正当防卫的适用(上)防卫的必要限度
浅析正当防卫的法律适用
浅析正当防卫的法律适用[摘要]：正当防卫是法律赋予公民保护正当的自身利益、国家利益、社会集体利益，而采取的制止不法侵害，对不法侵害人造成损害的行为，属于正当防卫，不负刑事责任。
旨在鼓励和保护公民见义勇为的行动。
因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把正义之剑，有着重要的理论和现实意义。
本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。
[关键词]：正当防卫构成要件防卫过当必要限度一、正当防卫的概念。
正当防卫是正当行为中之一，根据中国现行刑法第20条第1款的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”根据这一规定，我国刑法中的正当防卫是对正在进行中的不法侵害的行为人采取的制止方法。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。
二、正当防卫的构成要件。
正当防卫的构成要件按照我国刑法学说包括：侵害现实存在、侵害正在进行、具有防卫意识、针对侵害人防卫、没有明显超过必要限度。
1.侵害现实存在正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。
“不法”指法令所不允许的，不必其侵害行为构成犯罪为必要。
对于精神病人所为的侵害行为，一般认为可实施正当防卫。
但是并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫，例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，一般不适用正当防卫制度。
2.侵害正在进行不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。
正当防卫的限度条件
论正当防卫的限度条件【摘要】正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，法律对正当防卫的行使规定了一系列的条件，只有在符合这些条件的情况下，才可以依法实施正当防卫。
否则，滥用或不正确、不恰当地行使这项权利，不仅不能起到保护合法权益的目的，甚至有可能侵犯国家、公共利益、或者他人的合法利益，危害社会，形成新的犯罪。
本文从正当防卫的涵义入手，对行使正当防卫的限制条件进行分析和探讨。
【关键词】正当防卫；防卫过当；限制条件前言正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，当公共利益、本人或他人的合法权益遭受正在进行的不法侵害时，任何公民都有实行正当防卫的权利。
但是，正当防卫作为一种特定的权利，只有正确地、恰当地行使，才符合刑法设立正当防卫制度的初衷。
法律对正当防卫的行使也规定了一系列的条件，只有在符合这些条件的情况下，才可以依法实施正当防卫。
否则，滥用或不正确、不恰当地行使这项权利，不仅不能起到保护合法权益的目的，甚至有可能侵犯国家、公共利益、或者他人的合法利益，危害社会，形成新的犯罪。
因此，有必要对行使正当防卫的限制条件进行更进一步的确定和分析。
一、正当防卫的涵义1997年3月14日第八届全国人大第五次会议修改刑法，在第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。
在第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚”。
在第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
”二、实行正当防卫的限制条件（一）实行正当防卫的目的限制。
正当防卫作为国家赋予公民的一项合法权利，既不是一种惩罚，也不是一种报复，更不是一种私刑，而是在紧急关头通过对不法侵害者造成一定损害来达到同违法犯罪作斗争，以保护国家和人民的合法权益的一种手段。
论正当防卫的起因及必要限度条件
山东省烟台市招远市刑事类2号论正当防卫的起因及必要限度条件单位：山东浩源律师事务所作者：苏鹏论正当防卫的起因及必要限度条件内容提要：我国《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
