关于正当防卫限度条件的研究思考

关于正当防卫限度条件的研究思考作者：胡笳来源：《财讯》2016年第31期正当防卫制度是刑法中一项非常重要的制度，是指对正在进行的不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫制度是公民实现自卫和保护国家、公共利益以及他人合法权益的强有力武器，而其必要限度一直是对正当防卫制度准确理解的核心问题。

由于正当防卫是一种用私力反击不法侵害以救济权益的手段，防卫权的行使不是任意的，而是有限制的，正当防卫必定要有限度才能确保其合法性与正当性。

但是，在我国司法实践中，关于正当防卫成立的限度条件问题，还存在一些有争议问题，暴露了人们对正当防卫必要限度的认知分歧，对正当防卫制度的实行产生了重要影响。

正当防卫必要限度刑事责任争议问题我国现行刑法第条第款规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任，'第款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”第款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。

由此可知，刑法设立正当防卫制度，目的是鼓励公民同正在进行的不法侵害作斗争，从而保障公共利益和公民的合法权益免受不法侵害，为每个公民见义勇为的行为提供全面的法律保障。

正当防卫必要限度的内涵在司法实践中，由于司法机关对正当防卫必要限度的掌握过于严苛，以至于很多应该按照正当防卫处理的案件被当作防卫过当处理。

笔者认为，将制止不法侵害所必需作为必要限度的内容，同时强调防卫行为与不法侵害行为的基本相适应。

在法律明文规定下，注重个案分析，应坚持主观和客观相统一的原则，设身处地地判断防卫人在防卫过程中的主观意图，分析客观基础，结合具体的手段、强度、后果，分析案件发生的时间、地点、环境、双方体力情况，判断防卫行为是否超过必要限度。

正当防卫限度条件的原因首先，国家是合法权益的保护者，但是公力救济对于正在进行的侵害权利的行为往往鞭长莫及，即使事后能给侵害人以相应的制裁，并预防类似行为的再次发生，但已无法挽回已经经历过的危险与伤害。

鉴于刑罚权的滞后性，国家在一定范围内以法律的形式允许公民一定程度的防卫权，以保护国家，社会，他人和自身的安全。

其次，国家保证我们的自由，但为了整个社会的安全，自由也应当要有合理的限度。

不受限制的防卫权会导致血腥复仇和暴力杀戮。

超过必要限度的防卫行为，破坏了刑法的秩序价值，危及了社会安全。

再次，现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害结果，即不论防卫手段、工具、强度是否与侵害行为基本相当，只要没有造成重大损害，或者虽然造成了重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较并非是“明显超过”，都属于正当防卫。

这样既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的苛求的弊端，又使防卫行为“适当” 与“过当”的限度标准获得了统一的评价，避免了将防卫方式、工具、打击部位及其强度等一一作为评判对象造成互相矛盾又十分不确定的尴尬局面。

中外国家关于正当防卫限度的规定及学说大陆法系国家和英美法系国家刑法学界关于正当防卫的限度条件，有所区别，大陆法系国家关于正当防卫限度主要有以下三种理论一是“法益相当说”，这种观点以受侵害的法益与防卫行为所加害的法益，在价值上保持平衡作为认定的标准。

如果受侵害的法益轻微，而防卫行为损害他人的法益重大，则认为超过必要限度，属于防卫过当二是“不得己说”，认为正当防卫必须是为了避免不法侵害所能采取的唯一方法。

如果当时还有其他方法可以避免不法侵害，防卫行为即为过当，也就是说，以不得己作为正当防卫的必要限度三是“必要说”，认为应当以客观上有无必要，作为衡量防卫行为是否过当的标准。

而英国刑法根据所适用的法律渊源的不同，将正当防卫分为人身防卫、财产防卫和公共防卫三种。

美国刑法中的正当防卫则分为防卫自身、防卫第三人、防卫财产和执法防卫四种具体类型。

英国和美国的防卫限度因防卫类型的不同而不同。

日本刑法规定正当防卫的限度条件是“不得已而实施的行为”。

刑法虽然在正当防卫中使用了“不得已”这一用语，但是，正当防卫的场合是“不正”对“正”的关系，是从“正义不能向非正义屈月''这一角度来排除其违法性的，因此，“不得已”不能理解为没有其他手段，但也并不是只要是为了反击，就可以不择手段，而应当在保护自己或他人权利所必要的范围之内，而且尽可能地选择侵害、威胁利益较小的手段。

也就是说，对于防卫行为，必须满足在紧急状况下，为了保全自己或者他人的法益而必要的行为必要性防卫行为应当是相对的最小的限度，在保全的法益与侵害的法益之间不能出现明显的不平衡湘当性户。

我国年刑法关于正当防卫限度条件我国97年刑法对正当防卫的限度条件作了重大修改，一是将“防卫行为超过必要限度”修改为“防卫行为明显超过必要限度，'二是将“造成不应有的危害”修改为“造成重大损害”，这两处实质性的修改，放宽了正当防卫的限度条件。

在年刑法对正当防卫的限度条件作出重大修改以后，在确定防卫行为是否应负刑事责任时，必要限度成为参照标准而不再是绝对标准，不应当再继续沿用年刑法时代的防卫限度理论，我们应该根据年刑法的规定，重新解释、确立正当防卫的限度条件。

根据年刑法第条第款的规定，一般认为，正当防卫的限度条件是防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害相比较而言，“必要说”对正当防卫的限度条件的理解较为准确。

墓本相适应说”脱离了客观实际，不仅要求防卫人准确判断现侵害手段、强度，而且还要准确地预测侵害人下一步可能采取什么样的侵害手段、强度，然后再相应调整防卫的手段和强度，这是对防卫人的苛求。

