,排除B｡(3)《婚姻法》第47条第1款规定:“离婚时,一方隐藏､转移､变卖､毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏､转移､变卖､毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分｡离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产｡”《婚姻法解释(二)》第31条规定:”当事人依据婚姻法第四十七条的规定向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年,从当事人发现之次日起计算｡”选择C｡条文中的“发现”,应当扩张解释为已经发现和应当发现｡(4)《物权法》第28条规定:“因人民法院､仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立､变更､转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力｡”选择D｡(一)陈某向贺某借款20万元,借期2年｡张某为该借款合同提供保证担保,担保条款约定,张某在陈某不能履行债务时承担保证责任,但未约定保证期间｡陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记｡请回答4-6题｡4.抵押期间,谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋｡下列选项正确的是:A.陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意B.如陈某将该房屋卖给了谢某,则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存C.如陈某另行提供担保,则陈某的转让行为无须得到贺某同意D.如谢某代为偿还20万元借款,则陈某的转让行为无须得到贺某同意〖答案〗ABD〖解析〗(1)《物权法》第191条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存｡转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿｡抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外｡”选择ACB｡(2)另行提供的担保也可能是不充分担保,排除C｡5.如果贺某打算放弃对陈某的抵押权,并将这一情况通知了张某,张某表示反对,下列选项正确的是:A.贺某不得放弃抵押权,因为张某不同意B.若贺某放弃抵押权,张某仍应对全部债务承担保证责任C.若贺某放弃抵押权,则张某对全部债务免除保证责任D.若贺某放弃抵押权,则张某在贺某放弃权利的范围内免除保证责任〖答案〗D〖解析〗(1)贺某可以放弃,只是不同意的张某相应免责｡排除ABC｡(2)尽管本案的保证是一般保证,保证人仍有顺序上的利益｡6.关于贺某的抵押权存续期间及张某的保证期间的说法,下列选项正确的是:A.贺某应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权B.贺某在主债权诉讼时效结束后的两年内仍可行使抵押权C.张某的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月D.张某的保证期间为主债务履行期届满之日起二年〖答案〗AC〖解析〗(1)根据《物权法》第202条的规定,选择A,排除B｡(2)在没有约定时,保证期间为6个月｡选择C,排除D｡(二)甲继承了一套房屋,在办理产权登记前将房屋出卖并交付给乙,办理产权登记后又将该房屋出卖给丙并办理了所有权移转登记｡丙受丁胁迫将房屋出卖给丁,并完成了移转登记｡丁旋即将房屋出卖并移转登记于戊｡请回答7-9题｡7.在办理继承登记前,关于甲对房屋的权利状态,下列选项正确的是:A.甲已经取得了该房屋的所有权B.甲对该房屋的所有权不能对抗善意第三人C.甲出卖该房屋未经登记不发生物权效力D.甲可以出租该房屋〖答案〗ABCD(公布的答案为ACD)〖解析〗(1)《物权法》第29条规定:“因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力｡”据此,选择A｡(2)《物权法》第31条规定:“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力｡”“甲对该房屋的所有权不能对抗善意第三人”——第三人可以善意取得该房屋｡选择C｡(4)自用和出租都无问题,不需要所有权登记｡选择D｡(5)题干中的“继承登记”,不够准确｡8.关于甲､乙､丙三方的关系,下列选项正确的是:A.甲与乙之间的房屋买卖合同因未办理登记而无效B.乙对房屋的占有是合法占有C.乙可以诉请法院宣告甲与丙之间的房屋买卖合同无效D.丙已取得该房屋的所有权〖答案〗BD〖解析〗(1)《物权法》第15条规定:“当事人之间订立有关设立､变更､转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力｡”这是效力分离原则的规定｡排除A｡