论正当防卫的必要限度

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试论正当防卫的起因条件及必要限度

试论正当防卫的起因条件及必要限度

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试论正当防卫的起 因条件及必要限度
宋 舒
( 名 职业 技 术 学 院 社 科部 , 东 茂 名 5 50 ) 茂 广 2 0 0 摘 要 : 当 防卫 是 法律 赋 于公 民在 特 殊 情 况 下 的一 种 特 殊 权 利 , 避 免 公 民 滥用 这 种 权 利, 规 定 了正 当防 正 为 法律
损 害的 , 于 正 当 防卫 , 负刑 事 责 任 ” 这 一 规定 揭 示 正 当 防 属 不 。 卫 的 内涵 。正 当 防卫 是 公 民 同违 法 犯 罪 作 斗 争 的一 种 重 要 权 利 和 手段 . 受 到法 律 的 支 持 和 保 护 , 是 这种 权 利 和 手 段 必 它 但 须 正 确行 使 , 能达 到 预 期 的 防卫 的 目的和 效 果 , 当 防卫 是 才 正 免 除 正 当 防卫 行 为 的 刑 事责 任 的法 律 依据 。 只有 合 法 的 防卫 行 为 , 是 正 当 防卫 。 负刑 事 责 任 。 才 不
能 实 施 正 当 防卫 。
( ) 当 防卫 的 内涵 一 正
《 中华 人 民共 和 国刑 法 》 2 第 0条 规定 :为 了使 国 家 、 共 “ 公 利 益 、 人 或 者 他 人 的人 身 、 产 和其 他 权 利 免受 正 在 进 行 的 本 财
不法 侵 害 , 采 取 的 制止 不 法 侵 害 的 行 为 , 不 法侵 害 人 造 成 而 对
-) 当防 卫 的构 成 要 件 正 公 民享 有 正 当 防卫 权 , 不 意 味 着 可 以 任 意实 施 防 卫 。 并 由
2 不 法 侵 害 必 须是 违 法 行 为 。 法侵 害 不 仅 指 触犯 了刑 . 不 事 法 律 而应 受 刑 罚 处 罚 的犯 罪 行 为 。同 时也 包 括 犯 罪手 段 基 本 相 同 . 尚 未触 犯 刑 法 的 一 般违 法 行 为 或 虽然 触 犯 刑法 , 但 但 情 节显 著 轻 微 , 害不 大 的 违 法行 为 。侵 害 的违 法 性 , 防 卫 危 是 行 为 的合 法 性 前 提 。 只要 客 观 上 可 能或 已经 造 成 了对 合 法 权 益 的 侵 害 , 且 是 不 合 法 的 , 可 成 为 正 当防 卫 的前 提 条 件 , 并 就 而 不管 不 法 侵 害 人是 否具 有 刑 事 和 民事 责 任 能力 ,是 否 具有 主 观过 错 。 因为 在 不 法 侵 害发 生 时 , 防卫 人 不 可 能事 先 明 确判 断. 只有 专 门 的机 关 才 有 权对 加 害 人 的责 任 能 力 作 出认 定 。 3 不法 侵 害 应 具 有 现 实性 。不 法 侵 害 行为 必 须 客 观 真实 . 存 在 , 有 紧 迫 性 及 可 制止 性 , 为 与 危 害结 果 之 间 的关 系紧 具 行 密相联 , 即不 法 侵 害 行 为一 经 实施 , 害 结果 就 随 之 立 即 可能 危 发 生 。 如果 不 法 侵 害 不是 现实 存 在 的 , 有 直接 的破 坏 性 , 没 也 不 需 要 及 时制 止 ,那 么 不法 侵 害 与 所 能造 成 危 害 结 果 的关 系 就 不 可 能是 紧密 相 联 的 , 是 须经 过 一 个 过 程 , 可 能产 生 危 而 才 害结果 。或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害 后 果 。而 对 这 种 不 法 侵 害 的正 当防卫 显 然 是 不 符合 立 法 规 定 的 。 因此 , 的犯 罪 行 为 虽 属 于不 法 侵 害 , 并 不是 所 有 的 犯 有 但 罪 行为 都 可 以进 行正 当 防卫 的 。

