正当防卫过限论
浅论防卫过当和防卫不适时的界限——以量的防卫过当为中心
我国刑法第二十条第一款规定了正当防卫，紧接着第二款规定了防卫过当：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
”德日刑法理论将防卫过当分为质的防卫过当与量的防卫过当两种情形，前者是指在不法侵害过程中实施防卫行为超过了必要的限度，后者是指在不法侵害尚未开始或者已经结束时实施的防卫行为。
根据我国通说，刑法第二十条第二款的规定仅为质的防卫过当，而认为所谓“量的防卫过当”属于防卫不适时，不属于防卫过当。
从司法实践来看，虽然一般也会对事后防卫从轻处罚，但同样是在一个行为过程中，防卫行为如果发生在不法侵害过程中“应当减免处罚”，而发生在不法侵害过程外，则只能“酌情从轻处罚”，是否妥当？事实上，我国已有少数学者对此提出质疑，承认量的防卫过当。
①鉴于我国刑法规定和德日刑法颇为接近，而德日刑法理论在这方面探讨得十分深入，故本文试通过对二者的借鉴，立足我国实际作粗浅探讨。
一、德日刑法对防卫过当的讨论（一）德国关于防卫过当的讨论1.防卫过当免除处罚的根据德国刑法典第三十三条规定，行为人因慌乱、恐惧或惊吓而超越正当防卫的界限的，不处罚。
在这项规定中，究竟防卫过当是被作为责任阻却事由还是排除刑罚事由，曾经一度引发争议，但最终基本达成共识，将其作为责任阻却事由来讨论。
②对于责任阻却的原因，德国刑法学界存在不同的理论：第一种观点认为是责任的减轻或微弱的情绪冲动，即在不法侵害中，防卫者因心理慌乱、恐惧、惊吓，难以按照法的期待严格控制防卫的限度，由此阻却罪责。
③浅论防卫过当和防卫不适时的界限——以量的防卫过当为中心齐钦梁国武**齐钦，河南省镇平县人民检察院检察长；梁国武，镇平县人民检察院法律政策研究室主任。
①参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第204页；付立庆：《“情节较轻”的认定应不考虑法定从宽情节》，载《法学杂志》2014年第10期。
②参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）：犯罪原理的基础构造》，法律出版社2005年版，第658页。
论正当防卫
论正当防卫【摘要】正当防卫是指在遭受他人侵害时为了保护自己或他人的人身、财产安全而进行的防卫行为。
根据我国法律规定，正当防卫是合法的，但必须符合一定条件和限制。
其法律依据主要体现在《中华人民共和国刑法》中。
要判断正当防卫是否成立，需要考虑是否存在非法侵害、是否属于必要防卫、是否符合情势的要求等条件。
对正当防卫的限制包括不能超过必要限度、不能反击过当等。
正当防卫按照情况可以分为防卫过当、不明防卫、自卫过当等不同类型。
正当防卫对于维护公民的合法权益和社会稳定具有重要意义，但必须在法律允许范围内进行，不能进行过度的防卫行为。
【关键词】1. 引言1.1 概述【论正当防卫】正当防卫是指在立即遭受他人非法侵害时为了制止侵害，保护自己或他人的合法权益而采取的合理行为。
在法律上，正当防卫是一种对行为人免责的制度，也是对于自卫权的保障。
正当防卫的出发点是维护法律秩序，保护个人权益，是一种符合道德规范和社会公共利益的行为。
正当防卫是一种在危急情况下保护自身和他人合法权益的行为，是社会秩序和个人安全的需要。
我们应当认真对待正当防卫的相关法律规定，遵守法律法规，在遇到危险时有序、理性地进行自我防卫，确保自身和社会的安全稳定。
2. 正文2.1 【论正当防卫】的概念正当防卫是指在遭受他人非法侵害时，为了保护自身或他人的生命、健康、财产等合法权益而采取的合法防卫行为。
正当防卫是一种被法律认可和保护的权利，其目的在于维护公平正义，保护个人和社会的安全。
正当防卫的核心要素包括非法侵害、即时性、必要性和适当性。
非法侵害是指被侵害人在合法权益受到实际侵害或明确受到侵害的危险时，可以采取正当防卫行为。
即时性是指正当防卫行为必须是在非法侵害即将发生或正在进行时采取的，不能事后进行。
必要性是指正当防卫行为必须是为了制止非法侵害或排除危险，不能过度防卫。