(2)乙的占有,是传来取得,为有权占有,选择B｡(3)根据债的相容性原理,排除C｡(4)因登记,丙已经取得了所有权,选择D｡9.关于戊的权利状态,下列选项正确的是:A.戊享有该房屋的所有权B.戊不享有该房屋的所有权C.戊原始取得该房屋的所有权D.戊继受取得该房屋的所有权〖答案〗AD〖解析〗(1)因登记,选择A,排除B｡(2)戊是依据他人意思取得､第二手取得,故选择D,排除C｡10.甲电视台获得了某歌星演唱会的现场直播权,乙电视台未经许可对甲电视台直播的演唱会实况进行转播,丙广播电台经过许可将现场演唱制作成CD,丁音像店从正规渠道购买到CD用于出租,戊未经许可将丙广播电台播放的演唱会录音录下后上传到网站上传播｡下列哪些选项是正确的?A.甲电视台有权禁止乙电视台的转播B.乙电视台侵犯了该歌星的表演者权C.丁音像店应取得该歌星或丙广播电台的许可并向其支付报酬D.戊的行为应取得丙广播电台的许可并应向其支付报酬〖答案〗ABD〖解析〗(1)《著作权法》第44条规定:“广播电台､电视台有权禁止未经其许可的下列行为:(一)将其播放的广播､电视转播;(二)将其播放的广播､电视录制在音像载体上以及复制音像载体｡前款规定的权利的保护期为五十年,截止于该广播､电视首次播放后第五十年的12月31日｡”选择A｡(2)《著作权法》第37条规定:“表演者对其表演享有下列权利:(一)表明表演者身份;(二)保护表演形象不受歪曲;(三)许可他人从现场直播和公开传送其现场表演,并获得报酬;(四)许可他人录音录像,并获得报酬;(五)许可他人复制､发行录有其表演的录音录像制品,并获得报酬;(六)许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬｡被许可人以前款第(三)项至第(六)项规定的方式使用作品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬｡”选择B｡(3)《著作权法》第10条规定的享有出租权的作品只有电影作品､电影类作品和计算机软件三类｡CD是作用于听觉的,不是电影类作品,不存在出租权的问题,排除C｡(4)《著作权法》第41条规定:“录音录像制作者对其制作的录音录像制品,享有许可他人复制､发行､出租､通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利;权利的保护期为五十年,截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日｡被许可人复制､发行､通过信息网络向公众传播录音录像制品,还应当取得著作权人､表演者许可,并支付报酬｡”选择D｡-司法考试。
对08年民诉真题的分析
1.民诉总体地位。
与民法、刑法、刑诉并称为司法考试的四大天王。
2.08年民诉的大体规律。
重者恒重新增考点全部考察到了3.民诉复习方法。
首先，应该掌握重点的法条和司法解释第二，就是要研读历年真题4.解读真题的目标和思路第一，希望可以通过我的讲课帮大家解读出考点背后的深层考点，把握住考点的精髓。
第二我希望通过真题的解读能帮助大家找到出题者的思路，帮助大家在真题中找到出题者设置的陷阱考点：特殊案件的举证责任倒置•33．王某承包了20亩鱼塘。
某日，王某发现鱼塘里的鱼大量死亡，王某认为鱼的死亡是因为附近的腾达化工厂排污引起，遂起诉腾达化工厂请求赔偿。
腾达化工厂辩称，根本没有向王某的鱼塘进行排污。
关于化工厂是否向鱼塘排污的事实举证责任，下列哪一选项是正确的？(A)A．根据"谁主张、谁举证"的原则，应当由主张存在污染事实的王某负举证责任B．根据"谁主张、谁举证"的原则，应当由主张自己没有排污行为的腾达化工厂负举证责任C．根据"举证责任倒置"的规则，应当由腾达化工厂负举证责任D．根据本证与反证的分类，应当由腾达化工厂负举证责任考点解析：•证明责任的一般原则•在我国，证明责任的分配遵循“谁主张，谁举证”的原则。
•注意：在法律没有特别规定，依《民诉证据规定》及其他司法解释无法确定具体举证责任的承担时，均适用举证责任的一般分配原则。
•一般侵权案件是由原告就以下要件负举证责任，被告不负任何举证责任。
•1侵权行为，2损害结果，3因果关系，4以及被告具有主观过错•特殊举证责任分配问题•因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由（即环境法中的完全不可抗力导致，并经过即使措施人不能避免的情形）及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；•请问是不是说在环境污染案件中全部由加害人承担举证责任了？？？【陷阱分析】•本题出题者的陷阱设置的思路应该是这样的，一般考生都明白这是个特殊案件的举证责任分配问题，大家又知道了举证责任倒置这种说法，于是乎，考生们看到环境污染，就想到举证责任倒置。
【最新】司法考试历年真题解析——民法(2008年延考)
司法考试历年真题解析——民法（2008年）2008年司法考试卷三《民法》（延考）真题解析一、单选题1. 关于民事权利，下列哪一选项是正确的？（）A. 抵销权属抗辩权B. 权利的行使不都是事实行为C. 支配权的客体只能是物D. 请求权基于基础权利受侵害而发生正确答案： B答案解析：本题考核民事权利的类型。
选项A错误。