”同时，在第二款、第三款中分别规定了防卫过当和无限防卫权的问题。
本文从正当防卫的概念和条件入手，对正当防卫的成因进行深入探讨，以防卫过当和特殊防卫为重点对正当防卫的必要限度进行界定。
关键词：正当防卫起因条件必要限度正文：我国《刑法》对正当防卫的概念、条件、原则和防卫过当的刑事责任作了概括性的规定，如果要正确认定正当防卫，切实保护正当防卫行为，必须对正当防卫的起因和必要限度进行深入研究，以此来保证正当防卫制度的最终实行。
一、正当防卫的构成要件由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的，因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件，以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。
1、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫。
不法侵害的实际存在，不仅是指损害行为的实际存在，而且也是指损害行为不法性的实际存在。
对于那些有合法依据的损害行为，受侵害人或者他人都不能进行正当防卫。
只有对现实存在的、具有违法性的、已经形成防卫必要的侵害行为，才能实施正当防卫2．只有在不法侵害行为进行的过程中，才能进行正当防卫。
“不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实行行为的进行。
公民只有在情况紧急的状态下，才能依靠自己的实力去进行正当防卫行为，否则就会造成防卫权的滥用，破坏实行稳定。
3．正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。
正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的，它的损害后果只能加诸于不法侵害者，而不能加诸于第三人，这是正当防卫区别其他排除社会危害性行为的一个显著特点。
4．行为人必须有合法的防卫意图。
正当防卫的构成要件(正式)
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案例
例如，一天，唐某接到朋友吴某电话告知，唐某母亲 被王某打了一耳光。唐某听后赶到现场，质问王某为何要 打其母亲。王某不但不赔礼道歉，反而以“打了又怎样” 的恶语相挑衅。唐某气愤之下冲上去抓住王某的衣领，王 某便一拳打过去，于是两人殴打起来。王某挨了几拳，于 是往自己家中走去。此时唐某也没有再追赶。王某回家后 拿了一根粗钢管返回事发现场，在追上唐某时一钢管击打 过去，被唐某及时躲过。后唐某无路可逃将王某拦腰抱住， 但王某手中仍挥舞着钢管。情急之下，唐某就向围观者求 救。于是围观的吴某冲上去夺过王某的钢管，并对王某的 头部击打。王某倒地后，吴某准备继续击打，被唐某及时 阻拦。唐某马上打“110”报警、“120”组织抢救。并主 动支付医药费。然而王某因颅内大出血经抢救无效死亡。 问：对唐某如何定性?
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五．防卫挑拨
防卫挑拨，是指行为人为达到某种目的，故意挑起对 方先对自己进行侵害，然后借口“正当防卫”实施侵害对 方的行为。 在防卫挑拨的情况下，挑拨人和被挑拨人是否有正当 防卫权？理论上有观点认为，在防卫挑拨的案件中，挑拨 人不具有正当防卫的动机和目的，因而不成立正当防卫， 挑拨人的正当防卫权因此被否定。同时，被挑拨人面对挑 拨这样的轻微违法行为，竟然实施攻击行为，由于所面临 的不是作为正当防卫前提条件的紧迫的不法侵害，因而也 没有正当防卫权。有学者进一步分析，被挑拨人在受到挑 拨以后实施了侵害行为，实际上也具有加害对方的故意。 因此这种情况仍然是相互斗殴的一种表现方式，被挑拨人 只能对挑拨人的加害行为进行躲避或以其他方式保护自己， 而无权给对方造成损害的方式实行正当防卫。
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案例：
某甲开着手扶拖拉机在公路上行驶，在一 个下坡处突然刹车失灵，飞速向前方的一 群小学生冲去，司机急得直流汗却怎么也 停不下来。此时对面驶过一辆大卡车，见 此情景，大卡车司机别无他法，当手扶拖 拉机接近时，大卡车司机打方向盘将手扶 拖拉机撞翻，造成手扶拖拉机的司机重伤， 使十几名小学生脱险。事后司法机关查明， 拖拉机刹车失灵时意外原因造成的，司机 没有过失。请问如何评价大卡车司机的行 为呢？