论正当防卫

论正当防卫

论正当防卫【摘要】正当防卫是指在遭受他人侵害时为了保护自己或他人的人身、财产安全而进行的防卫行为。

根据我国法律规定,正当防卫是合法的,但必须符合一定条件和限制。

其法律依据主要体现在《中华人民共和国刑法》中。

要判断正当防卫是否成立,需要考虑是否存在非法侵害、是否属于必要防卫、是否符合情势的要求等条件。

对正当防卫的限制包括不能超过必要限度、不能反击过当等。

正当防卫按照情况可以分为防卫过当、不明防卫、自卫过当等不同类型。

正当防卫对于维护公民的合法权益和社会稳定具有重要意义,但必须在法律允许范围内进行,不能进行过度的防卫行为。

【关键词】1. 引言1.1 概述【论正当防卫】正当防卫是指在立即遭受他人非法侵害时为了制止侵害,保护自己或他人的合法权益而采取的合理行为。

在法律上,正当防卫是一种对行为人免责的制度,也是对于自卫权的保障。

正当防卫的出发点是维护法律秩序,保护个人权益,是一种符合道德规范和社会公共利益的行为。

正当防卫是一种在危急情况下保护自身和他人合法权益的行为,是社会秩序和个人安全的需要。

我们应当认真对待正当防卫的相关法律规定,遵守法律法规,在遇到危险时有序、理性地进行自我防卫,确保自身和社会的安全稳定。

2. 正文2.1 【论正当防卫】的概念正当防卫是指在遭受他人非法侵害时,为了保护自身或他人的生命、健康、财产等合法权益而采取的合法防卫行为。

正当防卫是一种被法律认可和保护的权利,其目的在于维护公平正义,保护个人和社会的安全。

正当防卫的核心要素包括非法侵害、即时性、必要性和适当性。

非法侵害是指被侵害人在合法权益受到实际侵害或明确受到侵害的危险时,可以采取正当防卫行为。

即时性是指正当防卫行为必须是在非法侵害即将发生或正在进行时采取的,不能事后进行。

必要性是指正当防卫行为必须是为了制止非法侵害或排除危险,不能过度防卫。

适当性是指正当防卫行为必须是符合法律规定和社会风俗习惯的。

在现实生活中,人们可能会遇到各种形式的侵害,如盗抢、伤人、非法侵入等。

对正当防卫必要限度的探讨与分析

对正当防卫必要限度的探讨与分析
要正 确 理解 和 运 用 正 当防卫 , 就 必 须 正确 理解 和 把 握 正 当防 卫 的必 要 限度 。 自 《 中华 人 民共和 国刑 法》 公布 实施 以来 ,刑 法 界围绕 着 正当 防卫 展开 了一 系 列讨 论 。人们普 遍 感到 ,我 国刑 法对 公 民正 当防卫 的权 利规 定 得比较原则和严格,尤其是对正当防卫超过必要限度的规定过于笼统,在 实 际操作 中由于 界 限不清 、随 意性 较大 出现 了不 少 问题 。为 此,对 正 当防 卫 的必要 限度 作必 要 的探讨 也具 有非 常重 要的 意义 。 1 关 于如何 理解 正 当防卫 的 “ 必要 限 度” . 在理 论上 主要 有 以下三种 主 止不 法侵 害 时, 防卫 行 为就不 属于有 效地 制止 不 法侵 害所“ 必需 ” 的行为 。总 之, 正当防 卫 的“ 必 要限度 ” 就 是指 有效 地制 止不 法侵 害所 必需 的防 卫强 度 ; 只要 是为 了制 止不 法侵 害所 必需 。 防卫 的手段 、性 质、 强度和 结果 无 论与不 法侵害行为是否相适应, 都是必要限度内的行为。 2 如何 理解 正 当防 卫的 “ 必要 限度 ” 我们 不 能简 单 的从一 个方 面 来衡量 ,这 样 不免 会有 失偏 颇 。