抗辩权是指能够阻止请求权效力的权利，抗辩权主要是针对请求权的。
形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。
撤销权、解除权、追认权、抵销权等都是形成权。
选项B正确。
权利的行使可以是事实行为，也可以是法律行为。
选项C错误。
支配权是对权利客体进行直接的排他性支配并享受其利益的权利，人身权、物权、知识产权中的财产权等都属于支配权。
物权的客体不限于物，例如权利质权。
选项D错误。
民事权利可以分为原权利与救济权。
侵权损害赔偿请求权被认为属于救济权，是基于基础权利受到侵害而产生，但是请求权不仅包括侵权损害赔偿之债的请求权，还包括合同之债的履行请求权等，而后者即属于原权利。
2. 关于自然人和法人的权利能力，下列哪一选项是正确的？（）A. 自然人和法人都享有人格权B. 自然人和法人人格权受侵害时都可向法院请求精神损害赔偿C. 自然人与法人民事权利能力的范围相同D. 各类法人的民事权利能力的范围相同正确答案： A答案解析：本题考核自然人和法人的民事权利能力。
选项A正确。
人格权是指民事主体固有的，由法律确认的，以人格利益为客体，为维护民事主体具有法律上的独立人格所必备的基本权利。
人格权对于自然人来讲，是与生俱来的；对于法人和其他组织来讲，自成立时享有。
选项B错误。
《精神损害赔偿司法解释》第五条规定，法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。
据此可知，法人的人格权受到侵害时是不能向法院请求精神损害赔偿的，即便是向法院主张了，法院也不予受理。
选项C错误。
2002-2008年司法考试民事诉讼法历年真题解析——不定项选择题及主观题
不定项选择题:(2002年)(四)王某面临多起民事纠纷,拟通过诉讼或仲裁的方式解决,但王某对诉讼和仲裁的作用以及两者相互之间的区别联系等不够了解,遂就有关问题进行咨询｡请回答下列94-96题｡94.下列有关仲裁与民事诉讼两者的关系的表述中哪些是正确的?A.各类民事纠纷既可以用仲裁的方式解决,也可以用诉讼的方式解决B.请求仲裁机构解决纠纷,应当以双方当事人之间有仲裁协议为条件,而进行民事诉讼则不一定要求双方当事人之间有进行民事诉讼的协议C.仲裁案件,通常情况下不公开审理,而法院审理民事案件通常情况下应公开审理D.审理案件的仲裁员可以由双方当事人选定或仲裁委员会主任指定,审理案件的法院审判员则原则上不可以由当事人选定,除非经人民法院院长同意答案:BC解析:《仲裁法》第3条规定:“下列纠纷不能仲裁:(一)婚姻､收养､监护､抚养､继承纠纷;(二)依法应当由行政机关处理的行政争议｡”可见A项错误｡《仲裁法》第4条规定:“当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议｡没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理｡”而提起诉讼则是当事人的法定权利,不依赖于约定｡故B项正确｡《仲裁法》第40条规定:“仲裁不公开进行｡当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外｡”而民事诉讼的原则之一则是公开审理原则,故C项亦正确｡依照《仲裁法》第31､32条规定,仲裁员可由当事人选定,在规定的期限内为选定者,由仲裁委员会主任指定,而法院审判员则无论如何不能由当事人选定,故D项错误｡95.法院对仲裁裁决的监督主要表现在哪些方面?A.当事人不服仲裁裁决的｡可以到法院另行起诉B.当事人认为仲裁裁决具有可撤销情形的,可以向有关法院申请撤销仲裁裁决C.人民法院在仲裁裁决具有不应当执行的情形下,裁定不予执行仲裁裁决D.人民法院在执行仲裁裁决过程中,发现仲裁裁决有错误,可依职权予以改变答案:BC解析:《仲裁法》第9条规定:“仲裁实行一裁终局的制度｡裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理｡”可见A项错误｡仲裁裁决与法院裁判是相互独立的两种纠纷解决方式,故法院无权改变仲裁裁决,否则无异于法院代行仲裁机构的职责｡故D项错误｡96.法院对仲裁活动支持表现在下列哪些方面?A.当事人在仲裁中申请财产保全且符合条件的,由人民法院裁定采取财产保全措施B.在仲裁过程中,出现妨害仲裁秩序的情形,仲裁委员会可以向法院请求排除妨碍C.具有给付内容的仲裁裁决生效后,在义务人拒不履行义务时,权利人可以向有关法院申请执行仲裁裁决D.法院可以以适当的方式对仲裁委员会的仲裁业务进行业务指导答案:AC解析:依据《仲裁法》第28条第2款关于:“当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的规定提交人民法院”的规定,A是正确的｡依据《仲裁法》第62条关于“当事人应当履行裁决｡一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行｡受申请的人民法院应当执行”的规定,选项C是正确的｡(五)鲁天(男)与谢威(女)于1989年结婚,婚后二人感情不和,常为琐事争吵｡谢威多次与鲁天协商离婚,均因财产处理问题无法达成一致而未成｡1999年3月谢威向法院提起诉讼,要求解除与鲁天的婚姻关系｡