对正当防卫必要限度的探讨与分析
论刑法中的正当防卫与防卫过当的研究与界定
论刑法中的正当防卫与防卫过当的研究与界定作者：孙春慧来源：《智富时代》2018年第12期【摘要】当今中国社会中，正当防卫与防卫过当的界定一直是争论的焦点问题。
当我们的权益遭受不法侵害时，我们意识上便有了反抗保护自己权益的意思，同时也要考虑到在法律允许的范围内来维护自身权利，但是往往在这种危急情况下，思维和行为都难以受到理智的控制，更无法把握自己行为的度，行使正确的正当防卫。
本文着重分析什么是正当防卫和防卫过当，研究这两者行为的具体内容性质适应要件，以及去研究区分两者行为的方法和态度等内容展开阐述，以期能够正确的行使正当防卫。
【关键词】正当防卫；防卫过当；必要限度；实例分析一、正当防卫与防卫过当的基本概念根据刑法第20条，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。
正当防卫是一种阻却违法事由，是一种排除犯罪的行为，即是法律规定的合法的行为。
也是人们在权益遭受侵犯时，为保护自己的合法权益不受侵犯而采取的合法权利。
但是该权利的行使要在法律规定的限度之内。
防卫过当是指人们在行使正当防卫时，违反了正当防卫的必要限度，明显超过了必要限度给不法侵害人造成重大损失，因此承担刑事责任的行为。
从概念浅显看来，防卫过当相对于正当防卫必须是明显超过了其限度条件，并且造成重大损失。
二、正当防卫与防卫过当的界限分析正当防卫与防卫过当两者之间的界定主要是由正当防卫的必要限度决定的，超过正当防卫的必要限度，即构成防卫过当。
因此合理把握好正当防卫的必要限度，前提先正确认识正当防卫的成立条件，再进一步明确正当防卫的必要限度，最后确定两者之间分界点。
（一）正当防卫的构成要件符合正当防卫应当具备以下几个要件。
首先，起因条件，正当防卫必须以有不法侵害的存在为前提。
该不法侵害危及到当事人或者他人的人身和财产安全，带有一定的紧迫性。
并且不仅仅是犯罪行为，也包括其他的一些侵害行为。
论正当防卫的必要限度
论正当防卫的必要限度XX：xxx班级：xxx学号：xxx摘要正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者其他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。
公民享有正当防卫权，并不意味着公民可以任意的实施正当防卫。
正当防卫的实施应有其明显的限度，而这种限度正是区分正当防卫与防卫过当的界限。
因此，正确的对正当防卫的限度进行把握，不仅能有效的区分罪与非罪，而且对我国的司法实践具有重要的现实意义。
本文试图参考国内外关于正当防卫限度的文献，结合作者自身的思考，对正当防卫的限度问题进行分析。
关键词：正当防卫；防卫限度；限度条件；认定标准目录引言 (4)一、正当防卫的概念 (5)二、正当防卫的限度条件 (6)（一）防卫限度的涵义 (6)（二）限度条件的学说及其评析 (7)1.限度条件的学说 (7)2.限度条件的评析 (8)结语 (9)参考文献 (10)引言正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同XX犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。
但由于目前我国刑法对正当防卫的防卫限度并未作出明确的规定，使得在刑法理论界和司法实务界在有关正当防卫限度问题上存在着很大的分歧。
本文试图通过对正当防卫的概念以及正当防卫防卫限度的内涵，并结合各种有关防卫限度的学说，提出关于正当防卫的防卫限度在刑法理论界和司法实践中如何准确认定的问题。
并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的限度条件提出了自己的观点和看法。
一、正当防卫的概念根据《刑法》第20条规定，正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者其他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。
我们可以从以下几点对我国刑法中正当防卫的概念进行把握：一、正当防卫是我国刑法赋予公民的一项权利，任何公民在面对公共利益、公民本人或者其他人的人身和其他权利遭到正在进行的不法侵害时，都有权对不法侵害者采取必要的行动。