在考 查行 为 人是 否存 在 防卫过 当 的状 况 ,我们应 当从行 为 的强度 、 受损 的利 益 以及 张: 客 观方面 的一些情 况 ,如地 点 、紧迫 程度 等来 综合 评定 。 1 . 1基 本相 适应 说 2 . 1行 为 的强度 相 当 我们强调防卫人的防卫强度与不法侵害 的强度应当相当 。这里的“ 相 该观点认为, 正当防卫的必要限度是指防卫行为在性质、强度、手段、 后果上与不法侵害的性质、强度和可能造成的后果基本相适应 。例如有人 当” 不是指完全相等,少我~分不少一厘,只是正当防卫的强度足以有效的 说. “ 从刑法理论和审判实践看,所谓必要限度,一般是指防卫人的防卫行 制止不法侵害的发生,并且没有造成重大损害,我们就可以认定这个强度 为与不法侵害人的侵害行为基本相适应” 。 是适当的。那么,不法侵害的强度又如何来衡量呢?我们可以通过考察不 1 . 2必 要说 法侵害者使用的犯罪工具,不法侵害者当场表现出来的主观恶性,以及不 该观点以有效地制止不法侵害为正当防卫的必要限度,即只要这种防 法 侵 害者 的人数 等来 衡量 。 2 . 2保 护利 益 的角度 卫行为在当时的具体情况下是有效地制止不法侵害所必需的,则无论其性 质 、手 段 、强度 与 后果 是否 与不 法侵 害行 为相 适应 ,都 不 能认 为是超 过 了 之 所 以要 进行 正 当防卫 是 为了保 护 国家 、公 共利益 、本人 或者 他人 的 必要限度。但是,如果防卫行为不是当时制止不法侵害所必需,造成不应 人身和其他权利。不法侵害行为侵害的权益正是正当防卫保护的权益。我 有 的危 害 的 ,就 是超 过 了必要 限度 。 们实施正当防卫是为了保护这个受到危害的权益,但同时我们不能够为了 I . 3折 衷 说 保护 这个利 益 而严重 损 害到 其他 的利益 。 该说 认 为观 察 正 当防 卫 行为 是 否超 过 必 要 限度 。 关键 是 要 看是 否 为 有 2 _ 3综合情况考虑 在有些情况下,侵害的强度并没有完全表现出来,但存在一种紧追性。 效制止不法侵害行为所必需。必要限度也就是必需限度 ,但是如何认定必 需不必需,脱离不 了对侵害行为的强度、所防卫权益的性质以及防卫行为 我们应以不法侵害的缓急作为正当防卫是否超过必要限度的具体标准。 3如 何理 解 “ 明显 超过 ”和 “ 重 大损 害 ” 的强度作综合的分析研究。也就是说,“ 必要限度” 的确定,原则上应当以 防卫行为足以制止正在进行的不法侵害为必要限度,同时还必须考虑防卫 新刑 法将 防卫过 当规定 为“ 明显超 过必 要限度造 成重 大损害” ,意在 强化 与侵 害双 方 的性质 、 手段 、强度 、后 果 等因 素是 否基本 相 适应 ,只 强调 任 必要限度 内的防卫损害亦即合法损害的范围,摆脱以往司法实践中对防卫损 何一 个方 面都 是不 对 的。 害衡量尺寸的苛求所构成的羁绊,以鼓励广大公民充分行使正当防卫权利, 正当防卫的“ 必要限度” ,原则上就是有效地制止不法侵害所必需的限 更有利地同违法犯罪行为作斗争 同时,也为司法机关具体认定防卫行为是 度。只要是制止不法侵害所必需的,就属于正当防卫必要限度内的行为。 否过 当提 供一 个相对 的判断标准 。 只有 造成 了‘ ‘ 重大损 害” , 才 可认定 为“ 明显 而“ 基本 相适 应 说” 要 求防 卫 行为在 性 质 、手段 、强 度 、结 果等方 面 与不 法 超过必要限度’ ’ ,也才能认定为防卫过当。然而,何为‘ ‘ 重大损曾, ? 