正当防卫的适用(上)防卫的必要限度

正当防卫的适用(上)：防卫的必要限度

赵秉志（中国人民大学法学院教授，以下简称赵）：

正当防卫是刑法中一项非常重要的制度，是公民实现自卫和保护国家、公共利益以及他人合法权益的强有力武器。但是，在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。这种状况在很大程度上影响了正当防卫在社会生活中功效的发挥。

肖中华（上海社会科学院法学所副研究员，法学博士，以下简称肖）：

我想，这里边争议最大，同时具有普遍性的，就是正当防卫成立的限度条件问题。从自然属性上看，正当防卫是一种用私力反击不法侵害以救济权益的手段。私力的自然属性，决定正当防卫必定要有限度，否则私力就会喧宾夺主，为了正义目的的防卫反而会成为制造新的非正义的原因。

赵：你的分析，足可说明在正当防卫制度中规定限度条件的必要性和重要性。但是，正当防卫的限度条件如何明确，更多的是司法认定、操作性的问题，而不是立法问题。1979年刑法典关于防卫过当的规定，曾被认为过于简略、缺乏操作性。修订后的刑法典第二十条第二款，在文字上强调了超过必要限度要“明显”，造成损害要“重大”。但在我看来，究竟什么是“明显”、什么是“重大”，仍有赖于司法人员的具体判断，立法修改并没有在多大程度上增加司法操作的便利。

肖：我认为，如果不是为了从观念上鼓励正当防卫，这两处文字的修改，纯属多余。因为在刑法总则中再怎样详细地规定正当防卫的必要限度，都还是一个抽象标准。另外，既然正当防卫有一个必要限度，那么这个限度就是防卫行为正当与过当的分水岭，没有超过这个限度，防卫就是正当的；超过这个限度，防卫就是过当，至于专门强调“明显”超过，自然有逻辑的混乱——似乎某些超过了必要限度的防卫，还会因为它不是“明显”超过就被看做“没有超过”。而损失是否“重大”，是一个质的东西，没有量化标准。

赵：这可能是一个如何领会立法精神的问题。新刑法典作这种规定，主要是考虑到过去司法实践中一些司法人员，对于相当多的防卫案件，总是过分纠缠是不是过当，对限度条件把握得非常之紧，将许多在“必要限度”上踩线的案件，都偏重当做防卫过当以犯罪论处，这样做的结果是极不利于保护公民的正当防卫权利和鼓励见义勇为。使用“明显”和“重大”这样的字眼，恐怕意在放宽对防

卫限度的要求。当然，正如前面提到的，能否保证正当防卫制度的合理运用，归根结底在个案的司法认定。

肖：在以往的刑法理论和司法实践中，我们对正当防卫必要限度的把握，总的原则是“相当说”。也就是说，必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。这个理论目前仍被认为是最合理的。但在具体案件中，我们会惊奇地发现，对这个理论的解读和运用，结论往往是千差万别的。

赵：相当说，是在综合考虑各种防卫案件个性的基础上，从总体角度提出的一个防卫必要限度标准，是客观必需说和基本相适应说的结合。从客观必需说出发，正当防卫既然是公民的一项积极权利，旨在反击不法侵害，那必然的结论就应当是：凡是防卫所必需的强度，防卫者采用就没有超过必要限度可言，哪怕强度大于不法侵害；不是必需而采用，则是超过必要限度，哪怕强度小于不法侵害。这有利于鼓励公民实行正当防卫，但可能不利于防止防卫权的滥用。从基本相适应说出发，防卫行为必须与不法侵害行为相适应，而不论该防卫行为是否为制止不法侵害所必需。这有利于对防卫人进行必要的约束，但可能不利于保障正当防卫权利的充分行使。相当说取长补短，采取的是一种折中的态度。但是，相当说的运用，要根据具体案件中防卫人与不法侵害人双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的环境与形势进行全面分析。在个案中，需要在“客观必需”与“基本相适应”之间作权衡取舍，而司法人员的取舍态度不同，就导致案件处理结果不一。甚至对于相类似的案件，由于取舍不同，有的被认为是防卫过当，有的则被认为是正当防卫。

肖：对于这个取舍问题，我的观点是：当防卫系客观需要而防卫强度超过不法侵害强度时，应侧重于客观需要；当防卫强度与不法侵害强度基本相适应而防卫超过客观需要时，应侧重于基本相适应。如果防卫人的防卫行为是为制止不法侵害所必需，则不管他使用什么手段，也无论其造成的损害是轻是重，只要防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异、没有造成不应有的重大损害，防卫都是适当的。比如，身体具有明显优势的不法侵害人，凭借其体质上的优势殴打防卫人的要害部位，对防卫人的生命、健康造成严重威胁的，即使不法侵害人未使用凶器，防卫人为了摆脱不法侵害，使用刀、棍等攻击性器具反击，造成不法侵害人伤亡的，也可以成立正当防卫。同样，为了保护合法权益，防卫人可以采取较轻微的防卫手段，而他采用了较为激烈的防卫手段，但防卫强度与不法侵害强度基本相适应的，也不宜以防卫过当看待。

赵：我想进一步强调的是，对于强度的比较，在司法实践中有两个问题值得注意：一是要根据客观事实进行实质的比较，而不是单纯从双方是否使用工具、打击的

部位或当时所处的环境等因素作孤立的比较。例如，有这样一个实例：防卫人甲与不法侵害人乙为关系尚可的邻居，甲因不满乙酒后谩骂自己和砸自己的东西，在乙的臀部拍了两锹，乙以甲用锹拍己为由，提出也要拍甲两锹，随即拿起铁锹追甲，甲即用铁棍抡向乙的头部致乙死亡。从防卫人与不法侵害人双方使用的工具来看，似乎强度相当，基本相适应，但实际上乙不过是要用铁锹拍甲“还礼”，甲用铁棍朝乙的头部进行打击，在实质上分析，既不是客观必需，也与乙的侵害强度不相适应，故其行为属于防卫过当。又如押送运钞车的经济警察，明知不法侵害人只是借酒装疯无理取闹，敲击车辆，而不是要对车中钱钞实施抢劫，用枪击毙不法侵害人的，也显然是防卫过当。二是要考虑社会相当性。防卫限度的理解和把握，与社会相当性密切相关。从社会相当性的角度出发，防卫行为的限度，如果刚好制止住不法侵害并有效地保护合法权益，当然是最完美的。但是，如果防卫人在紧张、惊恐状态下实施防卫，防卫人往往不可能冷静地判断如何不超过必要限度进行防卫，所以在这种情况下对必要限度的把握，应尽量宽缓，才符合社会相当性，为社会一般人观念所能接受。