正当防卫的时间条件和限度条件是什么
正当防卫的时间条件和限度条件是什么根据⼀般的刑法理论，正当防卫是指为了防卫⾃⼰或者他⼈的合法权益，对正在进⾏的不法侵害实施的反击⾏为。
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正当防卫的时间条件和限度条件是什么正当防卫的时间条件：为了使国家、公共利益、本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产和其他权利免受正在进⾏的不法侵害，⽽采取的制⽌不法侵害的⾏为，对不法侵害⼈造成损害的，属于正当防卫。
依据刑法规定，正当防卫⾏为的实施必须在不法侵害正在进⾏之时，“正在进⾏”⼀般理解为不法侵害已经开始，但是尚未结束。
正当防卫的限度条件：1.不法侵害的强度。
所谓不法侵害的强度，是指⾏为的性质、⾏为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的⼿段、⼯具的性质和打击部位等因素的统⼀。
对于不法侵害实⾏正当防卫，如果⽤轻于或相当于不法侵害的防卫强度不⾜以有效地制⽌不法侵害的，可以采取⼤于不法侵害的防卫强度。
当然，如果⼤于不法侵害的防卫强度不是为制⽌不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。
2.不法侵害的缓急。
是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产等合法权利的危险程度。
不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度⼤于侵害强度的情况下，确定该⾏为⼤于不法侵害的防卫强度是否为制⽌不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。
3.不法侵害的权益。
不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之⼀。
为保护重⼤的权益⽽将不法侵害⼈杀死，可以认为是为制⽌不法侵害所必需的，因⽽没有超过正当防卫的必要限度。
⽽为了保护轻微的权益，即使是⾮此不能保护，造成了不法侵害⼈的重⼤伤亡，⽽就可以认为是超过了必要限度。
正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进⾏的不法侵害，⿎励公民和正在进⾏的不法侵害作⽃争，震慑犯罪分⼦，使其不敢轻举妄动。
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正当防卫的适用(上)：防卫的必要限度
赵秉志（中国人民大学法学院教授，以下简称赵）：
正当防卫是刑法中一项非常重要的制度，是公民实现自卫和保护国家、公共利益以及他人合法权益的强有力武器。
但是，在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。
这种状况在很大程度上影响了正当防卫在社会生活中功效的发挥。
肖中华（上海社会科学院法学所副研究员，法学博士，以下简称肖）：
我想，这里边争议最大，同时具有普遍性的，就是正当防卫成立的限度条件问题。
从自然属性上看，正当防卫是一种用私力反击不法侵害以救济权益的手段。
私力的自然属性，决定正当防卫必定要有限度，否则私力就会喧宾夺主，为了正义目的的防卫反而会成为制造新的非正义的原因。
赵：你的分析，足可说明在正当防卫制度中规定限度条件的必要性和重要性。
但是，正当防卫的限度条件如何明确，更多的是司法认定、操作性的问题，而不是立法问题。
1979年刑法典关于防卫过当的规定，曾被认为过于简略、缺乏操作性。
修订后的刑法典第二十条第二款，在文字上强调了超过必要限度要“明显”，造成损害要“重大”。
但在我看来，究竟什么是“明显”、什么是“重大”，仍有赖于司法人员的具体判断，立法修改并没有在多大程度上增加司法操作的便利。
肖：我认为，如果不是为了从观念上鼓励正当防卫，这两处文字的修改，纯属多余。
因为在刑法总则中再怎样详细地规定正当防卫的必要限度，都还是一个抽象标准。
另外，既然正当防卫有一个必要限度，那么这个限度就是防卫行为正当与过当的分水岭，没有超过这个限度，防卫就是正当的；超过这个限度，防卫就是过当，至于专门强调“明显”超过，自然有逻辑的混乱——似乎某些超过了必要限度的防卫，还会因为它不是“明显”超过就被看做“没有超过”。