何为“ 明显 侵 害大体 相 当 ,的确 是在 为难 防卫 人 。因为在 正 当防 卫 的场合 ,不 法侵 害 超过” ? 法律虽 没有 明确 规定 ,但 可 以根 据现行 刑法 的相 关规定来 评判 。 3 . 1 “ 重 大损 害” 的把 握 人往往从一开始就处于主动进攻的状态,而防卫人则经常是在毫无戒备的 情况下突然面临不法侵害 当不法侵害已经开始但尚未造成危害结果的时 所谓“ 重大损害” ,对人身损害来说,它指的是“ 重伤” 以上的损害。因为, 候 ,防 卫人 往往 无法 准确 判断 侵害 人究 竟想 造成 什么 样 的结果 ,那 么要 求 就 防卫过 当的主观方 面来讲 ,防卫 过当的罪 过形式主 要是过 失 ,同时也不排 防 卫人 先判 断不 法侵 害可 能造 成什 么样 的结 果 ,再 决定 防卫行 为对 侵 害人 除 间接故意 的存在 。对于 过失构成 的防卫过 当 ,必 须发生 了重伤或 死亡 的后 造成什么样的结果,实在是强人所难。同样,要求防卫行为在手段、强度 果才构成犯罪,因为刑法规定过失致人伤害,轻伤不构成犯罪。因此,把重 上 与不 法侵 害基 本相 适应 也是 对 防卫人 的苛 求 ,不利 于 保护 防卫 人的 合法 伤作为不应有的“ 重大损害” 认定起点,正好与刑法规定的过失致人重伤罪的 权 益 ,也 与法律 设 立正 当防 卫制度 的 目的不 相符 合 ,因 而是 不可 取的 。 同 认 定标准相 一致 。至于 间接 故意 ,造成轻伤 结果虽然 可 以构成犯 罪 ,但刑 法 样折衷说也存在重大缺陷, 因为折衷说认为, 在确定正当防卫的“ 必要限度” 学 常识告诉 我们 ,通 篇刑 法没有 一处是 把轻伤 称为‘ ‘ 重大损 害” 的 ,因此 ,即 时, 应当把“ 必要说” 与‘ ‘ 基本相适应说” 结合起来考虑,原则上应以防卫行为 使 是防卫过 当构成 了故意犯 罪 ,其 认定的起 点也应 重伤为宜 。 足 以制 止正 在进 行 的不法 侵 害为必 要 限度 , 同时还必 须 考虑 防卫 与侵 害双 3 . 2 “ 明显 超过” 的把 握 方 在行 为 的性质 、手段 、强 度、后 果 等方 面是 否基 本相 适应 ,折 衷说 存在 造 成重 大损 害 后果 是防 卫行 为是 否过 当 的客观 标准 ,但 并 非一 切造 成 的 问题 主 要有 三 点 :第 一 ,折 衷说 要求 把“ 必要 说” 与“ 基 本 相适 应 { ; 毛 ' ’ 结合 重 大损 害 后果 的防 卫都 是防 卫过 当 ,还有 结果 是否 对等 ,是否 明显 超过 的 起 来确 定 正当 防卫 的“ 必 要 限度” , 而“ 基 本相 适应 说” 又存 在前 文所 说 的缺 陷, 比较。只有防卫行为造成的重大损害“ 一般 认 为在对 暴力 侵害 实施 防卫 行 折 衷 说并 没有提 出解 决这 些缺 陷 的办法 。所 以, 前述 “ 基本 相适 应 说” 的 问题 损 害 ,才 是 防卫过 当 。何 谓“ 仍 然存 在 。第 二 ,“ 必要 说” 与“ 基 本相 适应 说” 存在 着根 本矛 盾, 这 两种 学说 为 的案 件 中 ,“ 明显超 过” 的标 准应 当尽 量排 除 主观 认定 的 随意性 ,应按 照 无法实现统一。“ 必要说” 眼点在于制止不法侵害的需要, 主张为了有效地制 法 定 的标准 来掌 握 。 止不法 侵 害, 防卫 行为 的手 段 、 性质、 强度 和后 果可 以超过 不