适当性是指正当防卫行为必须是符合法律规定和社会风俗习惯的。
在现实生活中，人们可能会遇到各种形式的侵害，如盗抢、伤人、非法侵入等。
论正当防卫的界限
论正当防卫的界限摘要：作为公民基本权利的重要组成部分，随着该国法律体系的不断变化和公民权利意识的增强，国防权利变得更加突出。
正当防卫与过度保护之间的界限已成为确定正当防卫与过度保护的重点研究课题，进而决定正当防卫权对社会实际实施的影响。
所以在这方面，对辩护权利边界的准确和合乎逻辑的搜索起着关键作用。
我国刑法第2条第20条规定了“明显超过规定限度造成重大损害”的法律保障。
但是，本条的规定对“重大损害”和“重大超支”作出了说明。
缺乏明确性引发了我国教育环境的规模问题。
所以本文从“昆山自卫反击案”和“辱母案”结合实况调查的法律条文入手。
希望找出国家的缺点，通过分析该领域的现行法律，就改进提出建议。
本文概述了防卫边界，包括我国与西方的差异和原则。
重点将放在国防边界的精确划分及其详细重要性上。
在分析美国和日本的防御限制和自卫权的同时，通过去除杂质并结合我国的实际情况，看到了国内的弱点。
通过演示详细说明了“重大损害”和“必要限制”等官方术语。
通过使用自卫限制、规则和司法定义，帮助保护中国公民并防止虐待。
关键词：正当防卫防卫过当防卫界限一、正当防卫的背景及意义(一)正当防卫背景随着公众法律意识的提高，处理故意伤害的“司法保护”也在增加，大多数人甚至不清楚司法。
现在法律保护在我国整个刑事司法体系中起着至关重要的作用，辩护权有效地影响了我们公民打击不法行为的决定。
正当保护主义意识形态的出现，进一步削弱了肇事者的嚣张气焰。
从实践的角度来看，法律保护是容易理解的，但法律保护的限制的定义在实践中是模糊的，难以理解。
国家刑法规定，法律保护不得超过规定的限度，这些问题最终都会以社会冲突和法律纠纷的形式出现。
该研究分析并解决了当前法律辩护中的问题，更精准地判断其是否适用于法律保护的类型，明确法律辩护的具体边界。
找出当前的缺陷和原因，重新定义正当保护标准，减少正当防卫定义模糊引起的社会冲突。
我国刑法第20条第2款明确规定，被害人需要履行各自的刑事责任，但应视具体情况而定。
防卫过当的界定与处理
防卫过当的界定与处理"正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
"此即防卫过当,虽然含义清晰，但由于立法过于简略，没有作出明确的界定，也造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，特别是罪与非罪的困惑，为此，探讨防卫过当之科学界定就具有了现实意义，笔者拟之前的研究基础上，再作一些简要探讨。
一、"明显超过必要限度、造成重大损害"是一个问题的二个方面，并且这二方面具有相互独立，又相互联系的关系。
所谓"重大损害"，就最为普遍的对不法侵害人的人身所造成的防卫损害结果而言，这种损害结果应当以重伤以上作为认定标准，即认定"重大损害"的起点应当为重伤。
换言之，只有当防卫造成了不应有的重伤和死亡结果时，才可视为明显超过必要限度的"重大损害"。
理由是：第一，从法律规定分析，现行刑法第20条第2款明确载明，"正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的"，是防卫过当。
那么，何谓"明显超过"？笔者认为，在对暴力侵害实施防卫行为的案件中，"明显超过"的标准应当尽量排除主观认定的随意性，而直按照法定标准予以评价。
各种人体的伤害程度都可依法被鉴定为轻微伤、轻伤或者重伤。
尽管其间还有程度不同之分，但由于防卫人在紧急状态下往往缺少对伤害程度的准确判断能力，因而伤害等级不宜分得过细。
第二，从侵害的客体上讲，犯罪行为必然是造成一定社会危害性的行为，犯罪对象造成的危害结果如何，应当是认定犯罪的条件之一。
在伤害他人身体健康而构成犯罪方面，我国刑法第234条所规定的故意伤害罪是以实际造成被害人轻伤结果来作为构成犯罪的认定起点，同时刑法第235条所规定的过失致人重伤罪则以实际造成被害人重伤害结果作为构成犯罪的认定标准。