据此,请回答下列97-100题｡97.如果鲁天在1999年3月谢威向法院起诉前两年已离家出走,法院应如何处理?A.法院不能受理该案,应当告知谢威先按特别程序申请宣告鲁天为失踪人B.法院可以受理该案并且应在审理过程中同时宣布鲁天为失踪人C.法院不能受理该案,因为被告在起诉时下落不明D.法院可以受理该案并应用公告方式向鲁天送达诉论文书答案:D解析:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第151条的规定:“夫妻一方下落不明,另一方诉至人民法院,只要求离婚,不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件,人民法院应当受理,对下落不明人用公告送达诉讼文书｡”98.如果法院审理该案的过程中发现谢威怀孕己3个月,法院应当如何处理?A.作出驳回起诉裁定B.应当判决不准许离婚C.中止诉讼,待谢威分娩后1年再继续审理D.可以继续审理答案:D解析:《婚姻法》第34条特别规定:“女方在怀孕期间､分娩后1年内或中止妊娠后6个月内,男方不得提出离婚｡女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限｡”99.如果法院在审理后认为原告与被告的感情确以破裂因而判决离婚并就财产分割问题一并做出处理,判决生效后谢威认为法院判决不公正,她可以就哪些方面问题申请再审?A.就判决涉及的财产分割问题可以申请再审B.对判决准许离婚可以申请再审C.就判决书中的笔误可以申请再审D.就子女的抚养权问题可以申请再审答案:AD解析:《民事诉讼法》第183条规定:“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决,不得申请再审｡”B错误｡《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第209条规定:“当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的,如涉及判决中已分割的财产,人民法院应依照民事诉讼法第179条的规定进行审查,符合再审条件的,应立案审理;如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产,应告知当事人另行起诉｡”A正确｡由此可以推出D也是正确的｡依据《民事诉讼法》第140条关于“用裁定补正判决书中笔误”的规定,选项C是错误的｡100.如果法院的离婚判决生效后一年,谢威听说鲁天在1994年曾因设计了一个办公软件而被公司奖励了15万元,鲁天用这15万元为自己购买了一套商品房,原判决中没有涉及该房子的处理｡谢威向原审法院申请再审,法院应如何处理?A.接受申请并进行再审B.可以组织双方当事人对房子的分割进行调解,调解不成驳回申请C.应当不予受理D.应当告知谢威另行起诉答案:D解析:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第209条规定:“当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的,如涉及判决中已分割的财产,人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九条的规定进行审查,符合再审条件的,应立案审理;如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产,应告知当事人另行起诉｡”(2003年)(四)乙是A市的建材经销商,因资金周转困难,便从A市甲处借了50万元人民币,购买了一批建材,并销售给了B市的丙,约定价款为60万元人民币,但丙未付款｡乙与丙约定的合同履行地在A市｡后来,甲要求乙还钱,乙说因为丙没有支付货款,所以无力偿还｡鉴于此,甲欲直接起诉丙,要求其支付50万元｡请回答以下93-97题｡93.如果甲对丙提起诉讼,法院在下列何种情形下不应当受理?A.甲对乙的债权未到期B.甲向A市的法院起诉C.乙不愿意通过诉讼或仲裁的方式主张对丙的到期债权D.甲以乙的名义起诉答案:ABD解析:债权人代位权具有以下特征:①债权人代位权是债权人请求人民法院以自己的名义行使债务人的权利,②债权人代位权的行使,针对的是债务人不行使到期债权的消极行为,③债权人代位权在内容上是为了保全债权,因此在履行期到来之前,债权人为了保护债务人的财产也可以行使代位权｡《合同法解释(一)》第14条规定,债权人依照合同法第73条的规定提出代位诉讼的,由被告住所地人民法院管辖｡94.假设法院受理甲对丙提起的诉讼,下列关于乙的诉讼地位的何种表述是错误的?A.乙在诉讼中是有独立请求权的第三人B.乙在诉讼中是无独立请求权的第三人C.如果参加诉讼,就处于共同原告的地位D.乙在诉讼中处于共同被告的地位答案:ACD解析:依《合同法解释(一)》第16条规定,债权人以次债务人为被告向人民法院提起诉讼,未将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人｡根据第三人参加诉讼的根据不同,可以将第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人｡