论正当防卫的必要限度

论正当防卫的必要限度

论正当防卫的必要限度XX:xxx班级:xxx学号:xxx摘要正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者其他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。

公民享有正当防卫权,并不意味着公民可以任意的实施正当防卫。

正当防卫的实施应有其明显的限度,而这种限度正是区分正当防卫与防卫过当的界限。

因此,正确的对正当防卫的限度进行把握,不仅能有效的区分罪与非罪,而且对我国的司法实践具有重要的现实意义。

本文试图参考国内外关于正当防卫限度的文献,结合作者自身的思考,对正当防卫的限度问题进行分析。

关键词:正当防卫;防卫限度;限度条件;认定标准目录引言 (4)一、正当防卫的概念 (5)二、正当防卫的限度条件 (6)(一)防卫限度的涵义 (6)(二)限度条件的学说及其评析 (7)1.限度条件的学说 (7)2.限度条件的评析 (8)结语 (9)参考文献 (10)引言正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度,是法律赋予公民同XX犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段,其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。

但由于目前我国刑法对正当防卫的防卫限度并未作出明确的规定,使得在刑法理论界和司法实务界在有关正当防卫限度问题上存在着很大的分歧。

本文试图通过对正当防卫的概念以及正当防卫防卫限度的内涵,并结合各种有关防卫限度的学说,提出关于正当防卫的防卫限度在刑法理论界和司法实践中如何准确认定的问题。

并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定,对正当防卫制度的限度条件提出了自己的观点和看法。

一、正当防卫的概念根据《刑法》第20条规定,正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者其他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。

我们可以从以下几点对我国刑法中正当防卫的概念进行把握:一、正当防卫是我国刑法赋予公民的一项权利,任何公民在面对公共利益、公民本人或者其他人的人身和其他权利遭到正在进行的不法侵害时,都有权对不法侵害者采取必要的行动。

正当防卫的时间条件和限度条件是什么

正当防卫的时间条件和限度条件是什么

正当防卫的时间条件和限度条件是什么根据⼀般的刑法理论,正当防卫是指为了防卫⾃⼰或者他⼈的合法权益,对正在进⾏的不法侵害实施的反击⾏为。

正当防卫的时间条件和限度条件是什么?下⾯,为了帮助⼤家更好的了解相关法律知识,店铺⼩编整理了相关的内容,希望对您有帮助。

正当防卫的时间条件和限度条件是什么正当防卫的时间条件:为了使国家、公共利益、本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产和其他权利免受正在进⾏的不法侵害,⽽采取的制⽌不法侵害的⾏为,对不法侵害⼈造成损害的,属于正当防卫。

依据刑法规定,正当防卫⾏为的实施必须在不法侵害正在进⾏之时,“正在进⾏”⼀般理解为不法侵害已经开始,但是尚未结束。

正当防卫的限度条件:1.不法侵害的强度。

所谓不法侵害的强度,是指⾏为的性质、⾏为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的⼿段、⼯具的性质和打击部位等因素的统⼀。

对于不法侵害实⾏正当防卫,如果⽤轻于或相当于不法侵害的防卫强度不⾜以有效地制⽌不法侵害的,可以采取⼤于不法侵害的防卫强度。

当然,如果⼤于不法侵害的防卫强度不是为制⽌不法侵害所必需,那就是超过了正当防卫的必要限度。

2.不法侵害的缓急。

是指侵害的紧迫性,即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产等合法权利的危险程度。

不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义,尤其是在防卫强度⼤于侵害强度的情况下,确定该⾏为⼤于不法侵害的防卫强度是否为制⽌不法侵害所必需,更要以不法侵害的缓急等因素为标准。

3.不法侵害的权益。

不法侵害的权益,就是正当防卫保护的权益,它是决定必要限度的因素之⼀。

为保护重⼤的权益⽽将不法侵害⼈杀死,可以认为是为制⽌不法侵害所必需的,因⽽没有超过正当防卫的必要限度。

⽽为了保护轻微的权益,即使是⾮此不能保护,造成了不法侵害⼈的重⼤伤亡,⽽就可以认为是超过了必要限度。

正当防卫不负刑事责任,它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进⾏的不法侵害,⿎励公民和正在进⾏的不法侵害作⽃争,震慑犯罪分⼦,使其不敢轻举妄动。

论正当防卫的起因及必要限度条件

论正当防卫的起因及必要限度条件

题目论正当防卫的起因及必要限度条件正文内容提要:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

”同时,在第二款、第三款中分别规定了防卫过当和无限防卫权的问题。

本文从正当防卫的概念和条件入手,对正当防卫的成因进行深入探讨,以防卫过当和特殊防卫为重点对正当防卫的必要限度进行界定。

关键词:正当防卫防卫过当起因必要限度构成要件我国《刑法》对正当防卫的概念、条件、原则和防卫过当的刑事责任作了概括性的规定,如果要正确认定正当防卫,切实保护正当防卫行为,必须对正当防卫的起因和必要限度进行深入研究,以此来保证正当防卫制度的最终实行。

一、正当防卫的构成要件由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的,因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件,以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。

1、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫。

不法侵害的实际存在,不仅是指损害行为的实际存在,而且也是指损害行为不法性的实际存在。

对于那些有合法依据的损害行为,受侵害人或者他人都不能进行正当防卫。

只有对现实存在的、具有违法性的、已经形成防卫必要的侵害行为,才能实施正当防卫2.只有在不法侵害行为进行的过程中,才能进行正当防卫。

“不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实行行为的进行。

公民只有在情况紧急的状态下,才能依靠自己的实力去进行正当防卫行为,否则就会造成防卫权的滥用,破坏实行稳定。

3.正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。

正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的,它的损害后果只能加诸于不法侵害者,而不能加诸于第三人,这是正当防卫区别其他排除社会危害性行为的一个显著特点。