两相比较不难看出，对于故意行为构成犯罪的，刑法所取标准较低，表现出对于故意犯罪的较为严厉的态度。
案例分析：关于正当防卫界限
案例分析：关于正当防卫界限案例分析：关于正当防卫界限正当防卫是法律所赋予的同违法犯罪作斗争以保护合法利益的一项权利，但进行正当防卫受到严格的限制，防卫的限度明显超过必要的限度属于刑法第二十条第二款规定的防卫过当，根据其规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
防卫过当本身没有独立的罪名，应当根据防卫过当的行为和后果，触犯了刑法分则哪个条文规定的罪，就以哪一条的罪名定罪。
被告人杨永忠，男，汉族，生于1971 年9 月17 日，小学文化，农民，云南省彝良县人，家住彝良县荞山乡官房村大炉社。
20xx 年9 月7 日因本案被彝良县公安局刑事拘留，同年9 月21 日被逮捕。
现押于彝良县看守所。
云南省彝良县人民检察院以被告人杨永忠犯故意伤害罪，向云南省彝良县人民法院提起公诉。
起诉书指控：20xx年8月31日晚，仝庆贵在被告人杨永忠家称自己几年前被杨永忠、仝庆国殴打致伤未了结，叫杨永忠和仝庆国二人带其到成都医院去医治，或者每人支付 2 万元钱了结此事，仝庆国听后便离开了杨永忠家。
仝庆贵即在杨永忠家纠缠此事至凌晨2 时许，杨永忠未作明确答复，于是仝庆贵便将杨永忠家屋内的一个酒瓶摔碎在地上，后用手指着杨永忠的额头谩骂，并威胁要将杨永忠家的牛拉走，当仝庆贵将杨永忠家的牛从牛圈里放出来后，被告人杨永忠便随手提起放在门口的锄头从仝庆贵背后向仝庆贵的头部打去，锄把被打断，仝庆贵身体晃了两下后进到了杨永忠家屋里，被告人杨永忠又拿起了放在门口的另一根锄头把，来到屋里又用锄头把打了仝庆贵手部、肩背部等部位，将全庆贵打摔在地上，仝庆贵起来后来到了屋外，杨永忠又用锄头把一棒打在仝庆贵的腿部，将仝庆贵打倒在地，锄把被打断，接着杨永忠又向仝庆贵的胸部和腹部踢了两脚，见仝庆贵不能动弹才停止了殴打，仝庆贵被打后当天早上死亡于被杨殴打的现场。
案发后，被告人杨永忠到当地派出所投案自首。
后经彝良县公安局法医检验鉴定：仝庆贵因头部钝器伤致蛛网膜下腔出血直接致死。
如何理解“正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”
如何理解“正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”（一）裁判规则“正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”包括两个方面：一是防卫措施不能明显超过必要限度；二是防卫结果不能造成重大损害。
一般来说，只要防卫人造成的损害没有明显超过不法侵害者可能造成的损害，就不属于防卫过当。
只有当防卫措施明显超过必要限度，且造成重大损害两个方面同时具备，才能认定为防卫过当。
（二）规则适用对于“不能明显超过必要限度造成重大损害”如何来理解，笔者认为，其包括两个方面的内容：一是从防卫行为本身来看，防卫人所采取的防卫措施应当与不法侵害行为基本相当。
对此，通常可以从不法侵害行为的危险程度以及双方的手段、强度、人员数量与强弱、现场时空环境等来进行具体分析。
至于防卫工具往往是防卫人现场顺手所拿，除非是事先已经预见到不法侵害的情况，否则一般不能要求行为人在紧急情况下选择比较缓和的工具。
因此，我们不能以不法侵害人没有使用刀具等凶器，而防卫人使用了刀具就认定防卫措施超出了必要限度。
二是从防卫结果来看，不能造成重大损害，通常是指重伤以上结果，致人轻伤的不成立防卫过当。
在做此判断时，不能仅简单地将防卫人造成的损害与不法侵害者已经造成的侵害进行比较，还应当与不法侵害行为可能造成的损害进行比较。
只要防卫人造成的损害没有明显超过不法侵害行为可能造成的损害，就可以不认定为防卫过当。
以上两个标准必须同时具备，才能认定为防卫过当。
因此，如果防卫措施虽然明显超过必要限度但防卫结果并未造成重大损害，或者防卫结果虽造成严重损害但防卫措施并未明显超过必要限度的，均不能认定为防卫过当。