前者对原告和被告所争议的诉讼标的有独立的请求权,后者仅与他人案件的处理结果有法律上的利害关系｡95.在代位权诉讼中,关于债权人､债务人､次债务人三方的关系,下列何种说法是正确的?A.次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张B.债务人对债权人的债权提出异议,经审查成立的,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉C.债权人胜诉的,诉讼费用由次债务人负担D.债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的,应当提供相应的财产担保答案:ABCD解析:A､B项正确,依《合同法解释(一)》第18条规定,债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议,经审查异议成立的,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉｡C正确,依合同法解释(一)第19条规定,在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,从实现的债权中优先支付｡D正确,依《合同法解释(一)》第17条规定,在代位权诉讼中,债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的,应当提供相应的财产担保｡-司法考试96.如果甲在向丙提起诉讼前,已经向乙提起了要求返还借款的诉讼,在甲对乙提起的诉讼裁决发生法律效力以前,法院对甲与丙之间的诉讼应当如何处理?A.延期审理B.中止该诉讼C.终结该诉讼D.继续诉讼,作出判决答案:B解析:依《合同法解释(一)》第15条规定,债权人向人民法院起诉债务人以后,又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼,符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的,应当立案受理;不符合本解释第十三条规定的,告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉｡受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第(五)项的规定中止代位权诉讼｡97.法院如果判决丙支付货款,那么以下何种做法是正确的?A.判决丙直接将货款60万元交付给甲,甲扣除50万元及利息后,将余下的钱支付给乙B.判决丙直接将货款60万元交付给乙,乙将50万元并加上利息支付给甲C.判决丙直接将50万元及利息支付给甲,并将剩下的10万元货款支付给乙D.判决丙将50万元及利息支付给甲答案:D解析:根据《合同法解释(一)》第20条规定,债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人､债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭｡(五)患者甲与某医院发生医疗纠纷｡甲认为由于该医院误诊,导致其疾病没有及时得到治疗,造成了财产和精神上的损害,故向法院提起诉讼,要求医院承担相应的民事责任｡甲提出病历和X光片保存在医院,只要医院出示病历和X光片就可以证明医院对此负有责任｡请回答以下98-100题｡98.原告对以下何种争议事实负有举证责任?A.甲在该医院就诊的事实B.医疗行为与损害事实之间是否存在因果关系的事实C.损害数额D.医生诊断时是否存在过错的事实答案:AC解析:根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第(八)项的规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”｡关于损害事实的证明就没有倒置,仍然由权利人即受害人加以证明｡99.如果X光片在本案作为证据,则该证据属于民事诉讼法规定的何种证据?A.物证B.书证C.视听资料D.鉴定结论答案:C解析:视听资料,是指利用录音､录像等技术手段反映的声音､图像以及电子计算机储存的数据证明案件事实的证据｡100.假设医院提出甲的病历等有关资料因医院工作人员保管不善而丢失,无法提供,以下何种说法是正确的?A.原告不能提出其他证据证明医院有责任时,原告应当承担败诉的后果B.法院不考虑病历等有关资料的证据意义,根据其他有关证据认定事实C.由于病历等有关资料保存在医院,在医院无正当理由拒不提供该资料时,法院就可以推定原告的相关主张成立D.法院只有在查清案件的事实基础上才能作出判决,如果由于该资料丢失,导致案件主要事实不清,法院应当裁定驳回起诉答案:C解析:证明责任,又称举证责任,是指当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时,一方当事人因此而承担的诉讼上的不利后果｡依《民事证据规定》第75条规定,有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立｡