4.行为人必须有合法的防卫意图。

行为人必须有正当的防卫意图,是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,其在主观上具有正义性,这是正当防卫成立的首要条件。

论正当防卫的限度条件-开题报告

论正当防卫的限度条件-开题报告

论正当防卫的限度条件-开题报告Shandong University of Political Science and Law 本科学年论文开题报告题目论正当防卫的限度条件院系部经济贸易法学院年级2014级专业法学班级24班学号14115052413姓名程鑫指导教师邱潇可职称副教授2016年3月28日二、主要研究内容,预计解决的难题(对所研究问题的范围和现状、水平的介绍以及本文的主体框架、写作提纲)对所研究问题的范围和现状、水平的介绍:重点研究和探讨了对正当防卫限度条件的理解和司法适用;认为限度条件不完全等同于“必要限度”。

正当防卫的限度条件,应当理解为防卫行为足以制止不法侵害行为,没有明显超出必要限度,对不法侵害人造成不应有的重大损害。

并对刑法第20条第3款是否为“无限防卫”进行了探讨,认为我国刑法中并不存在所谓“无限防卫”的规定。

此外,对“行凶”、“暴力犯罪”等规定进行了较深入的研讨。

本文的主体框架、写作提纲:一、正当防卫限度条件概说(一) 正当防卫限度条件的内涵(二) 正当防卫限度条件的特征二、正当防卫限度条件的发展历程三、正当防卫一般限度条件分析(一) 限度条件与必要限度(二) 如何理解"必要限度"(三) 如何理解"明显超过"和"重大损害"(四) 如何判断防卫过当四、正当防卫特殊限度条件分析(一) 正当防卫特殊限度条件不等同于无限防卫权三、课题的研究方法、技术路线1、文献研究法通过广泛查阅各种文献来获得资料,以便全面地、正确地了解掌握我国有关正当防卫限度的相关法律文件、其他国家的法律体系中的相关法律制度和国内学术研究现状。

2、历史研究法通过对人类历史上发生过的历史现象进行分析研究,吸其精华,探索事物发展的规律性,用于指导今天的研究。

四、研究基础(学生对文献资料的收集、整理准备情况、参与学术研究情况、已发表论文情况)1.陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社1987年版,第144页2.刘家琛:《新刑法新问题新罪名通释》,人民法院出版社1998年修订版,第139页。

正当防卫之必要限度

正当防卫之必要限度

正当防卫之必要限度正当防卫之必要限度97 新刑法对正当防卫问题进行了重大的修改和补充完善,对一些原来比较笼统的规定,尽量作出详尽、具体的界定,力图充分体现我国刑法规定正当防卫的立法意图,真正起到保护被害人合法权益,鼓励广大公民见义勇为,积极同违法犯罪行为作斗争的作用。

正确理解和把握正当防卫的必要限度,对于理解是否防卫过当,具有决定性的作用。

以下从理论上对正当防卫之必要限度作一说明:一、正当防卫的构成要件正当防卫是对侵害者的反击,是国家赋予公民保护自己或他人合法权益的一种紧急措施,是有益于公民或社会的合法行为,其实施要遵循以下条件:(一)必须是针对正在进行的不法侵害。

正在进行,包含两层含义,既指该行为实际存在,是真实的不是假设的,又指该行为正在进行;不法侵害,不仅指犯罪行为,也包括其他不法侵害,一般指:1. 尚未构成犯罪的一般流氓行为以及其他破坏社会秩序,侵犯合法权益的行为;2. 精神病人或者未达到法定责任能力人的不法侵害行为。

正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行,不允许事先或者是事后防卫。

(二)必须是为了保卫国家利益、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利。

防卫者在主观目的上应该是明确的,即他要认识到自己的防卫行为是为了保护国家、公共等合法权益而实施的。

如:毒贩、盗窃犯等为保护其非法权益进行的反击就不是正当防卫,他保护的是非法权益;那种意图加害对方,而故意挑拨对方攻击然后防卫伤害对方的“防卫挑拨”行为不属正当防卫;为了侵害对方的互殴、械斗行为也不是正当防卫,他们的目的都是要加害对方,不是保护自己的合法权益。