【指导案例】赵泉华被控故意伤害案——正当防卫仅致不法侵害人轻伤的不负刑事责任被告人赵泉华与被害人王企儿及周钢因故在上海市某舞厅发生纠纷。
事后王自感吃亏，于2000年1月4日19时许，与周钢共同到赵泉华家门口，踢门而入，被在家的被告人赵泉华用凶器打致轻伤。
本案被害人非法侵入被告人住宅，被告人实行防卫行为造成轻伤后果的，不应承担故意伤害的刑事责任。
试论正当防卫与防卫过当的界限
试论正当防卫与防卫过当的界限内容摘要我国刑法规定了正当防卫制度，为防止不法侵害提供了可靠的法律保障，它有利于鼓励广大人民群众勇敢地同犯罪作斗争，及时有效地制止各种不法侵害，宏扬正气，捍卫法律尊严，是法律赋予公民的一种重要权利和手段。
正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。
如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。
《刑法》第20条在对正当防卫作了规定的同时，也同时规定了对防卫过当行为，应当负刑事责任。
但刑法并没有“明显超过必要限度”，及“重大损害”作出界定，造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差，也引起了罪与非罪的争议。
关键词正当防卫；防卫过当；明显超过必要限度；重大损害正当防卫与防卫过当的界限，这是当前司法实践中比较难判定的一个界限。
这是一个仁者见仁，智者见智的问题。
刑法规定正当防卫制度，为防止不法侵害提供了可靠的保障，它有利于鼓励广大人民群众勇敢地同犯罪作斗争，及时有效地制止各种不法侵害，宏扬正气，捍卫法律尊严。
但，它同样是一把双刃剑，认定不当时，将会起到极大的反效果，因此，如何正确认识和理解正当防卫和防卫过当的界限，一方面鼓励和指导广大人民群众和不法行为做斗争，巩固和加强社会主义法制，另一方面也保护不法侵害人的合法权益，具有重要意义。
一、正当防卫的概念、构成要件，特征（一）概念正当防卫（legitimate defence），是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。
（二）法律条文《中华人民共和国刑法》第二十条规定，正当防卫的概念可以表述为"是为了国家、公共利益或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害而未明显超过必要限度的损害行为"。
（三）构成要件1.必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害而实施的。
论正当防卫与防卫过当的界限
论正当防卫与防卫过当的界限作者：杨晓曼来源：《理论观察》2019年第11期关键词：正当防卫;防卫过当;认定方式;认定标准;界限中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）11 — 0112 — 05在我国司法实践中，法院通过司法判决直接认定成立正当防卫的案件还属于少数。
现在已经存在的一些学术观点，对法院这样的做法呈现否定的态度。
在新的时代环境和背景下，司法实践如何进行突破和改进成为了值得关注的问题。
将本质上属于“正当防卫”的行为认定为“防卫过当”进而认定行为人够构成故意伤害罪是我国司法实践中一种常用的认定模式，大部分法院在一审判决中直接采用这样的认定方式，同时这样的做法也会延续到二审中，但是事实上根据众多学者的研究发现，这种做法是不合理的，导致“纠错机制”无法体现应有的正义价值。
正当防卫制度的刑法理论已形成相对成熟的体系，我国刑法学通说认为，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害未明显超过不法侵害的性质、手段、强度及已经造成或可能造成的损害，或者防卫行为造成的损害明显超过不法侵害，但并未造成重大损害的，都在防卫限度内，不能认定为防卫过当。
认定构成正当防卫的理论基础之一是对“重大损害”的认定。