而损失是否“重大”，是一个质的东西，没有量化标准。
赵：这可能是一个如何领会立法精神的问题。
新刑法典作这种规定，主要是考虑到过去司法实践中一些司法人员，对于相当多的防卫案件，总是过分纠缠是不是过当，对限度条件把握得非常之紧，将许多在“必要限度”上踩线的案件，都偏重当做防卫过当以犯罪论处，这样做的结果是极不利于保护公民的正当防卫权利和鼓励见义勇为。
使用“明显”和“重大”这样的字眼，恐怕意在放宽对防
卫限度的要求。
当然，正如前面提到的，能否保证正当防卫制度的合理运用，归根结底在个案的司法认定。
肖：在以往的刑法理论和司法实践中，我们对正当防卫必要限度的把握，总的原则是“相当说”。
也就是说，必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。
这个理论目前仍被认为是最合理的。
但在具体案件中，我们会惊奇地发现，对这个理论的解读和运用，结论往往是千差万别的。
赵：相当说，是在综合考虑各种防卫案件个性的基础上，从总体角度提出的一个防卫必要限度标准，是客观必需说和基本相适应说的结合。
从客观必需说出发，正当防卫既然是公民的一项积极权利，旨在反击不法侵害，那必然的结论就应当是：凡是防卫所必需的强度，防卫者采用就没有超过必要限度可言，哪怕强度大于不法侵害；不是必需而采用，则是超过必要限度，哪怕强度小于不法侵害。
这有利于鼓励公民实行正当防卫，但可能不利于防止防卫权的滥用。
从基本相适应说出发，防卫行为必须与不法侵害行为相适应，而不论该防卫行为是否为制止不法侵害所必需。
这有利于对防卫人进行必要的约束，但可能不利于保障正当防卫权利的充分行使。
相当说取长补短，采取的是一种折中的态度。
但是，相当说的运用，要根据具体案件中防卫人与不法侵害人双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的环境与形势进行全面分析。
在个案中，需要在“客观必需”与“基本相适应”之间作权衡取舍，而司法人员的取舍态度不同，就导致案件处理结果不一。
甚至对于相类似的案件，由于取舍不同，有的被认为是防卫过当，有的则被认为是正当防卫。
肖：对于这个取舍问题，我的观点是：当防卫系客观需要而防卫强度超过不法侵害强度时，应侧重于客观需要；当防卫强度与不法侵害强度基本相适应而防卫超过客观需要时，应侧重于基本相适应。
如果防卫人的防卫行为是为制止不法侵害所必需，则不管他使用什么手段，也无论其造成的损害是轻是重，只要防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异、没有造成不应有的重大损害，防卫都是适当的。
比如，身体具有明显优势的不法侵害人，凭借其体质上的优势殴打防卫人的要害部位，对防卫人的生命、健康造成严重威胁的，即使不法侵害人未使用凶器，防卫人为了摆脱不法侵害，使用刀、棍等攻击性器具反击，造成不法侵害人伤亡的，也可以成立正当防卫。
同样，为了保护合法权益，防卫人可以采取较轻微的防卫手段，而他采用了较为激烈的防卫手段，但防卫强度与不法侵害强度基本相适应的，也不宜以防卫过当看待。
赵：我想进一步强调的是，对于强度的比较，在司法实践中有两个问题值得注意：一是要根据客观事实进行实质的比较，而不是单纯从双方是否使用工具、打击的
部位或当时所处的环境等因素作孤立的比较。
例如，有这样一个实例：防卫人甲与不法侵害人乙为关系尚可的邻居，甲因不满乙酒后谩骂自己和砸自己的东西，在乙的臀部拍了两锹，乙以甲用锹拍己为由，提出也要拍甲两锹，随即拿起铁锹追甲，甲即用铁棍抡向乙的头部致乙死亡。
从防卫人与不法侵害人双方使用的工具来看，似乎强度相当，基本相适应，但实际上乙不过是要用铁锹拍甲“还礼”，甲用铁棍朝乙的头部进行打击，在实质上分析，既不是客观必需，也与乙的侵害强度不相适应，故其行为属于防卫过当。
又如押送运钞车的经济警察，明知不法侵害人只是借酒装疯无理取闹，敲击车辆，而不是要对车中钱钞实施抢劫，用枪击毙不法侵害人的，也显然是防卫过当。
二是要考虑社会相当性。
防卫限度的理解和把握，与社会相当性密切相关。
从社会相当性的角度出发，防卫行为的限度，如果刚好制止住不法侵害并有效地保护合法权益，当然是最完美的。
但是，如果防卫人在紧张、惊恐状态下实施防卫，防卫人往往不可能冷静地判断如何不超过必要限度进行防卫，所以在这种情况下对必要限度的把握，应尽量宽缓，才符合社会相当性，为社会一般人观念所能接受。