(三)必须是针对不法侵害人。

正当防卫的目的是为了排除、制止不法侵害,所以只能针对不法侵害人本人进行反击,不能危及不法侵害者的家属或亲友。

不过,对于共同实施不法侵害的人,如现场的不法侵害的组织者、指挥者以及参与者也可实行防卫。

另,如果有人利用动物来进行侵袭,这时可以对该人或该动物进行正当防卫。

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摘要
正当防卫是我国刑法的重要制度,正当防卫的防卫的限度问题一直是正当防卫制度的核心问题,它既是正当防卫正当性的重要条件,也成为正当防卫与防卫过当的分界线,几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及其界定问题。

构建和完善正当防卫防卫限度的界定体系,不仅仅是个重要的刑法理论问题,更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。

本文将就正当防卫如何界定的问题作出一些研究。

全文分为三个主要部分,第一章正当防卫引言,就正当防卫的形成、概念和意义等展开综述,引出正当防卫的界定的重要性问题。

第二章正当防卫的限度,就正当防卫限度的理解及认定作出讨论。

第三章,总结。

关键词:正当防卫防卫限度防卫过当防卫限度的认定
正文
第一章引言
正当防卫是正当行为的一种,世界各国刑法中都对其进行了规定,从英国启蒙思想家洛克到如今各国法典的制定中对正当防卫的相关规定,都体现了正当防卫制度的重要性。

我过刑法第20条也对正当防卫作出了明确定义:“正当防卫是指为国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的步伐侵害,而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且为明显超过必要限度的行为。

”在我过刑法学中对我过正当防卫制度的特点也做了明晰的讲解,即:(1)正当防卫是法律赋予公民的一项权利。

(2)正当防卫四针对不法侵害行为实施的正当、合法行为。

(3)正当防卫除在特定的条件下可以对不法侵害人造成伤亡而不须超过必要限度外,一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度。


此外,我国刑法规定的正当防卫还具有重要的意义:
(1)有利于及时有效的保障国家的、公共的、公民本人或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。

(2)有利于威慑犯罪分子,从而减少犯罪行为。

(3)有利于社会主义精神文明建设。

正当防卫是公民的一项法定权利,同时,它也是社会上人与人之间正义与邪恶的集中体现。

我国1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、防卫过当及其刑事责任作出了明文规定,极大的提高了公民同违法犯罪作斗争的积极性,且有利于树立培养社会主义道德风尚。

但试想如此重要的刑法制度如果在实践中出现判断失误、标准不一、界定模糊之类的问题的话,司法领域回事如何一篇混乱!所以,研究正当防卫的界定具有不可否认的必要性,而且也对我国的法制建设具有重要意义。

第二章正当防卫的限度
正当防卫的限度一直都是正当防卫的核心问题,所谓限度就是如何明确辨别正当防卫与防卫过当之间的界线问题。

这主要就是对于正当防卫定义中“未明显超过必要限度”的范围限度的具体研究。

一、防卫限度
防卫限度,即正当方位的限度条件,是指当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。

是否明确超过必要限度并造成重大损害,是区别防卫的合法与非法、正当与过当的标志。

(一)、正当防卫限度学说
对于如何理解正当防卫的必要限度,在我国刑法学界主要有以下三种观点:
1.基本相适说
这种观点主张,防卫的必要限度,是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。

所谓相适应,不是要求两者完全相等,而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。

至于判定必要限度,主要根据侵害行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护的利
益的性质等具体情况来分析。

2. 必须说
此说认为,防卫是否超过必要限度,一定要从防卫的实际需要出发,进行全面衡量,应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。

因为正当防卫是同犯罪分子作斗争,制止不法侵害,保护自己或他人的合法权益(包括国家和公共利益),既是正当防卫的基本原则,也是正当防卫的目的。

为了达到这一目的,所使用的强度,就不应该被不法侵害的强度所限制。

只要在客观上有需要,防卫强度就可大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度
3. 相当说
此说是对基本相适应说和必需说的折衷与调和。

认为,所谓防卫的必要限度,是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为,而没有对不法侵害人造成不应有的危害。