造成重大损害，一方面意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害悬殊、明显失衡，或者说，与不法侵害可能造成的损害相比，防卫行为造成的损失过于重大;另一方面也意味着造成一般损害的不成立防卫过当，只是造成不法侵害人死亡、重伤时，才“可能”属于防卫过当。
因此建议确立一种认定原则，对于防卫行为造成不法侵害者轻伤的案件，由于不符合重大损害的条件，不得认定为防卫过当。
将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪，必然导致故意伤害罪的发生率提高。
在阅读国外的相关法律文献时，发现正当防卫的判决相当多，但在偌大的中国，很少见到正当防卫的判决。
①认定构成正当防卫的理论基础之二是对“违法成本”的认识。
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正当防卫过限论正当防卫的限度条件是指防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害; 必要限度是指为了有效制止不法侵害所必需的防卫强度。
新刑法并未赋予公民以无限防卫权。
行凶的含义是指精神病人与未达法定刑事责任年龄的人所实施的杀人、伤害行为与主观故意不明的人身攻击行为。
关键词: 正当防卫; 限度条件; 行凶正当防卫的限度条件是正当防卫理论的核心问题。
我国新刑法对旧刑法中的正当防卫制度做出重大修改后, 如何理解正当防卫的限度条件, 成为社会各界关注的焦点问题。
本文试从我国刑法关于正当防卫限度条件的规定方面, 阐述自己对防卫限度问题的看法, 以期促进正当防卫理论的发展。
一、我国刑法关于正当防卫限度条件的规定我国1979 年刑法第17 条规定为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害, 而采取的正当防卫行为, 不负刑事责任。
正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的, 应当负刑事责任; 但是应当酌情减轻或者免除处罚。
1997 年新刑法第20 条规定: 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害, 而采取的制止不法侵害的行为, 对不法侵害人造成损害的, 属于正当防卫, 不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任, 但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为, 造成不法侵害人伤亡的, 不属于防卫过当, 不负刑事责任。
由此可见, 新刑法大大放宽了正当防卫的限度条件。
这就必然带来这样一种结局: 许多根据旧刑法不能认定为正当防卫的行为, 现在按照新刑法的规定就可以成立正当防卫, 而不是防卫过当。
所以, 在新刑对正当防卫的限度条件作出重大修改以后, 我们应该根据新刑法的规定, 重新解释、确立正当防卫的限度条件。
根据新刑法第20 条第2 款的规定, 一般认为, 正当防卫的限度条件是: 防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。
据此, 理解我国现行刑法中正当防卫的限度条件主要应解决两个问题: ( 1) 如何理解正当防卫的必要限度（2）如何理解明显超过、重大损害下面分别讨论这两方面的内容:(1) 如何理解正当防卫的必要限度在1979 年刑法规定中, 关于如何理解法定的正当防卫的必要限度, 在理论上主要有以下三种主张:1. 基本相适应说。
该观点认为, 正当防卫的必要限度是指防卫行为在性质、强度、手段、后果上与不法侵害的性质、强度和可能造成的后果基本相适应。
例如, 有人说, 从刑法理论和审判实践看, 所谓必要限度, 一般是指防卫人的防卫行为与不法侵害人的侵害行为基本相适应;还有人说, 正当防卫的必要限度, 是指防卫行为必须与不法侵害相适应, 相适应不意味着二者完全相等, 而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。