(2004年)(四)某纺织公司诉某服装公司欠款20万元,法院判决纺织公司胜诉,执行过程中法院发现服装公司无力偿还,但某商场欠服装公司货款10万元,早已到期,一直未还｡请回答以下94-97题｡94.此种情况下,谁可以提出执行商场的到期债务?A.纺织公司B.服装公司C.法院依职权主动执行D.法院征得商场同意予以执行答案:AB解析:《合同法》第73条第1款规定,因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外｡95.法院如果执行商场对服装公司的到期债务,应当通知商场向谁履行?A.纺织公司B.服装公司C.纺织公司或服装公司D.向法院交付,然后再由法院转交答案:A解析:《合同法解释(一)》第20条规定,债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人､债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭｡96.商场在履行通知指定的期间内提出异议的,法院应当如何处理?A.对异议进行审查,异议成立的,停止执行B.对异议进行审查,异议不成立的,予以强制执行C.对异议不进行审查,但也不得强制执行D.商场对债务部分承认､部分有异议的,可以对其承认的部分强制执行答案:CD解析:《最高院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第63条规定,第三人在履行通知指定的期间内提出异议的,人民法院不得对第三人强制执行,对提出的异议不进行审查｡第64条规定,第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系,不属于本规定所指的异议｡第三人对债务部分承认､部分有异议的,可以对其承认的部分强制执行｡97.商场如提出下列意见,何者不构成异议?A.商场与纺织公司之间不存在债权债务关系B.商场没有偿还能力C.商场与服装公司之间互有债务拖欠,债务抵消后,商场不欠服装公司款项D.服装公司的服装不合格,商场对所欠服装公司10万元的货款不同意支付答案:AB解析:《最高院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第63条规定,第三人在履行通知指定的期间内提出异议的,人民法院不得对第三人强制执行,对提出的异议不进行审查｡第64条规定,第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系,不属于本规定所指的异议｡第三人对债务部分承认､部分有异议的,可以对其承认的部分强制执行｡(五)某省电视剧制作中心摄制的作品《星空》正式播出前,邻省的某音像公司制作了盗版光盘｡制作中心发现后即向音像公司所在地的某区法院起诉,并在法院立案后,请求法院裁定音像公司停止生产光盘｡音像公司在接到应诉通知书及停止生产光盘的裁定后,认为自己根本不是盗版,故继续生产光盘｡请回答以下98-100题｡98.对于本案,何种确定管辖的方式是正确的?A.以被告所在地确定管辖法院B.以该光盘销售地确定管辖法院C.以光盘生产地确定管辖法院D.以原告所在地确定管辖答案:ABC解析:《民事诉讼法》第29条规定,因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖｡最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见第28条规定,民事诉讼法第29条规定的侵权行为地,包括侵权行为实施地､侵权结果发生地｡99.法院裁定音像公司停止生产光盘是什么措施?A.诉前财产保全B.诉讼财产保全C.证据保全D.先予执行答案:D解析:《民事诉讼法》第97条规定,人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:①追索赡养费､扶养费､抚育费､抚恤金､医疗费用的;②追索劳动报酬的;③因情况紧急需要先予执行的｡《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第107条规定,民事诉讼法第97条第③项规定的紧急情况,包括:①需要立即停止侵害､排除妨碍的;②需要立即制止某项行为的;③需要立即返还用于购置生产原料､生产工具货款的;④追索恢复生产､经营急需的保险理赔费的｡100.被告在法院作出停止生产光盘的裁定后仍继续生产,法院可如何处理A.尽快判决被告败诉并开始执行B.采取强制执行措施C.对主要负责人或直接责任人员实施拘留D.对音像公司处以罚款答案:BCD解析:依《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第254条,B对,依《民事诉讼法》第102条第1款第(六)项及该条第2款,C对D对｡(2005年)(四)海云公司与金辰公司签订了一份装饰工程合同｡合同约定:金辰公司包工包料,负责完成海云公司办公大楼的装饰工程｡事后双方另行达成了补充协议,约定因该合同的履行发生纠纷,由某仲裁委员会裁决｡在装饰工程竣工后,质检单位鉴定复合地板及磁砖系不合格产品｡海云公司要求金辰公司返工并赔偿损失,金辰公司不同意,引发纠纷｡请回答以下93-96题｡93.假设某法院受理了海云公司的起诉,金辰公司应诉答辩,海云公司在首次开庭时,向法院提交了仲裁协议,对此,该法院应如何处理?A.