具体包括两个方面的内容:一是正好足以制止不法侵害,也就是防卫行为的强度为制止不法侵害所必需。

并且防卫行为的强度与侵害行为的强度基本相适应。

二是没有造成不应有的危害,即防卫人对侵害人造成的损害与侵害行为可能造成的损害不是显然不相适应。

(二)、实践中的适用
我认为首先应当从刑法规定正当防卫的目的以及防卫权的性质出发进行考察。

从刑法设立正当防卫的目的来看,是为了鼓励、支持公民同正在进行的不法侵害作斗争,以保护国家、公共利益、公民的人身和财产等合法权益。

因此,为了达到这一目的,就必须允许防卫行为具备这样一个强度,即该强度是制止不法侵害所必需的。

否则,防卫行为就难以起到保护合法权益免遭不法侵害的作用,刑事立法确立正当防卫制度的目的就不能达到。

但同时,
还应当看到,法律在设立正当防卫制度的同时,也反对防卫权的滥用,要求防卫行为不能超过一定的限度,不能造成不应有的重大损害,否则,防卫行为就不但不能获得法秩序下的正当性,相反,却成为非法的防卫过当行为。

因之,在防卫行为的强度上,既不能允许其明显超过侵害行为的强度,也不能允许为了保护微小的利益而损害重大的利益。

其次从我国刑法第20条第2款规定上来看,更好地体现了折衷说的主张。

一,第20条第2款中的“必要限度”,应当理解为制止不法侵害、保护合法权益所必需的限度,而这正好反映了客观需要说的主张。

二,这一款中的“明显”修饰的是“必要限度”一词,因此,所谓的“明显超过必要限度”,实际上是指明显地超过防卫的客观需要,即从所保护的合法权益的性质、不法侵害的强度以及不法侵害的缓急上来看,这种反击行为显然是不必要的;同时,这一款中的“造成重大损害”不是一个绝对的量,而是通过不法侵害行为可能造成的损害与防卫人实际造成的损害进行比较以后得出的一个相对的量,即防卫行为所造成的损害与不法侵害行为可能造成的损害之间明显失衡。

因此,这一款中的“明显”和“造成重大损害”实际上体现了基本适应说的主张。

综上所述,要关于正当防卫限度的讨论中,“折衷说”较为合理,比较而言“基本适应说”忽视正当防卫主观方面的动机与目的,而“必需说”过于空泛,难以作出具体判断,故两者均不可取。

另外对“折衷说”应补充强调以下几点:一是判断防卫行为是否超过必要限度,应以基本相适应说为基础,以必需说为补充,将二者有机结合起来,这也是折衷说的特色;二是应注重防卫行为的目的,即制止不法侵害,只要是为制止不法侵害所需,又没有超过必要限度造成重大损害的,都应认定为正当防卫。

二、防卫限度的认定
在司法实务中如何认定防卫的限度条件?笔者认为需要从实际情况出发。

实事求是地分析侵害和防卫双方的力量对比关系。

事实上,分析侵害和防卫双方的强度对比关系,是一项细致复杂的工作。

强度是一个综合性的指标,主要应注意以下几个方面:
(一)、能力对比
1. 不法侵害人的侵害能力和防卫人的防卫能力的对比
这里说的“能力”,包括体力和心理素质。

正当防卫首先是力量的较量。

因此,当不法侵害人的力量占优势,防卫人无法与之相抗衡时,防卫人只有借助于防卫工具,其防卫强度才能制止对方的不法侵害,虽造成严重的防卫后果,但也应当认定为在防卫限度之内的正当防卫。

在正当防卫中,双方的暴力对抗能力除决定于体力外,还受各人的心理素质影响。

如果是一个受过专门训练的人,在遇到不法侵害时,或者可以有意识选择打击部位,把握打击的力量,控制自己的防卫强度,但一个普通人就难以做到这一点。

因此,当一个普通公民遭到不法暴力侵害时,就会自觉或不自觉地使自己的防卫强度超过对方和侵害强度,应当认为这是必需的,不属于明显超过必要限度造成重大损害的过当行为。

2. 双方力量对比是否悬殊
正当防卫是防卫人的意识和意志行为,防卫行为受防卫人的意识和意志支配,防卫人总是在对不法侵害的认识基础上,对不法侵害强度作出大致判断,从而将自己的防卫强度控制在适当的限度内。

但这种防卫意志的实现是要靠防卫人防卫动作的选择和控制实现的,在敌众我寡的情况下,防卫人四面受敌,穷于应付,由于不能有选择地实施防卫动作,因此,往往不能有效地控制自己的防卫强度,在这种情况下防卫强度即使超过了侵害强度,也是必需的,应当认定没有明显超过必要限度。

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