同理，要求防卫人先判断不法侵害可能造成什么样的结果，再决定防卫行为对侵害人造成什么样的结果，也缺乏可操作性。

“必要说”作为基本相适应说和必须说的折衷说，也存在三个问题折衷说既综合了“必要说”之长，也综合了“基本相适应说”之短，“基本相适应说”所具有的缺陷折衷说都有”必要说”与”基本相适应说”存在着根本矛盾，无法综合。

“基本相适应说”强调防卫行为与侵害行为的杀伤力大体上相当，“必要说”的则立足于是制止不法侵害的需要，两者相去甚远以往的司法实践表明，“必要说”与“基本相适应说”折衷的结果是，坚持了“基本相适应说”而抛弃了“必要说”，导致司法机关在处理正当防卫案件时，对防卫的必要限度卡得过严、过死。

从界定必要限度的基本标准角度来看，较具代表性的大体可以分为两类一类仅仅是从法律对于防卫损害可允许的角度来予以界定的必要限度之基本标准即，足以有效地制止正在进行的不法侵害所必需的限度或者是以有效地制止正在进行的不法侵害所必需为限度等等。

笔者认为，第二类对必要限度的解说比较可取，但同时也存在着明显的缺陷第一，正好能够制止不法侵害或正好足以制止不法侵害，要求防卫人要准确判断侵害手段、强度，然后再相应调整防卫的手段和强度，这是对防卫人的苛求。

年刑法相对于年刑法的一个重要完善，就是将防卫过当从超过必要限度造成不应有的危害的”修改为“明显超过必要限度造成重大损害”，因此，只要没有明显超过必要限度造成不应不应有的重大损害的，其防卫损害都在必要限度的范围内，这可以看成是对上述“正好能够制止”的标准的一种否定。

其二，以修订后刑法的规定来看，对不法侵害人造成不应有的”重大损害”而非一删员害，是与超过必要限度的明显性相呼应的，因此，只将必要限度的基本标准定位于“没有对不法侵害人造成不应有的损害”，既未强调此种损害的重大性，也未突出防卫超出必要限度的明显性，有些欠妥。

笔者认为正当防卫的“必要限度”的含义应当是“对不法侵害人所造成的防卫损害为足以有效制止不法侵害所必需，并且不属于明显的不应有的重大损害”。

认定该行为是否构成犯罪，是司法机关在防卫行为发生后所进行的工作。

最后，法条以列举的方式阐释严重危及人身安全的暴力犯罪，帮助人们对法条的理解，该条款的重点还是在于严重危及人身安全的暴力犯罪。

笔者认为，在人身侵害型案件中，应结合案件的情况做出综合判断，如果侵害行为明显具有造成防卫者或其他公民重伤的可能性，这时侵害的行为就属于法定的“行凶”行为，防卫者有权对其行使无限度防卫权。

具体应从被害人一方行为的强度、所击打的部位、使用的工具、持续的时间是否有可能造成犯罪嫌疑人重伤，如果是，那么已经符合无限度防卫的前提，应当认定其行为属正当防卫，不构成犯罪。

另外，关于“行凶”一词。

所谓行凶，有学者认为是指故意实施的危及他人生命、健康的暴力犯罪行为。

作为犯罪手段，可以包括多种危及人身安全的暴力犯罪手段，如故意伤害、故意杀人、聚众斗殴等暴力犯罪行为；同时这些犯罪手段也触犯了相应的罪名。

不过，也有学者认为刑法在特殊防卫权的规定中使用“行凶”一词不妥。

其一，“行凶”并不是一个法律术语，更不是一个独立罪名，将其与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等罪名并列不符合逻辑。

其二，“行凶”在常人理解一般指故意杀人的行为。

而刑法将行凶与杀人并列，表明这里的行凶不包括杀人在内，那么故意伤害、聚众斗殴等暴力犯罪行为是否包括呢？对此，法律没有明确规定，这容易引起人们理解的歧义。

其三，从立法上规定特殊防卫权的宗旨出发，行凶必须是严重程度的危及人身安全的暴力犯罪，否则，不能进行特殊防卫。

既然如此，行凶完全可以为后面的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”所包容。

因此现行规定未免多余，有重复规定之嫌，建议立法机关在今后修改中取消“行凶”的规定。

特殊防卫权的适用对象认定该行为是否构成犯罪，是司法机关在防卫行为发生后所进行的工作。

最后，法条以列举的方式阐释严重危及人身安全的暴力犯罪，帮助人们对法条的理解，该条款的重点还是在于严重危及人身安全的暴力犯罪。

笔者认为，在人身侵害型案件中，应结合案件的情况做出综合判断，如果侵害行为明显具有造成防卫者或其他公民重伤的可能性，这时侵害的行为就属于法定的“行凶”行为，防卫者有权对其行使无限度防卫权。

具体应从被害人一方行为的强度、所击打的部位、使用的工具、持续的时间是否有可能造成犯罪嫌疑人重伤，如果是，那么已经符合无限度防卫的前提，应当认定其行为属正当防卫，不构成犯罪。

另外，关于“行凶”一词。

所谓行凶，有学者认为是指故意实施的危及他人生命、健康的暴力犯罪行为。

作为犯罪手段，可以包括多种危及人身安全的暴力犯罪手段，如故意伤害、故意杀人、聚众斗殴等暴力犯罪行为；同时这些犯罪手段也触犯了相应的罪名。

超过限度的性质问题正当防卫行为人主观上不具有危害社会的故意，客观上其行为造成了损害但是有益于社会，它是法律赋予公民的一项权利，受法律保护。