裁定驳回海运公司的起诉B.裁定不予受理,告知当事人通过仲裁方式解决C.裁定将案件移送仲裁机构处理D.继续审理本案答案:D解析:根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第148条,当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议,人民法院受理后,对方当事人又应诉答辩的,视为该人民法院有管辖权｡根据《仲裁法》第26条,当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理｡本题题干的假设正属于这种情形,因此,正确选项是D.A､B､C选项为错误选项｡94.假设某法院受理本案后,金辰公司在答辩中提出双方有仲裁协议,法院应如何处理?A.裁定驳回起诉B.裁定不予受理C.审查仲裁协议,作出是否受理本案的决定书D.不审查仲裁协议,视为人民法院有管辖权答案:A解析:根据《仲裁法》第26条,当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外｡本题题干的假设正属于这种情形,因此,正确选项是A.B､C､D选项为错误选项｡95.假设某法院受理海云公司的起诉,诉讼过程中海云公司与金辰公司达成和解协议,可如何结案?A.海云公司申请撤诉,由法院作出准予撤诉的裁定B.法院作出准许撤诉的决定书C.法院可以根据和解协议制作调解书D.法院可以根据和解协议制作判决书答案:A､C解析:根据《民事诉讼法》第140条,法院准许不准许撤诉应采取裁定的方式,因此,选项A正确,选项B 错误;根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第4条的规定,当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请确认和解协议制作调解书｡根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第18条的规定,当事人自行和解或者经调解达成协议后,请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的,人民法院不予支持｡因此,选项C正确,选项D错误｡96.假设仲裁机构受理了海云公司的仲裁申请,仲裁过程中海云公司与金辰公司达成调解协议,可以何种方式结案?A.撤回仲裁申请B.仲裁庭作出准许撤回仲裁申请的裁决书C.仲裁庭制作调解书D.仲裁庭根据调解协议制作裁决书答案:A､C､D解析:根据《仲裁法》第4条规定的仲裁自愿原则,当事人既可以自愿采用仲裁方式解决纠纷,也可以自愿地撤回仲裁申请｡在仲裁过程中,当事人达成调解协议,仲裁庭可以以申请方撤回仲裁申请的方式结案,无须作出准许撤回仲裁申请的裁决书｡因此,选项A正确,选项B错误｡根据《仲裁法》第51条,仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解｡当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解｡调解不成的,应当及时作出裁决｡调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书｡调解书与裁决书具有同等法律效力｡因此,选项C､D正确｡(五)李大民(男)与张小丽(女)于1998年登记结婚｡1999年张小丽由于做生意亏损､夫妻感情恶化等原因,患精神病,丧失民事行为能力｡2000年2月,李大民向某市河海区人民法院提起诉讼,请求判决与张小丽离婚｡张小丽的母亲马雨霞作为张小丽的法定代理人参加了诉讼｡请回答以下97-100题｡97.关于案件的审理是否公开,下列何种说法是正确的?A.依法只能公开审理B.依法只能不公开审理。
【最新】司法考试历年真题解析——民法(2008年)
司法考试历年真题解析——民法（2008年）一、单选题1. 关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？（）A. 民事法律关系只能由当事人自主设立B. 民事法律关系的主体即自然人和法人C. 民事法律关系的客体包括不作为D. 民事法律关系的内容均由法律规定正确答案： C答案解析：本题考核民事法律关系的性质与要素。
民事法律关系是由民法规范调整的、以权利义务为内容的社会关系，它包括人身关系和财产关系。
选项A错误。
民事法律关系在大多数情况下是由当事人自主设立的，但也存在由法律直接规定的例外情形。
选项B错误。
民事法律关系的主体主要是自然人和法人，国家有的时候也可直接参与民事活动，但是基于民事主体的平等性，国家出现在民事活动中时，其身份只是公法人。
另外，在一些特定的民事法律关系中，不具有法人资格的其他社会组织亦可作为主体而存在。
选项C正确。
民事法律关系的客体，即民事主体得以结成相互关系的利益对象。
民事法律关系的客体包括物、行为、智力成果。
其中，行为包括作为与不作为。
选项D错误。
民事法律关系的内容是民事主体之间基于客体所形成的具体联系，即民事权利和民事义务，其权利义务可以由当事人自主约定，也可以由法律直接规定。