2. 必要说。
该观点以有效地制止不法侵害为正当防卫的必要限度。
只有这种防卫行为在当时的具体情况下是有效地制止不法侵害所必需的, 则无论其性质、手段、强度与后果是否与不法侵害行为相适应, 都不能认为是超过了必要限度; 但是, 如果防卫行为不是当时制止不法侵害所必需, 造成不应有的危害的, 就是超过了必要限度。
3. 折衷说。
认为观察正当防卫行为是否超过必要限度, 关键是要看是否为有效制止不法侵害行为所必需。
必要限度也就是必需限度; 但是, 如何认定必需不必需, 脱离不了对侵害行为的强度、所防卫权益的性质以及防卫行为的强度作综合的分析研究。
也就是说, 必要限度的确定, 原则上应当以防卫行为足以制止正在进行的不法侵害为必要限度, 同时还必须考虑防卫与侵害双方的性质、手段、强度、后果等因素是否基本相适应。
只强调任何一个方面都是不对的。
那么, 应当如何评价上述三种观点呢? 笔者认为, 应结合我国现行刑法关于正当防卫的法律规定来判断。
我国现行刑法第20 条关于正当防卫的规定, 与旧刑法第17 条相比, 有三处修改特别引人注目:一是将采取的正当防卫行为修改为采取的制止不法侵害的行为, 对于不法侵害人造成损的,属于正当防卫。
这一修改明确了正当防卫的概念。
据此, 我们可以认为, 刑法上的正当防卫是指以对不法侵害人造成损害的方法, 制止不法侵害, 保护合法权益的行为。
由此看出, 我国刑法规定的正当防卫的实质是制止不法侵害, 方法是对不法侵害人造成损害( 此点与民法上的正当防卫不同, 民法上的正当防卫并不要求必须对不法侵害人造成损害结果) , 目的是为了保护合法权益。
刑法明文规定把对不法侵害人造成损害作为正当防卫的方法行为, 这就意味着对不法侵害人造成损害结果, 是刑法上正当防卫的应有之义, 所以, 不能仅仅以防卫人对不法侵害人造成了损害结果( 尤其是死亡和重伤) , 来否定防卫行为的正当性。
二是将旧刑法中的正当防卫超过必要限度造成不应有的危害修改为正当防卫明显超过必要限度造成重大损害, 突出强调了明显和重大两个词。
三是增加了第3 款的规定。
新刑法第20条第3款明确规定, 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为, 造成不法侵害人伤亡的, 不属于防卫过当, 不负刑事责任。
从以上三点修改可以看出, 新刑法明显放宽了正当防卫的限度条件, 其立法意图很明确, 就是要放开防卫人的手脚, 鼓励公民积极利用正当防卫同违法犯罪行为作斗争。
所以, 我们在确定正当防卫的必要限度时, 一定要充分体现新刑法的这一立法精神, 出发点要确定在鼓励公民利用正当防卫同违法犯罪作斗争上, 而不是约束、限制正当防卫行为。
在对待防卫过当的问题上要特别慎重, 不能象以往那样对防卫人提出过于苛刻的要求, 不能轻易认定防卫行为为过当。
否则, 就会挫伤群众与违法犯罪行为作斗争的积极性, 回到旧刑法时代的老路上去。
但是同时, 我们也要防止另外一种倾向, 就是不能过分强调制止不法侵害的需要, 而否定正当防卫的必要限度。
否则就会导致为了防卫微小利益而造成重大损害的现象, 这同样与正当防卫的立法精神不相符合。
基于上述考虑, 我认为, 正当防卫的必要限度原则上就是有效地制止不法侵害所必需的限度。
只要是制止不法侵害所必需的, 就属于正当防卫必要限度内的行为。
而基本相适应说要求防卫行为在性质、手段、强度、结果等方面与不法侵害大体相当, 的确是在为难防卫人。
因为, 在正当防卫的场合, 不法侵害人往往从一开始就处于主动进攻的状态, 而防卫人则经常是在毫无戒备的情况下突然面临不法侵害。
当不法侵害已经开始但尚未造成危害结果的时候, 防卫人往往无法准确判断侵害人究竟想造成什么样的结果, 那么, 要求防卫人先判断不法侵害可能造成什么样的结果, 再决定防卫行为对侵害人造成什么样的结果, 实在是强人所难。