2. 德胜公司注册地在萨摩国并在该国设有总部和分支机构，但主要营业机构位于中国深圳，是一家由台湾地区凯旋集团公司全资设立的法人企业。
由于决策失误，德胜公司在中国欠下700万元债务。
对此，下列哪一选项是正确的？（）A. 该债务应以深圳主营机构的全部财产清偿B. 该债务应以深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产清偿C. 无论德胜公司的全部财产能否清偿，凯旋公司都应承担连带责任D. 当德胜公司的全部财产不足清偿时，由凯旋公司承担补充责任正确答案： B答案解析：本题考核法人的独立责任。
法人作为民事主体，不仅享有权利，而且还要负担义务。
法人独立承担民事责任，就是法人要以自己的全部财产对外清偿债务，而不是以设立人或其成员的财产去承担这份责任。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
司法考试历年真题解析——民事诉讼法（2008年）
2008年司法考试卷三《民诉》真题解析
一、单选题
33. 王某承包了20亩鱼塘。
某日，王某发现鱼塘里的鱼大量死亡，王某认为鱼的死亡是因为附近的腾达化工厂排污引起，遂起诉腾达化工厂请求赔偿。
腾达化工厂辩称，根本没有向王某的鱼塘进行排污。
关于化工厂是否向鱼塘排污的事实举证责任，下列哪一选项是正确的？（）
A. 根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由主张存在污染事实的王某负举证责任
B. 根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由主张自己没有排污行为的腾达化工厂负举证责任
C. 根据“举证责任倒置”的规则，应当由腾达化工厂负举证责任
D. 根据本证与反证的分类，应当由腾达化工厂负举证责任
正确答案： A
答案解析：本题考核环境污染侵权的举证责任。
在环境污染致人损害的案件中，加害人对免责事由以及行为与损害结果之间不存在因果关系负举证责任，受害人对排污事实和受损的事实负举证责任。
34. 居民甲与金山房地产公司签订了购买商品房一套的合同，后因甲未按约定付款。
金山公司起诉至法院，要求甲付清房款并承担违约责任。
在诉讼中，甲的妻子乙向法院主张甲患有精神病，没有辨别行为的能力，要求法院认定购房合同无效。
关于本案的说法，下列哪一选项是正确的？（）
A. 法院应当通知甲的妻子作为法定诉讼代理人出庭进行诉讼
B. 由乙或金山公司申请对甲进行鉴定，鉴定过程中，诉讼继续进行
C. 法院可以依职权决定对甲进行鉴定
D. 乙或金山公司可以向法院申请认定甲为无民事行为能力人，法院应裁定诉讼中止
正确答案： D
答案解析：本题考核诉讼中止。
《民诉意见》第一百九十三条规定，在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人无民事行为能力或限制民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止。
35. 赵某与黄某因某项财产所有权发生争议，赵某向法院提起诉讼，经一、二审法院审
理后，判决该项财产属赵某所有。
此后，陈某得知此事，向二审法院反映其是该财产的共同所有人，并提供了相关证据。
二审法院经审查，决定对此案进行再审。
关于此案的说法，下列哪一选项是正确的？（）
A. 陈某不是本案一、二审当事人，不能参加再审程序
B. 二审法院可以直接通知陈某参加再审程序，并根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知陈某另行起诉
C. 二审法院可以直接通知陈某参加再审程序，并根据自愿原则进行调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审
D. 二审法院只能裁定撤销一、二审判决，发回原审法院重审
正确答案： C
答案解析：本题考核一审遗漏当事人的再审。
《民诉意见》第二百一十一条规定，依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。
36. 甲公司与乙公司因合同纠纷向A市B区法院起诉，乙公司应诉。
经开庭审理，法院判决甲公司胜诉。
乙公司不服B区法院的一审判决，以双方签订了仲裁协议为由向A市中级法院提起上诉，要求据此撤销一审判决，驳回甲公司的起诉。
A市中级法院应当如何处理？（）
A. 裁定撤销一审判决，驳回甲公司的起诉
B. 应当首先审查仲裁协议是否有效，如果有效，则裁定撤销一审判决，驳回甲公司的起诉
C. 应当裁定撤销一审判决，发回原审法院重审
D. 应当裁定驳回乙公司的上诉，维持原判决
正确答案： D
答案解析：本题考核有仲裁协议但起诉时未声明的情况。
《民诉意见》第一百四十八条规定，当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。
《仲裁法》第二十六条规定当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。
本案中，甲、乙公司之间有仲裁协议，但是在一审首次开庭前乙公司并没有声明，推定法院有管辖权，一审法院的审判是合法的，乙公司的上诉理由不成立，A市中级法院应当裁定驳回乙公司的上诉，维持原判决。