同样, 要求防卫行为在手段、强度上与不法侵害基本相适应也是对防卫人的苛求。
因为, 在不法侵害人与防卫人对峙的过程中, 不法侵害行为始终处于一个动态的过程,不法侵害的手段、强度随时都处于可能变化的状态, 要求防卫的手段、强度与不法侵害相适应, 就等于要求防卫人不仅要准确判断现时的侵害手段、强度, 而且还要准确地预测侵害人下一步可能采取什么样的侵害手段、强度, 然后再相应调整防卫的手段和强度。
显然, 这种要求严重背离了正当防卫的实际情况和客观要求, 束缚了防卫人的手脚, 不利于保护防卫人的合法权益, 也与法律设立正当防卫制度的目的不相符合, 因而是不可取的。
同样折衷说也存在重大缺陷。
因为折衷说认为, 在确定正当防卫的必要限度时, 应当把必要说与基本相适应说结合起来考虑。
原则上应以防卫行为足以制止正在进行的不法侵害为必要限度, 同时还必须考虑防卫与侵害双方在行为的性质、手段、强度、后果等方面是否基本相适应。
我认为, 折衷说存在的问题主要有三个:一是折衷说要求把必要说与基本相适应说结合起来确定正当防卫的必要限度, 而基本相适应说又存在前文所说的缺陷, 折衷说并没有提出解决这些缺陷的办法。
所以, 前述基本相适应说的问题仍然存在。
二是必要说与基本相适应说存在着根本矛盾, 这两种学说无法实现统一。
手段、性质、强度和后果可以超过不法侵害的手段、性质、强度和后果。
而基本相适应说的着眼点在于对防卫行为与侵害行为双方的手段、性质、强度和后果等因素进行客观地比较, 要求二者大体相适应, 而我国刑法第20 条第 2 款明文规定正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的, 应当负刑事责任,该款并没有把造成重大损害局限于人身方面的损害, 理当也包括财产上的损害。
把重大损害缩小解释为人身方面的重大损害( 重伤、死亡) 缺乏法律依据。
其次, 从我国刑法第20 条第 1 款的规定来看, 正当防卫是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害, 采取对不法侵害人造成损害的方法, 制止不法侵害的行为。
法律允许防卫人以对不法侵害人造成损害的方法, 制止不法侵害。
只要能达到制止不法侵害的效果, 防卫人既可以采取损害不法侵害人人身的方法, 当然也可以采取损害其财产的方法。
例如, 当不法侵害人将其财产用于犯罪活动, 充当犯罪工具时, 防卫人就可以采取损坏其财产的方法来制止犯罪。
对不法侵害人的财产造成的重大损害, 当然属于刑法第20 条第 2 款所规定的重大损害之列。
再次, 有学者从防卫过当也是具备犯罪构成的角度出发, 认为当防卫行为针对不法侵害者的财产时, 不可能出现刑法意义上的防卫过当, 因为防卫过当只能由过失构成, 过失毁坏财产的行为在刑法上不构成犯罪。
由此必然得出结论: 财产上的重大损坏不属于刑法第20 条第2 款规定的重大损害。
20 条第2 款规定的正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的, 应当负刑事责任, 同样也适用于防卫行为造成重大财产损坏的情形。
综上可知, 正当防卫中的重大损害既包括人身方面的重伤、死亡,也包括财产方面的重大损坏。
造成重大损害就是指防卫人给不法侵害人造成重伤、死亡或者财产上的重大损失。
二、关于对新刑法第20 条第3 款的理解我国新刑法第20 条第 3 款规定: 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为, 造成不法侵害人伤亡的, 不属于防卫过当, 不负刑事责任。
刑法第20 条第 1 款规定了正当防卫的一般概念, 第2 款规定了防卫过当的认定与处罚, 而第3款则规定了不属于防卫过当的情形, 那么, 从第 3 款与前两款之间的关系看, 第 3 款究竟是注意规定呢?还是特别规定? 如果认为属于注意规定, 那么, 就意味着第 3 款所规定的不属于防卫过当的行为, 只有同时符合第 1 款与第 2 款规定的正当防卫的所有条件( 包括限度条件) , 才能认定为正当防卫。